王 璐，方 燕

(中國社會科學(xué)院 a.當(dāng)代中國研究所，北京 100039；b.研究生院，北京 102445)

一、問題提出

根據(jù)“十四五”的整體規(guī)劃，打造高標(biāo)準(zhǔn)市場體系是政府工作的重要內(nèi)容。中國將持續(xù)推動市場制度建設(shè)，積極打造平等、公正、開發(fā)、有序、法治、規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟體系。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，需要兼顧市場和政府在資源配置方面的雙重調(diào)節(jié)作用，既包括市場的決定性作用，也包括政府的引導(dǎo)作用，反壟斷和競爭政策的基礎(chǔ)性作用和優(yōu)先地位逐步得到政府和學(xué)界的普遍認(rèn)可，反壟斷和競爭政策作為市場經(jīng)濟的“經(jīng)濟憲法”和作為“企業(yè)大憲章”這兩個地位開始慢慢得到接受和認(rèn)同。為實現(xiàn)在錯綜復(fù)雜的國際環(huán)境下所確定的“加快建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，加快構(gòu)建以國內(nèi)循環(huán)為主、國內(nèi)國際雙循環(huán)發(fā)展格局”的戰(zhàn)略調(diào)整、“推動有效市場和有為政府更好結(jié)合”和“激發(fā)各類市場主體活力”工作任務(wù)的落地，必須確保自由、有序、競爭的國內(nèi)市場經(jīng)濟環(huán)境，而充分發(fā)揮和激發(fā)競爭政策的應(yīng)有效能是實現(xiàn)此目標(biāo)的不二法門。只有在真正的市場經(jīng)濟的“土壤”和“陽光”環(huán)境下，反壟斷和競爭政策的“經(jīng)濟憲法”和“企業(yè)大憲章”作用才能真正地、充分地和有效地得以發(fā)揮、落實和體現(xiàn)，才能真正落實十九屆五中全會強調(diào)的“加快建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制”精神。

營造一個真正市場經(jīng)濟環(huán)境必須基于一定的前提保障，比如競爭法普及、競爭文化倡導(dǎo)和競爭合規(guī)指引(1)中國在反壟斷合規(guī)管理指引方面有所舉措。國家市場監(jiān)督管理總局于2019年11月28日發(fā)布了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南(征求意見稿)》。等。更重要的是，保障反壟斷和競爭政策有效發(fā)揮作用的核心前提是，確保政策環(huán)境、競爭主體和競爭行為的平等性合規(guī)性，實現(xiàn)機會和程序的公開公平公正。競爭主體、政策環(huán)境和競爭行為的平等化合規(guī)化，完全可以同步推進，不存在行動的先后順序。具體內(nèi)容包括三個方面：一，要保障政策環(huán)境滿足機會和程序公開、公平和公正要求，需要針對擁有公權(quán)力的各級行政機關(guān)，以及法律法規(guī)授權(quán)的、具有公共事務(wù)管理職能的組織(如協(xié)會商會等)出臺的政策法規(guī)規(guī)范進行公平競爭審查；二，要保障競爭主體滿足機會和程序公開、公平和公正要求，需要對具有國有或集體性質(zhì)的經(jīng)濟組織(如各類國有企業(yè)和集體企業(yè))進行競爭中立促進改革；三，要保障競爭行為滿足機會和程序公開、公平和公正要求，需要對違反競爭正當(dāng)性的經(jīng)濟社會行為進行不正當(dāng)競爭懲戒。根據(jù)黨中央的統(tǒng)籌規(guī)劃，中國將打造公平競爭的市場經(jīng)濟體系，杜絕市場主體的歧視行為，在政策、法律、市場等方面采取有效措施，營造良好的環(huán)境以提升市場的公平性，多管齊下，保障各個市場主體在權(quán)利、機會、規(guī)則等方面的公平性；建立基于市場的規(guī)則體系，充分發(fā)揮競爭政策在市場運行過程中的積極作用，強調(diào)以市場化措施為抓手，堅持優(yōu)勝劣汰的基本原則，提升市場規(guī)范化水平，以此優(yōu)化資源配置，實現(xiàn)提升資源使用效率的目標(biāo)。

本文將具體闡述政策環(huán)境、競爭主體和競爭行為這三方面的既有問題并進行合規(guī)化探討，為激發(fā)反壟斷和競爭政策應(yīng)有效能提供政策參考。

二、政策環(huán)境的平等合規(guī)性：公平競爭審查

(一)不平等的政策環(huán)境和政府行為

歷經(jīng)四十多年的改革開放，中國在經(jīng)濟、社會、政治等各方面都有顯著成就，但是在經(jīng)濟政策環(huán)境的平等性方面的改觀程度相對小一些。一個重要體現(xiàn)是至今仍然沒有完全避免這樣一種“老傳統(tǒng)”或“老做法”，那就是各級行政機關(guān)(也包括法律法規(guī)授予的、具有管理公共事務(wù)職能的組織)通過設(shè)定歧視性標(biāo)準(zhǔn)(或條件、價格、費用、稅收待遇)、資源(商品/要素)自由流通等一系列地域封鎖措施，具有明顯的地方保護主義色彩。同時，還存在違背自愿原則的采購行為、對交易行為進行限定的行為，此外，不當(dāng)干預(yù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動、有意或無意減損市場主體(特別是非公有企業(yè))利益、違法違規(guī)給予優(yōu)惠政策和為串謀提供便利等方式進行行政壟斷(或行政公權(quán)力)的現(xiàn)象也是存在的。這些“老做法”明顯違背了建設(shè)全國統(tǒng)一開放競爭有序市場和實現(xiàn)公平競爭的總目標(biāo)。根據(jù)靳來群等(2015)[1]的測算結(jié)果，1998—2007年行政壟斷帶來的所有制歧視(主要是公有制偏袒)造成的制造業(yè)全要素生產(chǎn)率(TFP)損失每年都在200%以上，其中勞動和資本要素錯配帶來的TFP損失分別約100%和50%。顯然，行政壟斷嚴(yán)重破壞公平競爭的市場秩序，造成嚴(yán)重的資源浪費。

“市場環(huán)境不太友好、缺乏公平競爭”導(dǎo)致對國內(nèi)營商環(huán)境的抱怨。國內(nèi)各級政府在慣性思維下采取的行政行為也有意無意地導(dǎo)致民眾和投資者產(chǎn)生意見。比如，各級地方政府陸續(xù)針對網(wǎng)約車管理辦法出臺的實施細則，因偏袒本地人本地車、侵害勞動權(quán)和限制要素流動等而被指涉嫌違背公平競爭精神。再如，針對供應(yīng)商待遇方面存在的歧視性現(xiàn)象或者是出臺差異化的措施，其中包括了不利于中小企業(yè)或者民營企業(yè)發(fā)展的條款；對內(nèi)外資企業(yè)在產(chǎn)品或者服務(wù)供給過程中提供的差異化措施；對企業(yè)成立時間、供應(yīng)商規(guī)模等制定的不合理門檻；將部分供應(yīng)商排除在政策采購活動之外，嚴(yán)重阻礙統(tǒng)一開放、競爭有序的政府采購市場體系的形成，惡化了企業(yè)營商環(huán)境。在政府主導(dǎo)型市場體制下，政府行為不規(guī)范，“錯位”“越位”和“缺位”三并存，是導(dǎo)致市場競爭不公平和行政壟斷難除的一個主因。當(dāng)政府對市場中的企業(yè)微觀經(jīng)濟活動進行干預(yù)時，一旦出臺與公平競爭精神背道而馳的政策文件，就會直接導(dǎo)致或者加劇市場失衡，使得民間投資激勵下降和經(jīng)濟活力喪失。

(二)政府行為合規(guī)化和公平競爭審查制度

中國政府已經(jīng)注意到政策環(huán)境和政府行為合規(guī)化的重要性和緊迫性。國務(wù)院在2016年針對公平競爭審查制度制定并出臺了相關(guān)文件，通過規(guī)范政府行為，采取行之有效有效的措施，提升市場競爭的公平性，將公平統(tǒng)一市場建設(shè)的限制性因素廢除，并消除由行政壟斷導(dǎo)致的市場競爭不公現(xiàn)象。2017年開始實施相關(guān)細則，對公平競爭審查制度相關(guān)規(guī)定進行了解釋和細化，借助于公平競爭審查制度中的4大項18個“不得”，希望既能清理和修訂有悖于競爭精神和違法競爭法的法律法規(guī)與政策存量，還能保證今后出臺的法律法規(guī)和政策流量不再違背公平競爭精神和競爭法。隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，司法管轄權(quán)限問題變得愈加尖銳，公平競爭審查更為迫切。公平競爭審查制度在具體問題領(lǐng)域也開始得到體現(xiàn)。在政府采購領(lǐng)域，財政部于2019年7月發(fā)布的《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》明確提出：要保障相關(guān)主體在政府采購環(huán)節(jié)享受公平和平等的權(quán)利，將不利于公平競爭的相關(guān)措施和做法消除，構(gòu)建統(tǒng)一開放、競爭有序的政府采購市場體系。

單單寄希望于各級政府部門在評判依據(jù)和督導(dǎo)措施引導(dǎo)下進行自我審查顯然還是不夠的，還應(yīng)輔助以互聯(lián)網(wǎng)、信息與通信技術(shù)和人工智能等新式技術(shù)工具，并接受社會監(jiān)督。推動市場經(jīng)濟良性發(fā)展、構(gòu)建切實有效的公平競爭審查制度是一個復(fù)雜的綜合過程，一方面需要政府采取切實有效的措施，制定公平公正客觀的政策，另一方面要求政府積極轉(zhuǎn)變職能，合理界定自身功能邊界，以便和市場形成良好的協(xié)作關(guān)系，在不應(yīng)作為的時候不作為，在不應(yīng)表現(xiàn)的地方不表現(xiàn)?，F(xiàn)在全國各級政府都在努力落實和貫徹公平競爭審查制度及其聯(lián)席會議，甚至倡導(dǎo)將這一制度納入反壟斷法的修正稿中。

(三)公平競爭審查工作的未來重點

當(dāng)前的自我審查型的公平競爭審查制度畢竟是一個開端，今后可不斷修訂完善。未來在深度推進公平競爭審查、根除行政壟斷危害、營造公平競爭環(huán)境的過程中，可以嘗試從如下幾方面著重發(fā)力：(1)建立良好的社會監(jiān)督制度，在科學(xué)評估的基礎(chǔ)上確保競爭的公平化，通過內(nèi)外兩方面的評價，同時引入第三方評估，以確保審查結(jié)果的公平公正。同時，加強責(zé)任認(rèn)定制度的建設(shè)，通過合理的獎懲機制激發(fā)市場活力。各地在政府績效管理體系不斷完善的過程中，已經(jīng)在通過察訪核驗、督查、滿意度調(diào)查等手段，力求打造新型親清的政商關(guān)系。(2)深化對“存量(既有政策文件等)”案件的公平競爭審查，清理違反公平、開放、透明市場規(guī)則的政策文件。根據(jù)市場的階段性特征，結(jié)合具體的發(fā)展趨勢，制定科學(xué)的過渡期，并采取切實有效的清理措施，采取多種方式完成相應(yīng)的審查過程，確保競爭的公平性。(3)修訂有關(guān)行業(yè)協(xié)會和商會等非營利性社會團體法人的法律法規(guī)，以去行政化、補齊社團基本法、明確社團主體地位和外延等為重點任務(wù)，通過優(yōu)化完善制度上的頂層設(shè)計，加強規(guī)范社團組織的隱性行政壟斷行為，還社團以公平競爭權(quán)。以修訂《行業(yè)協(xié)會價格行為指南》和《行業(yè)協(xié)會商會法》為重點，將行政壟斷行為維持在較低水平，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的隱蔽化趨勢。(4)制定科學(xué)合理的行為指南，為確保公平競爭審查的有效性而提供具有可指導(dǎo)性的建議，優(yōu)化對競爭行為的合法性審查。盡快推進公平競爭審查制度“下沉”，實現(xiàn)在國家、省、市和縣四級政府全覆蓋。

各級政府今后出臺政策文件以最不損傷競爭和創(chuàng)新為前提，通過建立投訴舉報、第三方評估等機制幫助政策制定者用謙卑的心態(tài)尊重市場經(jīng)濟、重視公平自由競爭機制，防范和消除“打擊先進、保護落后”的所謂逆“優(yōu)勝劣汰”現(xiàn)象，真正重視反壟斷與競爭政策的基礎(chǔ)性決定性作用。特別要強調(diào)的是，為了做到競爭環(huán)境的公開公平公正，要堅決拋棄非對稱監(jiān)管思路，避免根據(jù)行業(yè)分類和針對某一行業(yè)的特定監(jiān)管來對不同競爭對手施加不同的監(jiān)管法規(guī)；還要堅持對知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)以及稅收制度設(shè)計和征管進行國際協(xié)調(diào)，確保全球企業(yè)不受大量不一致、不連貫的地區(qū)性監(jiān)管法規(guī)的影響。

三、競爭主體的平等和合規(guī)性：競爭中立倡導(dǎo)

(一)違背競爭中立的兩種典型：公有制偏向和選擇性產(chǎn)業(yè)政策

以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟體制是從原來由公有和集體經(jīng)濟主導(dǎo)的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而來，難免在轉(zhuǎn)軌過程中殘留著行政壟斷、公有制偏袒等傳統(tǒng)思維，這些都顯著阻礙了國有企業(yè)改革進程和對公平競爭環(huán)境的塑造。其中較為值得注意的是公有或集體經(jīng)濟(國有企業(yè))優(yōu)先于(或重要于)私有或民營經(jīng)濟(私營企業(yè))的想法(甚至可是說是國情)，以及基于此想法而來的特惠式政策制度設(shè)計。當(dāng)前許多法律法規(guī)、政策條例都含有偏向具有國有或集體性質(zhì)的經(jīng)濟組織(如國有企業(yè))的(有意或無意的)傾向和意識，而且公有制偏袒和行政壟斷交合在一起。 “重國資輕民資、重國企輕民企”政策或潛意識上的公有制偏向性(或者說所有制歧視)，使得民營企業(yè)和外資企業(yè)難以獲得與公有企業(yè)平等競爭的法律和政策地位，特別是導(dǎo)致民營企業(yè)難以進入由國有企業(yè)主導(dǎo)的競爭性領(lǐng)域或環(huán)節(jié)。即便進入了，民營企業(yè)也難以在同一個平臺或政策環(huán)境下與國有企業(yè)進行有效競爭。

不同所有制的市場主體之間的地位不同，國有企業(yè)(資本)與民營和外資企業(yè)(資本)在市場對壘過程中最初就獲得了先天優(yōu)勢，甚至在對壘過程中規(guī)則都不是對等的。公有制偏袒帶來一定的負(fù)面影響。一個現(xiàn)實例子是，在當(dāng)前的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，由于缺乏民營資本和國有資本公平競爭的政策和社會環(huán)境，政府和社會資本合作(PPP模式)沒能激發(fā)民營資本參與PPP項目的投資熱情。為了做出響應(yīng)，國務(wù)院法制辦會同國家發(fā)展改革委和財政部2017年起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》對公平公開競爭做出明示，指出各種所有制形式的社會資本方應(yīng)當(dāng)平等參與PPP項目，任何單位和個人不得排斥或限制非公有制社會資本方依法參與合作項目，政府及其有關(guān)部門做出如此違反競爭秩序之行為者將承擔(dān)法律責(zé)任。

公有制偏袒(公有制偏向性、所有制歧視)是違背競爭中立(competition neutrality)原則的一個典型。換言之，所有制中立是競爭中立精神的一個典型表現(xiàn)。所有制中立(ownership neutrality)原則強調(diào)平等性和公平性，即無論企業(yè)的所有制如何，都享有一致的法律權(quán)益，杜絕因為所有制不同而出具差異性的規(guī)則，尤其是防止出現(xiàn)公有制企業(yè)在國際規(guī)則下享有特權(quán)(2)2018年G30國際銀行業(yè)研討會上中國人民銀行行長易綱表示將考慮以競爭中立原則來對待國有企業(yè)以解決中國經(jīng)濟中存在的結(jié)構(gòu)性問題。。

違背競爭中立原則的另外一個典型表現(xiàn)是差異化、選擇性的產(chǎn)業(yè)政策(industrial policy)。采用選擇性產(chǎn)業(yè)政策來助力產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展，主要特色是運用公共資金(或特惠政策)讓某些特定技術(shù)、部門甚至是企業(yè)(如中小微企業(yè))受益，變相地讓其他對等者受損的政策做法，比如補貼光伏、電動車、家電下鄉(xiāng)、中小微企業(yè)補貼等。選擇性產(chǎn)業(yè)政策旨在扶持特定對象(技術(shù)、部門或企業(yè))，通過人為造成目標(biāo)對象的競爭優(yōu)勢來實現(xiàn)事先挑選優(yōu)勝者，或者人為設(shè)計誘導(dǎo)產(chǎn)業(yè)集聚的目的。由于挑選者或設(shè)計者面臨信息不對稱和失敗風(fēng)險高等方面的原因，被扶持對象往往最終未能成長起來，還因此導(dǎo)致了市場不公平不公正，扭曲了競爭均勢，耗費了大量寶貴資源，最終損害整個行業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展。對此，最佳選擇是拋棄產(chǎn)業(yè)政策，改用競爭政策。在無法徹底拋棄產(chǎn)業(yè)政策工具的情況下，很有必要及時借助各種方式讓產(chǎn)業(yè)政策科學(xué)化合理化，比如準(zhǔn)確識別和響應(yīng)市場失靈、洞察經(jīng)濟結(jié)構(gòu)演化路徑和特性、評估特定產(chǎn)業(yè)政策功效、確定適時退出機制和誘導(dǎo)公私營企業(yè)共同參與等。尤其要強調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)采取不會扭曲企業(yè)競爭的功能性、中立性產(chǎn)業(yè)政策，防范競爭不公平不公正。這實質(zhì)上就是轉(zhuǎn)變產(chǎn)業(yè)政策的性質(zhì)，成功實現(xiàn)從選擇性政策到功能性政策的過渡。

(二)競爭中立內(nèi)涵解讀

競爭中立概念源于20世紀(jì)70年代，用于刻畫“政府的商業(yè)企業(yè)不應(yīng)僅因其由政府所有而享有對其私營部門競爭對手的額外競爭優(yōu)勢”[2]，并從2009年開始成為經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的一項重要原則[3-6]，也受到聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)的關(guān)切[7]。競爭中立原則目的是在公共企業(yè)和私人企業(yè)之間創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，主要是要求公共部門的經(jīng)營活動不能再享受由其所有權(quán)地位而來而其他私營部門根本無法享受的額外競爭利益。

OECD(2012)將競爭中立原則一般化為經(jīng)濟市場中沒有任何經(jīng)營實體享有過度的競爭優(yōu)勢或競爭劣勢的狀態(tài)，并覆蓋市場中形式多樣的競爭實體[5-6]。具體地，競爭中性原則應(yīng)滿足企業(yè)經(jīng)營形式、成本確認(rèn)、商業(yè)回報率、公共服務(wù)義務(wù)、稅收中性、監(jiān)管中性、債務(wù)中性與補貼約束以及政府采購等方面的要求，具體表現(xiàn)為：(1)國有企業(yè)承擔(dān)公共服務(wù)或公共政策職能時對其成本給予公平、透明的商業(yè)化補償，以避免補償過度和過少，更是讓國有企業(yè)的正常商業(yè)活動與公共服務(wù)、公共政策職能盡量分開、至少實現(xiàn)會計核算分開以確保公平透明。(2)在稅收、監(jiān)管、政府采購等方面平等對待國有企業(yè)和其他企業(yè)(如私企和外企)。(3)在國有企業(yè)債務(wù)融資上保證國有企業(yè)不受益于國家的顯性或隱性擔(dān)保，尤其是防止諸如國有金融機構(gòu)容許不能償還到期債務(wù)、原本應(yīng)破產(chǎn)保護的國有企業(yè)繼續(xù)生存甚至豁免其債務(wù)等之類的隱性擔(dān)保，以及防范譬如稅費減免優(yōu)惠、廣告商貿(mào)特許經(jīng)營、土地使用收益受讓等隱性補貼。(4)在國有企業(yè)股權(quán)融資方面，國家作為股東應(yīng)當(dāng)要求國有企業(yè)提供與市場投資回報率相當(dāng)?shù)膰匈Y本回報率,給國有企業(yè)注資而不要求實現(xiàn)競爭性的市場回報率的做法實質(zhì)上是一種隱形補貼。

根據(jù)巴曙松《競爭中性原則的形成及其在中國的實施》課題組(2019)[8]發(fā)布的階段性成果，中國當(dāng)前在公平競爭方面存在的問題集中在以下幾個方面：(1)政府財政補貼問題。數(shù)據(jù)顯示國內(nèi)A股上市公司在2018年的政府補貼金額超過4 800億元，在政府補貼金額均值方面，央企為4.3億元，地方國有企業(yè)為1.53億元，而民營企業(yè)則為0.73億元，國有企業(yè)的補貼/資產(chǎn)比要明顯高于民營企業(yè)。(2)政府信用支持。數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)A股上市的國有公司平均融資額在2018年達到11.1億元，而民營企業(yè)則僅為0.96億元；國有企業(yè)發(fā)行的非金融企業(yè)債券多達1 084支，共計1.23萬億，同期民營企業(yè)則為2 427.23億元，兩者之間的利差在2018年達到148基點。(3)行政壟斷。行業(yè)壟斷行為在諸多行業(yè)都事實存在，以開采輔助行業(yè)為例，20%國有企業(yè)的市場占有率超過80%，但是其數(shù)量不及非國有企業(yè)的四分之一。(4)市場準(zhǔn)入。在市場準(zhǔn)入方面，民營企業(yè)以及外企面對諸多限制因素，例如證券監(jiān)管部門便對外資制定了強制性規(guī)定，單個境外投資者的占比需要在10%以下，所有境外投資者的占比需要在30%以下，如果超過28%則需要將交易暫停，以確保其資本占比滿足一定標(biāo)準(zhǔn)要求。(5)隱性補貼。數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)A股上市公司在2018年債券風(fēng)險溢價評價中，國有企業(yè)明顯高于同類型同級別的民營企業(yè)和外企，國有企業(yè)的融資成本隨著隱性擔(dān)保較高而更具優(yōu)勢，導(dǎo)致其他類型企業(yè)難以開展公平競爭。

(三)實現(xiàn)競爭中立的難題與出路

引入競爭中立原則將面對三大挑戰(zhàn)或難點：一是與以公有制為主體的社會主義市場經(jīng)濟制度的協(xié)調(diào)問題；二是地方政府推進競爭中立規(guī)則的動力問題；三是競爭中立原則與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)兼容問題?；趪?，要真正貫徹落實競爭中性原則，理論上至少需要做到三點：(1)政府減少對企業(yè)的干預(yù)，尤其是不干涉企業(yè)的微觀經(jīng)濟事務(wù)。政府對企業(yè)事務(wù)的過度介入，正是國外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在經(jīng)營者集中調(diào)查中認(rèn)定中國國有企業(yè)缺乏獨立決策權(quán)和不宜認(rèn)定單一經(jīng)濟實體的基礎(chǔ)。國資委能對國有企業(yè)的獨立決策產(chǎn)生一定影響的事實，使得國有企業(yè)在涉外并購中可能被當(dāng)?shù)馗偁巿?zhí)法機構(gòu)認(rèn)定不是單一經(jīng)濟實體，被迫要求考察同隸屬國資委的其他國有企業(yè)與涉案國有企業(yè)之間的競爭關(guān)系和安全審查等因素，從而極大降低海外并購的成功率。(2)國有企業(yè)(包括集體企業(yè))成為特殊企業(yè)，壓縮經(jīng)營的業(yè)務(wù)邊界，盡量減少與民營企業(yè)(也包括外企)的直接競爭，盡量少與民營企業(yè)爭利益。(3)在無法防止國有企業(yè)與民營企業(yè)直接競爭的情況下，國有企業(yè)和民營企業(yè)(甚至包括外企)要適用相同的游戲規(guī)則。

正如全國政協(xié)經(jīng)濟委員會副主任劉世錦所解釋的那樣，應(yīng)分開政府的宏觀調(diào)控者、市場秩序維護者和國有資本所有者三種職能，國家辦的企業(yè)不應(yīng)有超越其他所有者企業(yè)的特殊權(quán)利。鑒于國情，具體操作時分類型、分階段、分步驟地推進競爭中立原則或許是個可行的思路。

總之，踐行競爭中立原則不單單要消除國有企業(yè)來源于所有制身份的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，還應(yīng)消除被扶持對象源于定向選擇性產(chǎn)業(yè)政策的不合理競爭優(yōu)勢，探索推進產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉(zhuǎn)變。這也是“十三五”市場監(jiān)管改革推動的一個方向。通過競爭中立促進政策(或法律)，確保司法轄區(qū)內(nèi)所有競爭主體一律平等，不再出現(xiàn)所有制偏見，真正重視不同所有制企業(yè)之間的平等競爭。同時，改變國有企業(yè)在土地供應(yīng)、稅費、能源資源價格等方面的優(yōu)惠政策；防止各級政府在競爭政策、糾紛處理等方面偏袒國有企業(yè)，再現(xiàn)定向選擇性產(chǎn)業(yè)政策，真正做到各種類型所有制企業(yè)在法律法規(guī)面前一律平等。著力以“減證照、壓許可”為主的行政審批事項改革和商事制度改革，打破各種各樣的“卷簾門”“玻璃門”“旋轉(zhuǎn)門”，在市場準(zhǔn)入、審批許可、經(jīng)營運行、招投標(biāo)、軍民融合等方面為所有企業(yè)(尤其是民營企業(yè))打造公平競爭環(huán)境，給所有企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造充足市場空間，確保各競爭主體(不管所有制如何)之間的競爭是中立的，能依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，以建設(shè)全國統(tǒng)一大市場。顯然，競爭中立促進政策與公平競爭的政策環(huán)境緊密相關(guān)，要對與國有企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)和行政文件進行系統(tǒng)的公平競爭審查，最終落腳點是，希望公共企業(yè)利用自主創(chuàng)業(yè)能力而不是法律或財政優(yōu)勢來與私營部門進行競爭。

目前歐洲、美國和澳大利亞已經(jīng)將競爭中立法律化，并將競爭中性原則(尤其是所有制中性)由國內(nèi)法拓展至全球貿(mào)易投資領(lǐng)域的國際新規(guī)則中，逐漸納入國際多邊(區(qū)域)經(jīng)貿(mào)協(xié)定(如跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定TPP、全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定CPTPP、美加墨貿(mào)易協(xié)定USMCA、歐盟運行條約等)的重要章節(jié)。通過多邊(區(qū)域)經(jīng)貿(mào)協(xié)定的形式，全球已經(jīng)有40多個國家適用此原則。

根據(jù)《競爭中性原則的形成及其在中國的實施》(2019)的階段性成果，當(dāng)前形勢下競爭中性原則在國際經(jīng)貿(mào)談判中愈發(fā)重要。如果中國能采用競爭中性原則，就為國內(nèi)反壟斷與競爭政策向所有類型企業(yè)進行全覆蓋執(zhí)法前進一大步，有助于推動反壟斷與競爭政策國際化和跨境跨國合作。此舉對內(nèi)有利于促進國有企業(yè)改革新突破，對外有利于拓展中美貿(mào)易談判的共識和中國參與高層次國際經(jīng)貿(mào)談判的新空間。

四、競爭行為的平等和合規(guī)性：反不正當(dāng)競爭

誠實守信、交易平等自愿公平和遵守公認(rèn)的商業(yè)道德是市場經(jīng)濟的基本原則、前提和底線。理論上而言，違背這些基本原則的任何經(jīng)濟(社會)行為，都不應(yīng)在市場經(jīng)濟環(huán)境下出現(xiàn)，或者說不應(yīng)為市場經(jīng)濟保障制度所容忍，應(yīng)受到民法典甚至刑法的懲戒。違背誠實守信、公平平等自愿和商業(yè)道德的競爭行為，損害了公平競爭和相關(guān)主體的合法權(quán)益，一般被認(rèn)為不具有正當(dāng)性。

與國外主要依仗民法和刑法來打擊違背誠實守信、交易平等自愿和遵守商業(yè)道德等基本原則的做法不同，中國將違反競爭正當(dāng)性的經(jīng)濟社會行為稱為不正當(dāng)競爭行為(如惡性競爭)，主要通過《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)范和懲戒。該法明確規(guī)定了虛假宣傳、虛假標(biāo)識、濫用優(yōu)勢地位、濫用行政權(quán)力、商業(yè)賄賂、強行搭售、虧本銷售、不正當(dāng)有獎銷售、侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)誹謗和串通招投標(biāo)等十一種不正當(dāng)競爭行為。2019年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》還新增了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的惡性競爭行為的?？?。新出臺的《電子商務(wù)法》也對電子商務(wù)中的許多不合理行為給予明確規(guī)范。由于不正當(dāng)競爭行為表現(xiàn)千差萬別，針對不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法較為隨意和瑣碎，目前仍缺乏系統(tǒng)性梳理和提煉。這不僅與其內(nèi)在性質(zhì)有關(guān)，還與競爭正當(dāng)性在學(xué)理上難以較好地描述和刻畫有關(guān)聯(lián)。

作為市場經(jīng)濟的“經(jīng)濟憲法”，反壟斷和競爭政策的充分發(fā)揮是以競爭行為的正當(dāng)性為前提。如果說市場經(jīng)濟的優(yōu)勝劣汰機制是通過在各個角落無時無刻不在上演的“競技比賽”來實現(xiàn)的話，公平競爭審查是確保比賽規(guī)則環(huán)境是一個適合于選拔強者的制度設(shè)計；競爭中立原則是確保所有參賽者適用同一規(guī)則而不優(yōu)待任何特定選手，那么反不正當(dāng)競爭就是要確保所有選手在比賽中行為的正當(dāng)性，使其不觸碰行為規(guī)范的基本底線。要想充分激發(fā)反壟斷和競爭政策的應(yīng)有作用，真正實現(xiàn)機會和程序公平公正，不單單要確保政策環(huán)境和競爭主體的平等合規(guī)，也要確保競爭主體采取的所有經(jīng)濟行為都是平等合規(guī)的。

五、總結(jié)與評論

在構(gòu)建新發(fā)展格局過程中，十九屆五中全會提出了“緊緊扭住擴大內(nèi)需這個戰(zhàn)略基點”“牢牢堅持供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革這個戰(zhàn)略方向”“用好改革開放這個關(guān)鍵一招”。而這些都需要堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度，要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，推進土地、勞動力、資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)等要素市場化改革，破除妨礙生產(chǎn)要素市場化配置和商品服務(wù)流通的體制機制障礙，降低全社會交易成本，才能為國內(nèi)大循環(huán)和國內(nèi)國際雙循環(huán)暢通提供有力的制度支撐。

要彰顯反壟斷和競爭政策的基礎(chǔ)性決定性地位和發(fā)揮其應(yīng)有的“經(jīng)濟憲法”和“企業(yè)大憲章”角色，并保障十九屆五中全會提出的現(xiàn)代化經(jīng)濟體系和雙循環(huán)發(fā)展格局的構(gòu)建，必須確保所有各類市場主體在一個機會和程序公共公正的大環(huán)境通過正常合理的方式進行競爭。為此需要確保政策環(huán)境、競爭主體和競爭行為滿足公平公正競爭的精神，塑造出真正的經(jīng)濟主體和良好的營商環(huán)境，踐行十九屆五中全會提到的激活各類市場主體活力的任務(wù)。只有先確保在“真正的市場經(jīng)濟”里，才能進一步開展針對市場壟斷乃至行政壟斷的反壟斷和競爭政策立法執(zhí)法工作。保障反壟斷和競爭政策有效發(fā)揮作用的核心前提是，確保政策環(huán)境、競爭主體和競爭行為的平等性合規(guī)性，實現(xiàn)機會和程序的公開公平公正。政策環(huán)境方面，主要是確保在法律法規(guī)和政策文件滿足公平競爭原則，踐行公平競爭審查制度要求；競爭主體方面，是確保滿足競爭中立原則，各種所有制企業(yè)在同一起跑線上競爭，同時產(chǎn)業(yè)政策更加精準(zhǔn)合理，不是人為挑選而是讓市場競爭機制來挑選；競爭行為方面，則是要求所有企業(yè)以誠實守信、遵守商業(yè)道德的正當(dāng)方式參與競爭，守住公平競爭底線。