羅 芳

（太原科技大學(xué)校長辦公室，山西 太原 030024）

《勞動合同法》第八十二條又被稱作“二倍工資罰則”，要求建立起勞動關(guān)系必須簽署書面形式的勞動合同，同時給用人單位和勞動者預(yù)留出一個月的簽約準(zhǔn)備時間。該條款實質(zhì)上是賦予了勞動者一項重要權(quán)利——二倍工資求償權(quán)，即可以將沒有與其簽署書面勞動合同的用人單位訴至法院。然而，二倍工資罰則的規(guī)定過于抽象和粗糙，相關(guān)司法解釋也尚無明確規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)中一些具體情形下能否進(jìn)行適用的問題產(chǎn)生了不少分歧和爭議，如勞動合同到期之后沒有再簽但又繼續(xù)用工的情形是否適用二倍工資罰則；簽訂一個無效勞動合同形成事實勞動關(guān)系的情形是否適用二倍工資罰則；事后有補簽勞動合同是否也適用等情形。其中，本文擬對勞動合同到期后沒有續(xù)簽但繼續(xù)用工這種情況下應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則這一種情形展開探討。

一、二倍工資罰則在沒有續(xù)簽勞動合同而繼續(xù)用工情形當(dāng)中的適用爭議

一種觀點認(rèn)為勞動合同到期后還沒有續(xù)簽狀態(tài)下接著用工的這種情況應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則，主要理由如下：1.《勞動合同法》里邊第十條并沒有對“初次用工”“繼續(xù)用工”作出區(qū)分，指的是在勞動關(guān)系存續(xù)的全部期間都應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，因而第八十二條二倍工資罰則的“用工之日”并不局限于“初次用工”。2.勞動合同到期表示勞動關(guān)系已然終止，繼續(xù)用工則視為二者又重新建立一個新勞動關(guān)系。3.《勞動合同法》第十四條告訴我們，如果在已經(jīng)訂立2次期限固定的勞動合同之后勞動關(guān)系仍然存續(xù)，即可成立無固定期限勞動合同。顯然，從權(quán)益保護(hù)的角度來看，這一“無固定期限”是側(cè)重向勞動者一方傾斜的。若對勞動合同到期后沒能再繼續(xù)簽訂而用人單位仍繼續(xù)用工這一情形不作懲戒，則必然會影響到勞動者一方簽署無固定期限勞動合同這一權(quán)利。部分地區(qū)采納此觀點，如深圳、江蘇，分別在2009年、2011年頒行的有關(guān)勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見中體現(xiàn)了這一觀點，另外在一些勞動合同糾紛案件的裁判文書中也支持了此觀點。

另一種觀點則不然，認(rèn)為沒續(xù)簽合同情況下繼續(xù)用工不應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則。主要理由如下：1.《勞動合同法》之八十二條表述的“自用工之日起超出1個月”，指的是初次用工之時沒有簽訂勞動合同，并不包含沒有續(xù)訂的這種情況。2.司法解釋當(dāng)中明確規(guī)定了繼續(xù)用工應(yīng)當(dāng)視為按原勞動合同商定的條件繼續(xù)履行，也即構(gòu)成對初次用工的自然延續(xù)。因此，二倍工資罰則僅僅只能被適用在用人單位初次用工沒有在一個月內(nèi)簽訂書面合同的情形，不能包含繼續(xù)用工這一情形。如《安徽淮昊礦山工程有限公司山陰分公司同王雙記勞動爭議糾紛一案二審民事判決書》①山西省朔州市中級人民法院（2019）晉06民終6號民事判決書。中認(rèn)為“應(yīng)視為雙方同意除勞動期限外仍按原合同制定的條件繼續(xù)履行，根據(jù)法律規(guī)定任意一方都能夠隨時向?qū)Ψ奖磉_(dá)終止勞動關(guān)系?！笨梢钥闯觯瑹o論在理論界還是司法實務(wù)當(dāng)中，對勞動合同到期后未續(xù)簽仍繼續(xù)用工是否適用二倍工資罰則的問題，存在較大爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合二倍工資罰則的立法背景、法理基礎(chǔ)、法律性質(zhì)等方面來分析，不能“一刀切”。

二、二倍工資罰則的立法背景

（一）書面是勞動合同成立的形式要件

對比其他國家勞動方面的立法，大部分都沒有將書面當(dāng)成勞動合同成立的一個必備形式上的要件。［1］但我國則不然，早在1995年問世的《勞動法》當(dāng)中就對“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”作出了規(guī)定。我們知道想要成立合同關(guān)系，既可以使用書面也可以使用口頭形式，立法之所以要求勞動合同需要嚴(yán)格采用書面形式，有如下原因：原計劃經(jīng)濟(jì)時代，勞動者就業(yè)無需簽訂合同，憑借一張“通知單”“派遣證”即可報到上班。后市場經(jīng)濟(jì)體制全面確立、單位用人自主權(quán)隨之?dāng)U大，為與之相適應(yīng)便開始實行勞動合同制。由于在勞動用工市場中其信用體系尚不健全，勞動者需要書面這種具有實實在在載體的勞動合同作為其維權(quán)“護(hù)身符”。而口頭合同以誠信立約，沒有“書面”載體的勞動關(guān)系內(nèi)容難以固定，而一旦發(fā)生勞動爭議糾紛勞動者難以舉證。實踐中用人單位在新人入職后不與之簽署書面勞動合同、甚至故意地拖延簽訂、任意解除合同等狀況仍然出現(xiàn)，致使勞動爭議案件頻發(fā)，有時甚至還會成為群體性事件的導(dǎo)火索，給社會和諧穩(wěn)定大局造成不小沖擊。所以將“書面”這一形式要求作為勞動合同建立的一個必備要件，這種立法安排實則是給勞動者權(quán)益作出的傾斜性保護(hù)，以此規(guī)范并督促用人單位與建立了勞動關(guān)系的勞動者簽署書面合同［2］，從而確保勞動者能夠依約獲取勞動報酬并享受到相應(yīng)的其他權(quán)利，特別是在勞動爭議發(fā)生后能夠作為確認(rèn)雙方勞動關(guān)系及各自權(quán)利義務(wù)并為勞動者所掌握的一項重要證據(jù)。

（二）二倍工資罰則的立法沿革

1995年《勞動法》把“書面”作為勞動合同成立的必備要件之一，并設(shè)置了配套懲罰制度，如《勞動法》第九十八條、原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜勞動法＞若干問題的意見》第十七條，“由勞動行政部門責(zé)令改正”；用人單位導(dǎo)致勞動者遭受損失，還必須負(fù)擔(dān)“損害賠償責(zé)任”，用人單位拒不改正，則按照《勞動保障監(jiān)察條例》由勞動監(jiān)管部門“處2000元—20000元的罰款”。但對于預(yù)防及轉(zhuǎn)變用人單位遲延或者拒不簽署書面的勞動合同成效并不顯著。

針對上述現(xiàn)象，2008年出臺了《勞動合同法》增設(shè)二倍工資罰則條款進(jìn)一步加強規(guī)制，在第十、十四條及《勞動合同法實施條例》第五至七條也都設(shè)有與之相呼應(yīng)的立法規(guī)定。適用范圍包括用人單位沒有同勞動者簽署書面勞動合同情形、沒有簽署無固定期限勞動合同情形。

三、二倍工資罰則的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)角度來分析二倍工資罰則，學(xué)界一般持“勞動報酬說”“懲罰性賠償說”兩種完全不同觀點。以陳玉江等法學(xué)專家主張的“勞動報酬說”，認(rèn)為按照文義解釋方法從字面含義進(jìn)行闡釋的話，《勞動合同法》的八十二條“二倍工資”其文義具體、明確，并沒有在理解上造成歧義或多義，即指二倍勞動報酬，則也意味著由于沒有簽署具有書面載體的勞動合同而使勞動者額外又得到了一倍勞動報酬。界定“二倍工資”是何法律屬性，必須根據(jù)現(xiàn)有條文文義本身來進(jìn)行解釋，如果欲賦予其別的性質(zhì)，只能通過立法或者司法解釋來進(jìn)行明確。［3］第二種觀點也是學(xué)術(shù)界比較主流的——“懲罰性賠償說”。該學(xué)說認(rèn)為簽署書面合同是用人單位必然要履行的一項義務(wù)，如果沒有履行則要受到法律上的譴責(zé)即多負(fù)擔(dān)一倍工資，以財產(chǎn)上的減損賠償來達(dá)到對用人單位未履行這一義務(wù)而進(jìn)行懲罰的目的。主要理由如下：1.二倍工資差額跟勞動報酬相較而言，兩者獲得依據(jù)不一樣，前者是由于勞動合同立法政策進(jìn)行干預(yù)，后者則是從勞動者作出勞動、創(chuàng)造的價值來獲取對價。很明顯，勞動報酬折射出來的是勞動者所帶來的社會價值，二倍差額并不具備這種價值。2.文義解釋僅是法律解釋方法之一，文義表達(dá)本身就可能存在多義性和主觀性，往往還需從立法上與司法上緊密結(jié)合立法目的予以具體解釋。僅以文義解釋對“二倍工資”作字面上釋義似乎過于片面。

筆者以為，二倍工資罰則之法律性質(zhì)符合懲罰性賠償一說。首先什么是懲罰性賠償呢？它指的是通過法院判決使責(zé)任人承擔(dān)多出實際的損失數(shù)額的賠償。相較于帶有補償性質(zhì)的賠償來說，補償性賠償以受到的實際損失為限，懲罰性賠償則在填補目的實現(xiàn)后再額外承受一份附加給付責(zé)任，這種以立法明文規(guī)定減損責(zé)任人財產(chǎn)以達(dá)到懲罰之目的，如產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、環(huán)境污染生態(tài)破壞侵權(quán)等，均是國家為自身需要所作出的強制性干預(yù)結(jié)果。根據(jù)王利明有關(guān)研究結(jié)論，懲罰性賠償一般有三個層次功能：1.“賠償功能”，其只能建立在補償型損害賠償之上提出；2.“懲處功能”，是加重不法侵害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來達(dá)到懲處效果；3.“遏制功能”，通過懲處措施的落實，實現(xiàn)對一般社會人和不法侵害人本身的遏制作用。［4］顯然，二倍工資罰則已經(jīng)超出了勞動者所受到的損失，符合懲罰性賠償之內(nèi)涵及意義。

其次，《勞動合同法》中的“二倍工資”并不是表達(dá)一個支付內(nèi)容概念，而是應(yīng)將之視為對支付數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，工資是以貨幣的形式來體現(xiàn)勞動者因付出勞動而產(chǎn)生的商品價值，二倍工資中那一倍的差額與勞動者所帶來的社會價值并不對等，不能不做區(qū)分地也認(rèn)為是勞動報酬。相反，如果將二倍工資差額部分也視為勞動報酬，在勞動者沒有進(jìn)行這部分勞動、帶來這部分的價值卻額外獲得多一倍工資，這基本上違背了法律上一直倡導(dǎo)的“同工同酬”，對其他已簽訂合同的勞動者來說很是不公平。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法院均采信二倍工資的懲罰性賠償性質(zhì)。如《熊學(xué)業(yè)同北京宣鑫服裝貿(mào)易有限公司勞動爭議再審裁定書》①北京市高級人民法院（2020）京民申 4636 號民事裁定書。中認(rèn)為“沒有訂立勞動合同二倍工資差額的懲罰性賠償性質(zhì)”；《范立齊同陽城縣鑫辰美鑄業(yè)有限公司勞動爭議二審判決書》②山西省晉城市中級人民法院（2020）晉05民終1455號民事判決書。中認(rèn)為“沒有簽書面形式勞動合同產(chǎn)生兩倍工資的差額部分，雖稱以‘工資’，但該‘工資’針對的是用人單位沒有與勞動者簽訂書面勞動合同這一違法行為而進(jìn)行的帶有懲罰性質(zhì)的賠償，應(yīng)區(qū)別于勞動者作出勞動后而所能夠取得的勞動報酬”。

四、筆者觀點

筆者認(rèn)為，在勞動合同雙方所約定的期限屆至后，用人單位沒有續(xù)簽卻還繼續(xù)用工的這種情況不應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則。

第一，二倍工資罰則當(dāng)中“用工之日”表述的是時間節(jié)點，應(yīng)當(dāng)僅限于首次用工。從用工之日開始起就沒有訂立勞動合同與勞動合同到期后還未及時進(jìn)行續(xù)簽，是不能等同的法律概念。前者意味著沒有勞動合同，后者則代表曾經(jīng)有勞動合同，屆期之后沒有再次續(xù)簽?！坝霉ぶ铡背凇秳趧雍贤ā钒耸l出現(xiàn)外，在第七條、十條、十四條以及其《實施條例》第五條、九條、二十五條均有規(guī)定。這些涉及“用工之日”的規(guī)定指的是計算勞動者工作年限、經(jīng)濟(jì)補償金期間和賠償金期間的起始日期，那么顯然只代表初次用工。結(jié)合上下文一致的立法原則，某一個法律概念在同一法律法規(guī)多處條文中出現(xiàn)，那么它的內(nèi)涵與外延必須確保是沒有差別的。所以二倍工資罰則所表述“用工之日”，也應(yīng)當(dāng)與上述條款里所引用的保持意思一致，即均應(yīng)僅指初次用工，而不包括繼續(xù)用工。

第二，勞動期限屆滿還在用工，勞動關(guān)系并不意味著當(dāng)然終止，且構(gòu)成事實勞動關(guān)系。最高院發(fā)布的關(guān)于審理勞動爭議案件系列司法解釋當(dāng)中明確表示，“勞動合同期滿之后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位沒有提出異議的，則認(rèn)為兩方同意按照原來約定的條件繼續(xù)履行勞動合同?！保?］《民法典》面世后，最高院重新修訂了所有有關(guān)民法、民事訴訟法的配套司法解釋，該條款仍然予以保留下來，這是目前唯一一條對勞動合同期滿后的糾紛作出處理辦法的法律規(guī)定，表明最高人民法院不認(rèn)為合同期滿繼續(xù)用工勞動關(guān)系即終止，而是看作兩方已默認(rèn)按照原來條件再接著履行勞動合同，構(gòu)成事實上勞動關(guān)系。勞動合同期限結(jié)束，除了一方明確表示終止并獲取另一方確認(rèn)或者法院確認(rèn)，否則勞動關(guān)系并不會當(dāng)然終止。

事實上的勞動關(guān)系完全符合勞動法律關(guān)系之實質(zhì)特征，僅僅缺乏一項書面的形式要件。［6］《最高人民法院公報》2013年第12期曾發(fā)布指導(dǎo)性案例，認(rèn)可在沒有訂立書面的勞動合同情形下也無需支付二倍工資的例外情況，“用人單位同勞動者之間缺乏正式勞動合同，但二者若是簽有另外的有效紙質(zhì)文件，其中有關(guān)內(nèi)容已經(jīng)涵蓋了勞動合同各項要件，即表明兩者間存在勞動關(guān)系與有關(guān)權(quán)利義務(wù)，包含有書面勞動合同所承載的實質(zhì)內(nèi)容，那么這一文件的性質(zhì)應(yīng)等同于書面勞動合同，這種情況下對勞動者提出的二倍工資訴求應(yīng)不予以支持?！边@也就意味著在初次用工的情況下，尚能以其他書面文件證明事實勞動關(guān)系，可以彌補沒有書面勞動合同這一形式要件的瑕疵。那么對于沒有繼續(xù)簽署合同但是還在用工的行為，勞動關(guān)系尚未發(fā)生改變，勞動者按照原有條件接著提供勞動，權(quán)利義務(wù)仍然固定，用人單位也照常核發(fā)工資，則諸如“工資條”“交納社保記錄”“考勤記錄”等書面文件都可以視為已具備書面勞動合同性質(zhì)。

第三，二倍工資罰則適用的前提為用人單位主觀上存惡意。從法律責(zé)任上來看，由于勞動者自身導(dǎo)致沒有續(xù)簽勞動合同帶來的法律責(zé)任和由于用人單位導(dǎo)致沒有續(xù)簽勞動合同的法律責(zé)任應(yīng)予以區(qū)別看待。

因勞動者原因沒有續(xù)簽合同，結(jié)合二倍工資罰則之立法初衷——鼓勵用人單位盡早地、積極地同勞動者簽書面形式的勞動合同，從而減輕勞動者進(jìn)行維權(quán)的成本，讓他們的相關(guān)權(quán)利“可以主張”“可以舉證”。勞動者如果在明知勞動合同期限屆至而沒有續(xù)簽也依舊提供了勞動，可以理解成是對勞動關(guān)系表示默認(rèn)，同時也是勞動者怠于行使權(quán)利的表現(xiàn)，所以不應(yīng)把不利后果歸責(zé)于用人單位。

因用人單位原因?qū)е挛茨芾m(xù)簽勞動合同，應(yīng)審慎考量用人單位是不是履行了誠信磋商義務(wù)、是不是存在勞動者單方面表示拒絕簽訂、客觀情況是不是發(fā)生了諸如用人單位被合并撤銷等的重大變化。二倍工資是對用人單位進(jìn)行懲罰性賠償，其適用就應(yīng)當(dāng)契合懲罰性賠償全部構(gòu)成要件：1.在主觀上行為人持惡意，道德層面存在“嚴(yán)重非難性”；2.行為人所為行為具有嚴(yán)重違法性；3.由于行為人進(jìn)行的違法性行為帶來了實際損害性后果。相較而言，美國的法院在司法中如適用懲罰性賠償除需滿足以上要件之外，往往也會考量行為人的經(jīng)濟(jì)情況、行為人過錯程度及持續(xù)時間、賠償與損害結(jié)果是否合理、受害人為減少損害而發(fā)生的費用等要素。［7］所以二倍工資罰則能否適用，前提是要考慮用人單位實際主客觀情況。如果用人單位由于不可抗力、意外情況、客觀情況發(fā)生重大變化或是由于勞動者自身不愿意簽訂等非因用人單位過錯，導(dǎo)致勞動合同沒有續(xù)簽，不屬于法律規(guī)定的用人單位未和勞動者簽書面形式勞動合同這種情況，用人單位也就無須支付二倍工資。如果用人單位主觀上惡意，故意沒有續(xù)簽勞動合同以期逃避某些責(zé)任，致使勞動者受到了損失，則應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則以達(dá)到懲戒用人單位之目的。

五、結(jié)語

勞動合同到期后沒有續(xù)簽而繼續(xù)用工的情況不適用二倍工資罰則，除非有證據(jù)證明用人單位存在主觀上的惡意且給勞動者造成了損失。建議在征求各方意見后加緊出臺配套司法解釋，專門對這種情形作出明確規(guī)制。