張 悅

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

習近平總書記在十九大報告中提出，要實施健康中國戰(zhàn)略，“人民健康是民族昌盛和國家富強的重要標志。要完善國民健康政策，為人民群眾提供全方位全周期健康服務”[1]。健康中國戰(zhàn)略的實施離不開以醫(yī)務人員作為重要依托的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的有序發(fā)展，因此，充分關注和維護醫(yī)務人員的權利是健康中國戰(zhàn)略得以落實的基礎性工作。醫(yī)事職業(yè)具有區(qū)別于其他職業(yè)的職業(yè)特征，對于醫(yī)務人員的保護不僅應當強調其作為勞動者所享有的勞動者權利，還應當明確其特殊職業(yè)權利。

一、醫(yī)事職業(yè)特征與醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利

作為較早獨立產生的職業(yè)，醫(yī)事職業(yè)有著與其他行業(yè)不盡相同的自身特征。對于醫(yī)事職業(yè)特征的分析，是對醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利分析的基礎。一般認為，醫(yī)事職業(yè)主要有以下三方面特征。

第一，高度的倫理道德性。不論任何時代、地域，人們似乎都對醫(yī)者有著相近的期待，即他們擁有至大至善的道德品格、懸壺濟世的悲憫情懷和赴救蒼生的人文精神。如藥王孫思邈所云“大醫(yī)治病，必當安神定志，無欲無求，先發(fā)大慈惻隱之心，誓愿普救含靈之苦”?？梢姡t(yī)學是仁術，是充滿榮譽感的科學，以人為本、救死扶傷是醫(yī)學從古至今恪守的倫理準則，醫(yī)事職業(yè)的道德性貫穿于醫(yī)學科學始終。第二，專業(yè)的科學技術性。醫(yī)療活動的結果依托于醫(yī)學科學的不斷完善與發(fā)展，生命的莊重性對醫(yī)務人員的培養(yǎng)與執(zhí)業(yè)提出了更高的要求，疾病的治療需要醫(yī)務人員大量的專業(yè)知識和嫻熟的醫(yī)療技藝以及豐富的臨床經驗作為依托。因此，科學技術是診療活動得以進行的基礎。第三，較高的職業(yè)風險性。醫(yī)事職業(yè)關系到人的健康甚至生命，而醫(yī)療技術的發(fā)展仍具有局限性。患者對于“治愈”的期待與醫(yī)療技術發(fā)展的局限產生沖突，使得醫(yī)事職業(yè)具有較高的風險性。

基于以上醫(yī)事職業(yè)特征，筆者認為，醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利應當包括職業(yè)尊嚴權、職業(yè)自主權及執(zhí)業(yè)豁免權三個方面。

1.醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴權

“尊嚴是最能使人高尚起來，使他的活動和他的一切努力具有崇高質量的東西。就是使他無可非議，受到眾人欽佩，并高出于眾人之上的東西。”[2]故此，職業(yè)尊嚴權理應成為醫(yī)務人員特殊權利的一個方面，這既是對醫(yī)事職業(yè)高度倫理性、道德性的正向反饋，也是對醫(yī)務人員的正向激勵。

那么，什么是醫(yī)務人員的職業(yè)尊嚴權呢？尊嚴意味著人的莊重威嚴，也是人尊貴地位的象征[3]。醫(yī)務人員的職業(yè)尊嚴是指在醫(yī)務人員依法執(zhí)業(yè)的過程中所享有的尊嚴不受侵犯的權利。它主要包括以下權能：(1)人格尊嚴與人身安全不受侵犯。包括名譽權、肖像權、生命權、身體權、健康權、姓名權等不受到他人侵犯的權利。(2)獨立行使執(zhí)業(yè)權利不受侵犯。(3)工作環(huán)境以及執(zhí)業(yè)需求得到保障的權利。(4)職業(yè)聲譽和職業(yè)權威不受侵犯。不論立法者、司法者、執(zhí)法者還是患者、社會公眾亦或媒體在醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)過程中都應維護其職業(yè)聲譽，尊重其職業(yè)權威，這也是對患者生命健康的尊重。(5)獲得合理報酬、福利和榮譽的權利。體面的生活不僅是職業(yè)莊重尊貴的體現，也是對職業(yè)尊嚴的保障?？傊?，對于醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴的維護，不僅要對他們的人身進行保護，更應關注他們的心理和精神，同時還包括對他們的知識、技術等職業(yè)權威的尊重和代表著生命科學神圣性的職業(yè)榮譽的尊重。

2.醫(yī)務人員職業(yè)自主權。

醫(yī)務人員的職業(yè)倫理要求其在做出醫(yī)療行為時必須從患者角度出發(fā)，為挽救患者的生命健康做出醫(yī)療抉擇，而不受到其他外在因素的干擾，這也是醫(yī)務人員職業(yè)自主權的應有之義。人的尊嚴內化著自主性[4]。充分保障醫(yī)務人員的職業(yè)自主權亦是對其職業(yè)尊嚴權的維護。

從醫(yī)事職業(yè)高度專業(yè)性、技術性的角度來說，職業(yè)自主權是醫(yī)務人員最為重要的權利之一，也是為維護患者生命健康所不可或缺的權利。與純粹關注營利性的職業(yè)不同，醫(yī)務人員的職業(yè)恰如龐德所言，是指“一群人從事一種有學問修養(yǎng)的藝術，共同發(fā)揮替公眾服務的精神─雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的原旨”[5]。醫(yī)院對社會的服務，是以醫(yī)生作為自主的個體的自主的行為方式來實現的。而所謂“自主”， 按照英國學者盧克斯的解釋，即“個人的思想和行為屬于自己，并不受制于他所不能控制的力量或原因。特別是，如果一個人對于他所承受的壓力和規(guī)范能夠進行自覺的批判性評價，能夠通過獨立的和理性的反思形成自己的目標并作出實際的決定，那么，一個人(在社會意義上)就是自主的”[6]。在健康中國戰(zhàn)略不斷推進的當下，為維護患者乃至公民的生命健康，醫(yī)療決策必須以醫(yī)務人員“不摻雜念”的方式做出，也就是說醫(yī)療決策對于受治者來說是必要且合適的——不浪費醫(yī)療資源和患者就醫(yī)成本即能夠治療疾病。

3.醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)豁免權

醫(yī)療活動關系著人的生命、健康，容錯率極低，然而由于醫(yī)學科學的局限性，醫(yī)生并無法做到成功治愈每一位患者。美國醫(yī)生特魯多的墓志銘上寫著這樣一段話——“有時是治愈，常常是幫助，總是去安慰”，講述了醫(yī)生面對疾病的仁心與無奈[7]。從概率學上講，任何反復進行的活動都不可能完全一致或總是達到同樣的效果，即使是再熟練的人來操作也是如此。一位醫(yī)生在其職業(yè)生涯中可能會進行超過上萬臺的手術，做出的診療決策更是數不勝數，但作為一個普通人，即使擁有再高超的醫(yī)術，誰又能保證做到“零失誤”？在這個高度重視行為風險的領域，醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)豁免權是給予醫(yī)務人員的重要的權利保障。

在醫(yī)療行為中，為了實現患者利益的最大化，醫(yī)務人員需要排除利益的牽扯和政策、制度的干擾，且往往需要采用具有探索性的或在醫(yī)療科學當中尚存爭議但不失為有效的治療方法，從這一角度來說，執(zhí)業(yè)豁免權也是對醫(yī)生職業(yè)自主權的保障。具體來說，醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)豁免權是指：“醫(yī)療機構和醫(yī)護人員在對患者實施合法診療行為時所造成的難以預防的不良后果不受追究的權利”[8]。這以權利的賦予，既是對醫(yī)療行為不可預見性的承認，更是對醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)權利的法律保障。

二、醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利保護的現實挑戰(zhàn)

職業(yè)尊嚴權是醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)的根基，職業(yè)自主權是醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)的前提，而執(zhí)業(yè)豁免權則是醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)的保障。當前，對于上述醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利的保護在法律層面及實踐層面仍存在不足。

首先，醫(yī)務人員的職業(yè)尊嚴保障不甚健全。即將于2022年3月1日施行的《中華人民共和國醫(yī)師法》第3條、第5條、第22條、第48條等對于醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴權進行了詳細的規(guī)定，是立法工作的重大進步。但仍欠缺在何種情形下構成對尊嚴的侵犯以及相關責任的具體規(guī)定。此外，暴力傷醫(yī)行為也成為各國亟需解決的現實問題。世界醫(yī)學會(World Medical Association)在2021年關于醫(yī)務人員的人權保護呼吁中就專門提及：“在新冠病毒流行的背景下，全球組織紛紛呼吁保護醫(yī)務人員免受暴力侵害：代表超過3000萬醫(yī)療保健專業(yè)人士的13個全球醫(yī)療和人道主義組織發(fā)表聲明，譴責越來越多的針對衛(wèi)生工作者和醫(yī)療設施的襲擊事件。”[9]

其次，醫(yī)務人員的職業(yè)自主仍存干擾，主要體現在兩個方面。一是醫(yī)療行業(yè)過度商業(yè)化、市場化所引起的過度醫(yī)療。自公立醫(yī)院市場化改革以來，醫(yī)務人員的收入與績效掛鉤，醫(yī)療活動更多的轉化為一種商業(yè)服務，在一些普通疾病可增可減或可有可無的醫(yī)療措施中，擁有一定程度“裁量權”的醫(yī)務人員就有做出更有益于己方利益決定的可能。先在的傳統、固有的文化、強大的習俗，都可能使得人的自主性受到阻隔。同樣，醫(yī)生因為所處的體制、環(huán)境，也可能作出實際上并不自主的選擇?！皩I(yè)知識的應用必然受到使用者的動機和其所處的制度和文化等背景的影響。”[10]當醫(yī)療行業(yè)的私人利益、單位利益介入醫(yī)療決斷的進程中時，醫(yī)務人員真正意義上的自主性即不復存在。二是體現在醫(yī)務人員治療方式的保守傾向。高昂的醫(yī)療事故索賠和嚴苛的醫(yī)療損害責任，讓醫(yī)務人員在做出醫(yī)療決策或與患者溝通時會帶有保守傾向的引導。

最后，對于醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)豁免權的規(guī)定不夠細化。我國法律中目前并沒有對于醫(yī)務人員醫(yī)療行為豁免權的具體規(guī)定，但基于《民法典》第1224條和《醫(yī)療事故處理條例》第33條相關的免責事由，也可推定立法上對醫(yī)務人員責任豁免權的間接承認。當然，目前兩個規(guī)范性法律文件中的九種免責情形難以周全地涵蓋現實中復雜的診療行為。例如，“現有醫(yī)學科學技術條件下”這一界定就非常模糊。由于各地經濟社會發(fā)展水平不同，醫(yī)療水平往往差異較大，甚至同一地區(qū)不同醫(yī)療機構的醫(yī)療水平也參差不齊，那么，究竟是以當地醫(yī)療技術為標準還是社會上一般的醫(yī)療水準來作出判斷呢[11]？又如，在醫(yī)療服務合同即患方簽署的醫(yī)療知情同意書中，醫(yī)方的免責條款通常被法官基于原《合同法》第41和第53條甚或違反公序良俗原則而認定為無效。然而在醫(yī)療機構無權選擇患者的情況下，通過合理的診療行為而造成患者損害時，醫(yī)方仍然要承擔責任，這無疑會加劇醫(yī)務人員工作中的遲疑。

三、醫(yī)務人員特殊職業(yè)權利保護的學理構建

1.以新《醫(yī)師法》施行為契機，保障醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴權

首先，加強對即將施行的《醫(yī)師法》的宣傳，通過制定相關司法解釋、條例、實施細則等加強對侵害醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴權利行為的懲治力度。如前所述，《醫(yī)師法》多項法條均對醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴權利進行了規(guī)定，改變了以往對醫(yī)務人員課以更多義務的立法傾向，一定程度上實現了醫(yī)患權利義務的平衡，這種立法觀念的轉變系從賦予相應權利、明確職業(yè)社會地位的角度去維護其職業(yè)權威，有助于維護醫(yī)務人員的職業(yè)榮譽感，更加符合醫(yī)學職業(yè)倫理要求。這一立法層面的轉變應當在推進《醫(yī)師法》實施的過程中同步宣傳，以取得更大的社會效果。同時，《醫(yī)師法》對于醫(yī)務人員職業(yè)尊嚴的規(guī)定更多的是以宣示性的規(guī)定來體現，職業(yè)尊嚴保護的落地尚需“配套”規(guī)定予以完善。

其次，加強社會氛圍引導，為醫(yī)務人員提供更多的“安全感”。職業(yè)尊嚴權是一個行業(yè)職業(yè)認同感的體現，職業(yè)尊嚴權的保護更多地來自于社會整體氛圍、輿論導向和醫(yī)務人員的自身感知。而道德性貫穿醫(yī)學活動始終，它是人本醫(yī)學的起點，是醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)的倫理根基。若醫(yī)務人員的職業(yè)尊嚴得不到保障，其最終損害的將是患者的利益。對于醫(yī)務人員來說，社會理念的普遍尊重，法律制度的有力保障和醫(yī)療政策的合理支持，能夠讓他們感受到作為一名醫(yī)務工作者的榮譽和體面，是保障其職業(yè)尊嚴權的實質舉措。

2.完善收入制度、倡導職業(yè)倫理，保障醫(yī)務人員職業(yè)自主權

實現醫(yī)務人員的職業(yè)自主權不僅需要有職業(yè)倫理的規(guī)范，同時也要有合理的收入制度作為保障。制度設計的初衷并不在于被動應對醫(yī)療糾紛、打擊患者醫(yī)鬧行為或醫(yī)務人員的灰色收入，而在于提前預防與合理布局，從這一角度來說，應當保障患者對于醫(yī)療資源的可接近性，即基本的醫(yī)療保障，同時也要體現醫(yī)務人員的專業(yè)勞動價值。

對此，一是要構建合理的醫(yī)務人員收入分配制度，適當控制藥品價格，提高醫(yī)務人員勞動收入，避免營利性考量下的決策失當。通過政府合理控制市場競爭，讓藥物價格回歸平穩(wěn)，避免出現“以藥養(yǎng)醫(yī)”。同時，提高醫(yī)務人員的勞動性收入，讓診療費用體現醫(yī)務人員的勞動價值，實現醫(yī)師收入與醫(yī)藥費用脫鉤，從制度層面保證醫(yī)務人員診療決策的自主性[12]。對此，可參考“三明醫(yī)改”模式，采取如下措施：(1)大幅提升醫(yī)務人員的診療費及服務費，提高醫(yī)務人員勞動收入占比；(2)大力推動藥品及醫(yī)療器械的集中招標采購，這也是當前正在進行的工作，但應當注意的是，要防止藥企通過改變藥品非主要配方等方式規(guī)避集中招標采購，同時，減少對非集中招標采購藥品或醫(yī)療器械的使用額度。二是要提升醫(yī)務人員的職業(yè)倫理素養(yǎng)，充分發(fā)揮職業(yè)共同體對醫(yī)務人員的道德約束。當今社會，在極其強調職業(yè)道德與職業(yè)倫理的醫(yī)療事業(yè)領域，僅僅依靠制度規(guī)范和法律規(guī)制是不夠的，行業(yè)監(jiān)管與行業(yè)自律也非常必要。要培育醫(yī)生的職業(yè)道德倫理素養(yǎng)，倡導醫(yī)務人員認真對待患者利益，強調醫(yī)生職業(yè)的自立性與規(guī)范性，激發(fā)醫(yī)務人員的職業(yè)榮譽感與尊嚴感，從內部規(guī)范層面保障醫(yī)務人員的職業(yè)自主性。

需要注意的是，權利皆有邊界。在保障醫(yī)務人員的職業(yè)自主權的同時，還應當強調對患者自主權的尊重，避免空談醫(yī)務人員的職業(yè)自主權所帶來的對患者權利的侵蝕。若要使職業(yè)自主權充分發(fā)揮保障醫(yī)務人員權利和患者生命健康的作用，就必然要對其進行謹慎甚至嚴格的限制，以免其被濫用從而損害醫(yī)療秩序。就職業(yè)自主權利來說，其更多地是面向醫(yī)療政策、法律、醫(yī)療機構管理者等對醫(yī)務人員診療活動的干預。在面對職業(yè)自主權與患者知情同意權的邊界上，醫(yī)務人員仍要以尊重患者意愿為前提。只有在法律規(guī)定的特殊情況下如緊急救治、強制醫(yī)療中才能適當限制患者的權利，但即便在此情形下，也應當以患者生命健康的角度為出發(fā)點?？傊?，醫(yī)療主體權利的邊界問題應當在學理、法律中予以審慎考量，才能保障權利的公平實現，促進醫(yī)療秩序的和諧發(fā)展。

3.健全法律規(guī)定，明確醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)豁免權

目前，我國醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則，也就是說醫(yī)方在醫(yī)療活動中出現過錯才承擔責任。但我國法律中關于醫(yī)療損害的法定免責事由并不能涵蓋復雜醫(yī)療活動中的“無過錯”情形。因此，一方面要對法定免責事由進行細化完善，另一方面則要適當提倡意定免責，以實現醫(yī)療損害責任分配中醫(yī)患利益的平衡。

必須承認，醫(yī)療活動具有個案性，醫(yī)務人員的注意程度常常因時、因地以及患者個體的特殊性而有所不同，在全國人大常委會發(fā)布的《社會公眾和有關單位對侵權責任法草案的意見》中曾提及：有意見提出草案第五十七條“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素”的規(guī)定，但因有區(qū)別對待個體生命健康權的嫌疑，且無法具體衡量，而且也可能成為“學藝不精的醫(yī)師推脫責任的理由”[13]，因此最后刪去了這項內容。但是面對錯綜復雜的醫(yī)療過程，面對醫(yī)療資源分配尚不均衡的國情，對于醫(yī)務人員注意義務的尺度上的爭論仍未停歇。若醫(yī)療責任豁免情形不完善，在醫(yī)務人員合法診療的情況下面對難以預防的不良后果，醫(yī)務人員將面臨著無法抉擇的窘境。筆者認為，責任豁免應當主要體現在醫(yī)療行為無過錯的這一前提之下，且對于過錯的判斷也應當符合“當時當地”的醫(yī)療水平的現實狀況。同時，由于醫(yī)療活動或多或少會存在一定程度的人身傷害性，因此一定范圍內的意定免責，例如“允許醫(yī)方在提供醫(yī)療服務的同時與患者進行意外人身傷害的約定，也允許患者有權對自身的一些輕傷害進行自治”[14]是對風險的合理分配，也是符合醫(yī)療職業(yè)特點的可行舉措。

結語

健康中國戰(zhàn)略的實現不僅需要全民提升健康意識水平，更需要以醫(yī)務人員作為主要依托的基本醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展作為保障，因此每個人都有義務尊重救死扶傷的醫(yī)者，我們的社會也應認真對待基于職業(yè)特征而產生的醫(yī)務人員的特殊權利訴求。一個文明的社會，應該讓一次次的“逆行”不再以“犧牲”的方式進行，避免讓“奉獻”成為醫(yī)療關系中的常態(tài)，要使“天使”回歸為社會大眾眼中的普通人——為人的生命健康而奮斗的普通人。“為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風雪”就是公平正義觀念的真實寫照，盡管這是一種樸素的公平觀，但也同樣提醒我們，正因為這種樸實無華的正義感，真正的公平才能得以實現，我們的法律才能夠真正為人所信仰、尊敬。