樊金源

（西安財(cái)經(jīng)大學(xué)a．法學(xué)院，b．西部法制研究中心，西安710061）

一、案例法：提出問題

1.基本案情

原告開發(fā)建設(shè)某地一房地產(chǎn)項(xiàng)目，被告認(rèn)購該項(xiàng)目一套商品房，簽訂合同并繳納了全部房款。當(dāng)?shù)胤课莨芾聿块T對該項(xiàng)目進(jìn)行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，該項(xiàng)目銷售的商品房未辦理相關(guān)手續(xù)，于是責(zé)令原告停止所有銷售行為，對違法銷售的商品房進(jìn)行清退并盡快補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)。原告非但沒有辦理相關(guān)手續(xù)，而是因房價(jià)大幅度上漲，以涉案房屋未取得商品房預(yù)售許可證為由將被告起訴至當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ?，請求確認(rèn)雙方訂立的買賣合同無效。一審法院受理后，依據(jù)《合同法》①如無特別說明，本文引用的法律、行政法規(guī)、司法解釋等均使用規(guī)范或約定俗成的簡稱。第8條、第44條、第60條，《商品房買賣司法解釋》第2條以及《適用〈民事訴訟法〉的解釋》第90條之規(guī)定，判決買賣合同無效②參見陜西省西安市長安區(qū)人民法院（2018）陜0116民初2519號民事判決書；王軼《論商品房預(yù)售許可證明對合同效力的影響》，載《比較法研究》2018年第6期。。被告不服一審判決，上訴至當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ骸６彿ㄔ赫J(rèn)為：“被上訴人（一審原告）以自身原因造成的違法事實(shí)為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預(yù)期的更大利益，其行為顯然與社會價(jià)值導(dǎo)向和公眾認(rèn)知相悖。為弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀，彰顯司法公正，對此種行為不應(yīng)予以支持。雖然被上訴人（一審原告）簽約時(shí)未取得商品房預(yù)售許可證，違反了有關(guān)‘商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明’的規(guī)定，但是并不必然導(dǎo)致其簽訂認(rèn)購合同的民事法律行為無效，根據(jù)《民法總則》第7條、第153條，《民事訴訟法》第172條第1款第2項(xiàng)之規(guī)定，確認(rèn)合同有效?！雹蹍⒁婈兾魇∥靼彩兄屑壢嗣穹ㄔ海?018）陜01民終8145號民事判決書。

二審法院對一審判決進(jìn)行了改判，兩者對合同效力認(rèn)定的結(jié)論完全相反。通過判決書得知，一審法院裁判的核心依據(jù)是《商品房買賣司法解釋》第2條，機(jī)械地適用了司法解釋。而二審法院雖然在判決書中強(qiáng)調(diào)違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為不必然無效，希望兼顧社會效果，但并沒有在法律層面進(jìn)行詳細(xì)論證，而是籠統(tǒng)地適用了《民法總則》第153條的規(guī)定。所以，該判決實(shí)際上是依據(jù)《民法總則》第7條誠實(shí)信用原則作出的價(jià)值性判決。

2.焦點(diǎn)歸納

在一、二審法院審理過程中，《商品房買賣司法解釋》仍然現(xiàn)行有效。對未取得商品房預(yù)售許可證而訂立的預(yù)售合同之效力認(rèn)定，該解釋第2條仍屬審理該案件無法回避的裁判依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，原告在起訴前沒有取得商品房預(yù)售許可證而與被告簽訂的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。所以，部分學(xué)者認(rèn)為原告在房價(jià)大幅上漲的情況下要求認(rèn)定合同無效當(dāng)屬存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任［1］。即法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法解釋認(rèn)定合同無效，同時(shí)保護(hù)被告的信賴?yán)??！渡唐贩抠I賣司法解釋》第2條解釋的問題是商品房預(yù)售合同違反了房地產(chǎn)管理法律法規(guī)①《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明?！苯ㄔO(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》對此進(jìn)行了細(xì)化，其第6條第2款則規(guī)定：“未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。”因?yàn)椴块T規(guī)章不得作為人民法院確認(rèn)合同無效的依據(jù)，本文只用該部門規(guī)章來說明《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)。效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，即合同②本文對“合同”與“民事法律行為”、“合同違法”與“民事法律行為涉法”不作詳細(xì)區(qū)分。違反法律法規(guī)③法律法規(guī)指全國人大及其常委會制定的法律與國務(wù)院制定的行政法規(guī)。強(qiáng)制性規(guī)定效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題。二審法院沒有采取折中的做法，而是規(guī)避了《商品房買賣司法解釋》直接認(rèn)定合同有效。這也反映出了該司法解釋在適用上存在一定的困境。

二、立法論：梳理脈絡(luò)

1.裁判依據(jù)

對于合同違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的效力認(rèn)定問題，我國目前采取的是“二分法”。不同于西方存在自由主義的傳統(tǒng)，我國一直以來更加重視國家權(quán)力對社會秩序的維護(hù)和管理。1981年制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定了合同無效的四種情形，甚至違反國家政策和計(jì)劃也包括在其中，并且合同管理機(jī)關(guān)擁有對無效合同的確認(rèn)權(quán)④《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條：“下列經(jīng)濟(jì)合同為無效：一、違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。無效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)權(quán)，歸合同管理機(jī)關(guān)和人民法院?！?。1986年制定的《民法通則》將民事法律行為無效的情形限縮至違反法律⑤《民法通則》第58條：“違反法律的民事法律行為無效?！保㈤_創(chuàng)了民事法律行為有效、無效和可撤銷、可變更的“三元模式”［2］。1999年制定的《合同法》則進(jìn)一步將合同違反法律無效的“法律”縮小解釋為“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

受“重公權(quán)、輕私權(quán)”思維的影響，我國在立法伊始便更加側(cè)重于維護(hù)國家管理秩序。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和現(xiàn)代法治意識的健全，私權(quán)“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法治觀念逐漸深入人心。為了維護(hù)公民自由，便通過修改法律來縮小法律對民事法律行為的限制。2009年，最高人民法院制定了《〈合同法〉司法解釋（二）》，以司法解釋的方式將“強(qiáng)制性規(guī)定”再縮小解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”⑥《合同法司法解釋（二）》第14條：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”，隨后以指導(dǎo)意見的形式確立了將強(qiáng)制性規(guī)定劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的“二分法”⑦《審理民商事合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。”。

2.適用困境

有學(xué)者在分析本案一審法院判決時(shí)認(rèn)為，《商品房買賣司法解釋》中規(guī)定在開發(fā)商起訴前沒有取得商品房預(yù)售許可證明與購房人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，實(shí)際上是將《城市房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于辦理預(yù)售許可的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定而不是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。在“二分法”的邏輯前提下，應(yīng)當(dāng)對該解釋進(jìn)行調(diào)整［1］。但“二分法”并不是由全國人大或其常委會制定的法律所確定的?！渡唐贩抠I賣司法解釋》（法釋〔2003〕7號）和《〈合同法〉司法解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）都是最高人民法院制定的司法解釋，效力位階相同，所以以后者為前提對前者進(jìn)行調(diào)整在邏輯上難以自洽。而且《立法法》并沒有將司法解釋納入調(diào)整范圍內(nèi)，故無法以“新法優(yōu)于舊法”的原則解決二者的沖突。《商品房買賣司法解釋》與《〈合同法〉司法解釋（二）》的矛盾由來已久，本案也并非個例①例如福建省廈門市中級人民法院（2012）廈民終字第1726號民事判決書：1998年原告與被告公司簽訂商品房預(yù)售合同，購買約定的店面。2000年被告將訴爭房產(chǎn)交付原告使用，因無批建手續(xù)無法辦理產(chǎn)權(quán)證。2012年原告訴至法院，一審、二審法院均認(rèn)為開發(fā)商出售的訴爭房產(chǎn)未辦理批建手續(xù)，不屬于預(yù)售許可證上可出售的商品房，雙方簽訂的合同違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，確認(rèn)合同無效。。房地產(chǎn)管理規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，抑或有些學(xué)者所認(rèn)為的取締性強(qiáng)制性規(guī)定［3］，本就是一個實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定的問題。

不難發(fā)現(xiàn)，“二分法”是最高人民法院通過司法解釋和下發(fā)指導(dǎo)意見的形式確定的。在《〈合同法〉司法解釋（二）》制定之前，雖然已有學(xué)者引入了這一對概念，但在學(xué)界并沒有成為熱點(diǎn)。而《〈合同法〉司法解釋（二）》吸納這一對概念之后，則形成了曠日持久的討論熱潮［4］，以至于在《民法總則》制定過程中是否吸納“二分法”也成為爭論焦點(diǎn)之一。

三、比較法：尋找經(jīng)驗(yàn)

1.比較視野

以法律可以劃分為公法和私法為理論基礎(chǔ)，強(qiáng)制性規(guī)定對民事法律行為的限制屬于公法和私法的關(guān)系問題。如何對公權(quán)力和私權(quán)利進(jìn)行平衡，在立法過程中是一個無法回避的問題。以規(guī)定概括性條款的方式使公法介入私法是一種簡單且方便的操作途徑，這就是“轉(zhuǎn)介條款”之概念。我國大陸改革開放以來大量學(xué)習(xí)借鑒臺灣地區(qū)的民法理論，而后者深受德國、日本學(xué)界的影響?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效?！保?］即原則上違反了法律禁止性規(guī)定則法律行為無效，以法律上發(fā)生其他效果為例外?！度毡久穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“法律行為當(dāng)事人表示的意思與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定相異時(shí)，從其意思。”［6］《日本民法典》相較于《德國民法典》規(guī)定更加柔和，僅規(guī)定符合公共秩序有效，沒有對違反與公共秩序相關(guān)法令的法律行為之效力進(jìn)行明確規(guī)定。而我國臺灣地區(qū)“民法典”則規(guī)定了三個公法進(jìn)入私法的途徑。其第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之無效者，不在此限?！逼渌麅蓷l分別針對事實(shí)行為和所有權(quán)［7］。在比較法視野下，立法者對違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為原則上規(guī)定為無效，但都以但書的形式作出了例外規(guī)定。轉(zhuǎn)介條款的本質(zhì)是法秩序與私權(quán)利均衡的體現(xiàn)，將法秩序?qū)λ綑?quán)利的限制控制在幾個條款，可以有效擴(kuò)大公民自由的邊界。

2.經(jīng)驗(yàn)汲取

我國在制定民事法規(guī)范的伊始并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法和私法的界限，所以在當(dāng)時(shí)引入轉(zhuǎn)介條款并無實(shí)際意義，而是通過一個漫長的過程逐漸擴(kuò)大公民權(quán)利與自由的邊界。在《民法總則》制定過程中，無論是一審稿還是后續(xù)的二、三審稿，均吸收了司法解釋的做法，即規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效②《民法總則草案》（一審稿）第155條、《民法總則草案》（二審稿）第147條、《民法總則草案》（三審稿）第155條。。但在最后正式通過的《民法總則》中卻改弦更張，以但書的形式規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！雹邸睹穹倓t》第153條。該但書中“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律的行為無效的除外”究竟怎么理解，直接涉及《〈合同法〉司法解釋（二）》第14條與《民法總則》第153條的銜接問題，即《民法總則》是否吸納了“二分法”以及民法典最終頒布后的理解與適用問題。有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第153條但書所謂“不導(dǎo)致民事法律行為無效的”強(qiáng)制規(guī)定，就是指民法理論中所謂的“命令性規(guī)定”，亦即最高人民法院司法解釋所說的“非效力性規(guī)定”。除去不導(dǎo)致法律行為無效的“命令性規(guī)定”，“導(dǎo)致法律行為無效的”強(qiáng)制規(guī)定是指民法理論中所謂的“禁止性規(guī)定”，亦即最高人民法院司法解釋中所謂的“效力性強(qiáng)制規(guī)定”［8］。也就是說，《民法總則》與之前三個草案的相關(guān)規(guī)定意思一致，只是換了一種表達(dá)方式而已。這種觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋的規(guī)定被《民法總則》吸收，“二分法”仍然延續(xù)。

民法總則草案三審時(shí)，關(guān)于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的修改理由主要有兩點(diǎn)：第一，強(qiáng)制性規(guī)定為何要區(qū)分為效力性與管理性規(guī)定，仍需進(jìn)一步研究；第二，某一強(qiáng)制性規(guī)定是否為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”是法律解釋的結(jié)果，而非事先獲知某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。因?yàn)樵谟懻撨^程中爭議較大，有意見認(rèn)為既然存在民事法律行為有效要件的規(guī)定，則無需無效規(guī)定，因此最終提交審議的草案取消了無效法律行為規(guī)則的相關(guān)條文，只在第146條規(guī)定了民事法律行為的有效要件，將草案三審稿中無效民事法律行為規(guī)則的條款作為有效要件之一。審議中有些代表建議恢復(fù)草案第三次審議稿的相關(guān)規(guī)定，法律委員會予以采納并作了變通規(guī)定，即現(xiàn)行第153條［9］。效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定屬于舶來品，在我國缺乏理論土壤。雖然有學(xué)者認(rèn)為立法者的解釋較為牽強(qiáng)，在后續(xù)法律適用過程中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延用效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定這一對概念及其確定的適用規(guī)則［5］，但不可否認(rèn)的是，“二分法”的出現(xiàn)是對強(qiáng)制性規(guī)定類型化的結(jié)果，本就是擴(kuò)大私權(quán)自由邊界、減少公權(quán)對民法干預(yù)的權(quán)宜之計(jì)。我們既然能將強(qiáng)制性規(guī)定類型化為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并將法條中的強(qiáng)制性規(guī)定縮小解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，則在后續(xù)的適用過程中仍可將效力性強(qiáng)制性規(guī)定繼續(xù)類型化，進(jìn)一步縮小解釋。“二分法”在適用過程中存在一定問題，有學(xué)者也認(rèn)為解決問題的途徑之一即對效力性強(qiáng)制性規(guī)定再進(jìn)行類型化［10］。這樣下去，公權(quán)與私權(quán)不平衡問題的解決方法，將變成無休無止的類型化與縮小解釋。成文法主義要求法律制定時(shí)所涉概念的內(nèi)涵和外延確定且基本恒定，如果“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念無法在法律條文中明確而是要依賴于事后解釋，那么這就不再是立法論的問題而是解釋論的問題了。強(qiáng)行將需要依托事后解釋的概念納入法律條文，不僅不符合成文法主義，更有混淆立法權(quán)與司法權(quán)界限的嫌疑，也與立法、司法分開的現(xiàn)代法治國家基本原則相違背。

四、解釋論：適用法律

1.邏輯前提

法律是立法者意志的體現(xiàn)，但法律頒布之后便不屬于立法者。法律的生命也不在于法律本身，而在于解釋與適用。《民法總則》第153條第1款的表述究竟留下了一個怎樣的解釋空間？對法律行為適法規(guī)范即轉(zhuǎn)介條款但書的功能，傳統(tǒng)見解主要有二：一為指示法律本身規(guī)定有其他效力的情況［11］；二為提示法官注意觀察強(qiáng)制性規(guī)定的目的，不應(yīng)將違法合同全部認(rèn)定為無效［12］。有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第153條第1款的目的保留條款為司法者提供了一個判定合同效力的彈性空間，在這個空間內(nèi)，裁判者可以根據(jù)規(guī)范目的、利益狀態(tài)以及具體的合同情勢，靈活地認(rèn)定違法合同的效力類型，如合同相對無效、部分無效、向后的無效、非當(dāng)然的無效、不確定的無效等［13］。也就是說，法官可以在審理合同糾紛案件時(shí)，通過對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行目的解釋認(rèn)定具體合同的效力。這個自由裁量的空間是較為合適的，并且無需以“二分法”為理論基礎(chǔ)強(qiáng)行認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)范的類型，而是直接將目光聚焦在強(qiáng)制性規(guī)定背后所保護(hù)的權(quán)利或利益上，更具彈性與可操作性。

2.實(shí)務(wù)適用

該案中二審法院認(rèn)為，雖然被上訴人（一審原告）訂立合同時(shí)未取得商品房預(yù)售許可證，違反了“商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明”的規(guī)定，但是并不必然導(dǎo)致其簽訂認(rèn)購合同的民事法律行為無效。結(jié)合其適用的法律條文來看，二審法院的裁判邏輯實(shí)際上是：因?yàn)椤睹穹倓t》規(guī)定合同違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定不必然無效，涉案合同屬于民事法律行為，所以不必然無效。因?yàn)楸簧显V人（一審原告）以自身原因造成的違法事實(shí)為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預(yù)期的更大利益，其行為顯然與社會價(jià)值導(dǎo)向和公眾認(rèn)知相悖，為了兼顧社會效果，不能認(rèn)定合同無效。因?yàn)樯姘负贤槐厝粺o效且不能認(rèn)定合同無效，故確認(rèn)該合同有效。

但法律的作用本就在于定紛止?fàn)?，而訴訟的目的也在于維護(hù)和追求利益。如果因?yàn)樵V訟所追求的利益超出不起訴所得的預(yù)期利益而判決被上訴人（一審原告）敗訴，則裁判邏輯與訴訟解決爭議、維護(hù)利益的初衷相違背。“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往?！保?4］法律規(guī)范的存在是為了維護(hù)法秩序，而法秩序所要解決的首要問題便是各種利益沖突的協(xié)調(diào)。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)以利益為基礎(chǔ)，在司法實(shí)務(wù)中對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行目的性解釋［1］?！睹穹倓t》第153條第1款的目的保留條款為司法者認(rèn)定合同效力創(chuàng)造了一個彈性空間，而強(qiáng)制性規(guī)定的目的解釋則為如何適用目的性條款作出裁判提供一個新的方法，即不再需要按照“二分法”對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，可以判斷合同所期待的利益是否是強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益從而作出合理的判決。

強(qiáng)制性規(guī)定是對私權(quán)自治進(jìn)行限制的一種方式，其本身就是利益博弈與妥協(xié)的結(jié)果?！渡唐贩抠I賣司法解釋》第2條規(guī)定將未在規(guī)定期限內(nèi)取得商品房預(yù)售許可證的房屋買賣合同認(rèn)定為無效，其立法意圖旨在保護(hù)購房人的利益，遏制開發(fā)商的違法行為。該案判決被上訴人（一審原告）敗訴，不應(yīng)當(dāng)以其“為獲取超出合同預(yù)期的更大利益”為裁判理由，而應(yīng)當(dāng)對《商品房買賣合同司法解釋》第2條進(jìn)行目的解釋，即其旨在保護(hù)購房人利益，屬于《民法總則》第153條第1款規(guī)定的“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的”。至于是判決合同有效還是判決合同效力待定，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)購房人在該案中的具體訴訟請求來確定。二審過程中，上訴人（一審被告）曾要求撤銷上訴，但被二審法院裁定駁回。從這里也可以看出，二審法院的改判并不是以上訴人（一審被告）利益為出發(fā)點(diǎn)的，即維護(hù)購房人利益，而是對被上訴人（一審原告）以訴訟為手段追求獲取超出合同預(yù)期的更大利益的行為的否定。

前文提及，將法秩序?qū)λ綑?quán)利的限制局限在幾個條款可以有效地保障公民的自由。在刑法學(xué)理論中，保護(hù)法益和保護(hù)人權(quán)的機(jī)能出現(xiàn)沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為共識。當(dāng)法秩序與私權(quán)利出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何抉擇仍然是值得討論的問題。正如《民法總則》第153條第1款原則上規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效那樣，法秩序是公民自由的邊界。但在具體認(rèn)定民事法律行為的效力時(shí)，司法者不應(yīng)追求一勞永逸的司法解釋或其他劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行目的解釋，切實(shí)維護(hù)公民權(quán)益。民法典的最終頒布，將為私權(quán)保障提供一個“大憲章”。法秩序背后是強(qiáng)大的國家公權(quán)力，在主流意識形態(tài)影響下，我們目前的使命并不是維護(hù)法秩序與私權(quán)利平衡［15］，而是需要一代一代法律人不斷努力，最終促使這種平衡形成。在此之前，我們不妨在立法上更加向私權(quán)利傾斜。

五、結(jié) 論

“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中?！保?6］長期以來我國更加重視法秩序?qū)裥袨榈囊?guī)范，而輕視對公民權(quán)利的保障和自由的尊重。受這種思想的影響，民事法律行為在立法伊始便受到極大限制。為了保障公民自由，立法者和司法者不斷通過修改法律、解釋法律的方式逐漸確立強(qiáng)制性規(guī)范“二分法”。將轉(zhuǎn)介條款和目的保留條款引入《民法總則》，有效地均衡了法秩序與私權(quán)利之間的關(guān)系。在適用過程中，無需繼續(xù)延用“二分法”對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行類型化認(rèn)定。司法者可以在目的保留條款創(chuàng)造的彈性空間之下，通過對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行目的解釋充分發(fā)揮司法者的自由裁量權(quán)，定紛止?fàn)?，均衡各方利益，從而作出合理判決。