文/龍駿璽（湘潭大學(xué)法學(xué)院）

目前，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，各電商平臺之間的競爭也越來越激烈。在激烈的市場競爭環(huán)境中，部分電商平臺為爭取更多的用戶資源，爭奪更多的市場份額，吸引更多的流量，利用自己在市場的優(yōu)勢地位，實(shí)施了讓商家進(jìn)行“二選一”的行為。該種行為的出現(xiàn)，不僅事實(shí)上不利于平臺經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展，還對公平競爭的市場環(huán)境造成了破壞。雖然我國有《反壟斷法》《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律對該種行為進(jìn)行規(guī)制，但是由于法律的滯后性，以及平臺經(jīng)濟(jì)是一種全新的經(jīng)濟(jì)模式，導(dǎo)致了現(xiàn)有法律對該種行為的規(guī)制存在一定的不足。因此，本文將對規(guī)制電商平臺“二選一”行為（以下簡稱“二選一”行為）的現(xiàn)行法律進(jìn)行分析，點(diǎn)明法律中所存在的不足之處，并對如何完善“二選一”行為的法律規(guī)制提出建議。

一、電商平臺“二選一”行為概述

（一）“二選一”行為的概念和特征

“二選一”行為的概念是指電商平臺要求商家只能與自己進(jìn)行交易合作，而不能同時(shí)與其他電商平臺進(jìn)行交易合作。該行為并非是準(zhǔn)確的法律概念，其本質(zhì)是排他性交易行為。對于該行為的特征，通常有以下三點(diǎn)：第一，排他性。排他性是指“二選一”行為限制了消費(fèi)者自由的選擇，還限制了商家的經(jīng)營，使商家只能在單個(gè)電商平臺內(nèi)經(jīng)營，從而排除或限制了市場的公平競爭；第二，強(qiáng)制性。電商平臺往往會(huì)利用自身在市場的優(yōu)勢地位或者相關(guān)技術(shù)手段來迫使商家進(jìn)行“二選一”，從而使“二選一”行為帶有強(qiáng)制性；第三，隱秘性。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，電商平臺常常會(huì)通過控制流量、搜索屏蔽等現(xiàn)代技術(shù)手段來迫使商家進(jìn)行“二選一”，這些現(xiàn)代技術(shù)手段不僅使得電商平臺強(qiáng)制商家進(jìn)行“二選一”的行為具有隱秘性，并且也往往使得商家舉證維權(quán)困難。

（二）“二選一”行為的類型

對“二選一”行為的類型進(jìn)行劃分，參考有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，可以分為以下三種類型：第一，強(qiáng)迫型“二選一”。該種類型的“二選一”是指當(dāng)電商平臺發(fā)現(xiàn)商家入駐其他電商平臺開展經(jīng)營活動(dòng)，會(huì)利用自己在市場的優(yōu)勢地位或者控制流量、搜索屏蔽等技術(shù)手段來強(qiáng)迫商家進(jìn)行“二選一”；第二，合意型“二選一”。該種類型的“二選一”是指電商平臺與商家之間，通過平等的協(xié)商和充分的溝通，雙方自愿達(dá)成了排他性交易協(xié)議，從而使商家自愿在單一電商平臺上開展經(jīng)營活動(dòng)；第三，利誘型“二選一”。該種類型的“二選一”是指當(dāng)電商平臺發(fā)現(xiàn)自己平臺內(nèi)的商家入駐了其他電商平臺，會(huì)向商家提供一系列的優(yōu)惠政策、福利，例如給予商家更多的宣傳推廣資源、優(yōu)惠補(bǔ)貼等等，并常常附上只能在本電商平臺內(nèi)進(jìn)行獨(dú)家經(jīng)營的條件，從而誘使商家進(jìn)行“二選一”。

（三）“二選一”行為的不利影響

“二選一”行為是不合理的，也是不利于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，會(huì)對市場的消費(fèi)者和商家以及市場本身產(chǎn)生不利影響。具體而言：第一，“二選一”行為會(huì)嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的權(quán)益。因?yàn)椤岸x一”行為往往會(huì)造成以下結(jié)果，即導(dǎo)致消費(fèi)者購買商家的商品只能在一個(gè)電商平臺內(nèi)購買，無法在其他的電商平臺內(nèi)對該商品進(jìn)行比較選擇，從而事實(shí)上不僅對消費(fèi)者自由選擇商品購買的權(quán)利產(chǎn)生了限制，還對消費(fèi)者自身的權(quán)益造成了嚴(yán)重不利影響；第二，“二選一”行為會(huì)嚴(yán)重?fù)p害商家的權(quán)益。電商平臺要求商家進(jìn)行“二選一”的行為不僅使商家被限制在單個(gè)平臺內(nèi)經(jīng)營和發(fā)展，嚴(yán)重?fù)p害了商家在其他多個(gè)電商平臺內(nèi)自由經(jīng)營和發(fā)展的權(quán)益，而且會(huì)使商家在經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)增大，即單一電商平臺可能提高商家入駐費(fèi)用，單一電商平臺出現(xiàn)故障可能會(huì)造成商家的巨大利益損失等等因素而增加商家經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，從而嚴(yán)重?fù)p害了商家的權(quán)益；第三，“二選一”行為會(huì)破壞市場的公平競爭。能夠要求商家進(jìn)行“二選一”的電商平臺本身在市場中就已經(jīng)具有一定的優(yōu)勢地位，再加上其不斷實(shí)施讓商家進(jìn)行“二選一”的行為，最終會(huì)形成以下情況，即商家往往會(huì)退出那些缺少市場優(yōu)勢、影響力小的電商平臺，選擇具有市場優(yōu)勢、影響力大的單一電商平臺，從而使得單一電商平臺的商家不斷變多，消費(fèi)者也隨之不斷增多，促使單一電商平臺規(guī)模、優(yōu)勢越來越大，形成馬太效應(yīng)，并逐漸走向壟斷，進(jìn)而對市場的公平競爭造成破壞。

二、法律規(guī)制電商平臺“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

（一）《電子商務(wù)法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《電子商務(wù)法》實(shí)施于2019年，其主要是對電子商務(wù)行為進(jìn)行法律規(guī)制。對該法進(jìn)行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要為第22條和第35條。通過對這兩個(gè)法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《電子商務(wù)法》第22條可以規(guī)制“二選一”行為，但由于缺少相應(yīng)的責(zé)任條款，在司法實(shí)踐中難以直接適用。其更多的是提出了電子商務(wù)經(jīng)營者是否具有市場支配地位應(yīng)主要從四個(gè)方面去考慮，即電子商務(wù)經(jīng)營者的技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力、其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度。而對于《電子商務(wù)法》第35條，我們雖可以發(fā)現(xiàn)該條款對“二選一”行為具有針對性，并且其適用不需要任何前置條件，能夠直接對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制。但是其也有不足之處，即條款中提及了“不合理限制”“不合理?xiàng)l件”“不合理費(fèi)用”的現(xiàn)象，但對于其中的“不合理”如何界定并未明確規(guī)定，從而易導(dǎo)致在實(shí)踐中司法和執(zhí)法人員難以很好適用。同時(shí)，適用該條款對“二選一”行為進(jìn)行處罰的最高金額僅為200萬元，這對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的電商平臺而言，威懾力存在不足。綜上所述，《電子商務(wù)法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進(jìn)行規(guī)制，但其不足之處主要在于第35條內(nèi)容中的“不合理”界定不清楚，處罰力度對經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的電商平臺而言相對較小。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《反不正當(dāng)競爭法》主要是為保護(hù)和鼓勵(lì)市場的公平競爭，規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益而制定的。對該法進(jìn)行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要為第2條和第12條。通過對這兩個(gè)法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》第2條實(shí)際上是一般條款，其在反對市場不正當(dāng)競爭領(lǐng)域內(nèi)一直起著兜底保護(hù)的作用，從原則上講，“二選一”行為符合該條的相應(yīng)規(guī)定，該條可以適用于規(guī)制“二選一”行為。而對于《反不正當(dāng)競爭法》第12條，我們可以發(fā)現(xiàn)該條款主要規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，所以其也被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。該條款能夠適用于規(guī)制“二選一”行為，但是存在以下不足：第一，該條款適用需以電商平臺經(jīng)營者利用技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為為前提，但在現(xiàn)實(shí)中電商平臺通過技術(shù)手段使商家進(jìn)行“二選一”的行為并不多，所以其適用范圍較窄；第二，該條款適用電商平臺經(jīng)營者實(shí)際造成破壞、妨礙其他電商平臺經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為，且電商平臺經(jīng)營者所實(shí)施的行為要符合該條款所規(guī)定的四類行為之一，這些條件的限制事實(shí)上將該條款的適用范圍進(jìn)一步變窄；第三，如果適用該條款進(jìn)行相應(yīng)的處罰，其最高罰款金額為300萬元，對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的電商平臺而言，威懾力存在不足。綜上所述，《反不正當(dāng)競爭法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進(jìn)行規(guī)制，但其不足之處主要在于第12條適用情況較窄，以及處罰力度對經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的電商平臺而言相對較小。

（三）《反壟斷法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《反壟斷法》是對市場競爭進(jìn)行規(guī)制的法律，其可以用于規(guī)制“二選一”行為，并且其罰款的金額為經(jīng)營者年度銷售額的1%至10%，從而對市值龐大和經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的電商平臺具有巨大威懾力。對該法進(jìn)行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要是第14條和第17條。通過對這兩個(gè)法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》第14條屬于與縱向壟斷協(xié)議相關(guān)的規(guī)定，其中前兩款為縱向價(jià)格限制，不存在適用“二選一”行為的空間，而最后一項(xiàng)為授權(quán)性質(zhì)的兜底條款，需要國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將電商平臺與商家達(dá)成的協(xié)議認(rèn)定為壟斷協(xié)議才能適用，但依據(jù)《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》的相關(guān)規(guī)定，“二選一”行為可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，故該項(xiàng)存在直接規(guī)制“二選一”行為的空間。對《反壟斷法》第17條進(jìn)行具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)該條可用于規(guī)制“二選一”行為，但對于其中的“市場支配地位”如何認(rèn)定和“相關(guān)市場”如何界定需要明確，因?yàn)槭袌鲋涞匚坏恼J(rèn)定和相關(guān)市場的界定不清楚會(huì)導(dǎo)致使用該條規(guī)制“二選一”行為具有一定難度。綜上所述，《反壟斷法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進(jìn)行規(guī)制，但其不足之處主要在于其第17條中的“市場支配地位”如何認(rèn)定和“相關(guān)市場”如何界定需要明確。

三、完善法律規(guī)制電商平臺“二選一”行為的建議

（一）明確三部法律的適用順序

根據(jù)前述分析，我們不僅可以看出《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》都可以對“二選一”行為進(jìn)行法律規(guī)制，還可以看出《反壟斷法》的處罰力度對電商平臺而言最大，因?yàn)槠涫歉鶕?jù)經(jīng)營者年度銷售額的1%至10%來計(jì)算罰款，而《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》處罰力度對電商平臺而言相對較小，其最高處罰金額分別為300萬和200萬。因此，在三部法律均能對“二選一”行為進(jìn)行法律規(guī)制，在三部法律處罰力度不一樣的情況下，如何適用三部法律，充分發(fā)揮法律對“二選一”行為的規(guī)制效果，就顯得非常重要。參考有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，可以根據(jù)“二選一”行為情節(jié)的輕重和法律責(zé)任的輕重為依據(jù)，適用前述三部法律。對該觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，提出如下明確三部法律適用順序的建議：第一，當(dāng)“二選一”行為違法情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，即該行為不僅對商家、消費(fèi)者造成嚴(yán)重?fù)p害，還嚴(yán)重排除和限制了市場競爭時(shí)，應(yīng)通過《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制，從而充分威懾實(shí)施嚴(yán)重違法行為的電商平臺，并起到警示市場上其他電商平臺的作用；第二，當(dāng)“二選一”行為違法情節(jié)輕微時(shí)，即該行為僅對商家、消費(fèi)者造成損害，但未排除和限制市場競爭時(shí)，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)情況適用《反不正當(dāng)競爭法》或《電子商務(wù)法》，從而使法律責(zé)任與違法情節(jié)相適應(yīng)。

（二）完善《電子商務(wù)法》第35條的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)前述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《電子商務(wù)法》雖能用于規(guī)制“二選一”行為，但其第35條內(nèi)容中的“不合理”一詞如不進(jìn)行相應(yīng)的解釋并界定清楚，則會(huì)不利于該法的實(shí)際適用，不利于電商平臺的發(fā)展。因此，基于《電子商務(wù)法》35條的不足之處，提出如下三點(diǎn)建議，從而完善《電子商務(wù)法》35條的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而促使法律更好地對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制。第一，應(yīng)當(dāng)對《電子商務(wù)法》第35條內(nèi)容中的“不合理”一詞進(jìn)行相應(yīng)的解釋，并且在解釋的過程中，要進(jìn)行限縮解釋、從嚴(yán)解釋，從而避免該條適用過于寬泛；第二，在解釋“不合理”一詞的過程中，應(yīng)明確判斷不合理的標(biāo)準(zhǔn)主要為行為是否妨礙市場整體的公平交易秩序；第三，可以通過出臺配套司法解釋的形式，將《電子商務(wù)法》第35條中不合理的情形進(jìn)行具體列舉，從而使該條中不合理情形被具體界定清楚，進(jìn)而有利于該條在實(shí)踐中更好的適用。

（三）完善《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)前述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》第17條雖能夠用于規(guī)制“二選一”行為，但其內(nèi)容中的“相關(guān)市場”界定和“市場支配地位”認(rèn)定如不進(jìn)行相應(yīng)的完善，則會(huì)不利于該條的實(shí)際適用。對于相關(guān)市場的界定。就傳統(tǒng)界定的方法而言，有以下三種：從需求替代角度分析界定相關(guān)市場的方法；從供給替代角度分析界定相關(guān)市場的方法；假定壟斷者測試方法。但這些方法往往對單邊市場能夠很好適用，而對于電商平臺的雙邊市場模式，以及面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的網(wǎng)絡(luò)外部性，這些傳統(tǒng)方法往往難以適用。因此，為界定清楚相關(guān)市場，使《反壟斷法》第17條更好的適用，需要對相關(guān)市場的界定方法進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)。具體而言，可以從以下兩點(diǎn)出發(fā)來改進(jìn)相關(guān)市場的界定方法。第一，考慮電商平臺業(yè)務(wù)所屬的范圍，即界定相關(guān)市場時(shí)，應(yīng)考慮到電商平臺業(yè)務(wù)所屬范圍，例如電商平臺業(yè)務(wù)僅僅只在線上網(wǎng)絡(luò)市場中存在，則在界定電商平臺“相關(guān)市場”時(shí)，只要考慮線上網(wǎng)絡(luò)市場就行；第二，考慮電商平臺自身的特點(diǎn)。即界定相關(guān)市場時(shí)，應(yīng)考慮到電商平臺業(yè)務(wù)特點(diǎn)、商業(yè)模式等等因素。

而對于“市場支配地位”的認(rèn)定，結(jié)合《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定和以往司法實(shí)踐，以及《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中對認(rèn)定市場支配地位的相關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)目前對市場支配地位的認(rèn)定主要是依據(jù)經(jīng)營者市場份額進(jìn)行推定，而面對電商平臺雙邊市場的模式以及平臺經(jīng)濟(jì)的特性，建議對經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定要弱化傳統(tǒng)的采用市場份額進(jìn)行推定的標(biāo)準(zhǔn)，而采用綜合標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即通過考慮經(jīng)營者的財(cái)力、技術(shù)條件、所擁有用戶數(shù)量、對用戶數(shù)據(jù)掌握和使用的情況等等多種因素來綜合認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。綜上所述，通過對《反壟斷法》第17條內(nèi)容中的“相關(guān)市場”界定和“市場支配地位”認(rèn)定進(jìn)行相應(yīng)的完善，才能充分完善《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定，從而有利于更好的規(guī)制“二選一”行為。

四、結(jié)語

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，我國法律對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制存在一定不足，需要通過明確《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》三部法律的適用順序，以及完善《電子商務(wù)法》第35條和《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)有規(guī)制電商平臺“二選一”行為法律的完善，從而最終有利于數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康的發(fā)展。