韓富鵬

(清華大學 法學院，北京 100084)

《學說匯纂》第一寬第三題第十四條記載：“對于違反法的理性已經(jīng)接受的規(guī)則，不應(yīng)進一步發(fā)展?！盵1]這意味著，法律規(guī)則的例外屬于特殊情況，不能通過類推適用將其進一步適用于類似案件[2]。這一命題也被近現(xiàn)代法學方法論所接受，并作為類推適用的界限，《意大利民法典》第十四條、《西班牙民法典》第四條第二款、《葡萄牙民法典》第十一條都將其在法典中明文化。但是，隨著方法論的進一步發(fā)展，尤其是隨著利益法學的興起，學者們也逐漸反思這一命題的正當性。如黑克認為，這一命題純粹是概念法學的產(chǎn)物，不足以采納[3]306；齊佩利烏斯認為，例外要件本身可以被一般化，該命題是錯誤的[4]；恩吉施認為，在例外規(guī)定基本思想的整體中，應(yīng)允許類推適用[5]185；邦德則認為這一命題僅是一種便宜的方式，并不能產(chǎn)生很大的方法論價值[6]。

我國作為法學研究的后進國家，法學方法論研究相對薄弱，從宏觀角度對原則例外關(guān)系的研究更顯得單薄。郭富青認為，特別規(guī)定之類推適用，不但有違立法目的，而且還將特殊規(guī)則的效力普遍化[7]46；易軍首次從宏觀角度對民法中的原則例外關(guān)系進行了細致分析，區(qū)分了例外規(guī)定和特別規(guī)定，并認為從一般意義上看，“例外規(guī)定不得類推適用”具有一定的合理性[8]83。但是，具有一定合理性的表述并不能為法律適用提供指引，有必要進一步細化研究。

類推適用作為一種填補漏洞的法學方法，并非民法所獨有。公法中公權(quán)力具有天然擴張性，現(xiàn)代公法奉行限制公權(quán)、優(yōu)先保障行政相對人的原則，在公法中類推適用的空間較為狹??；而民法堅持私權(quán)至上，不同民事主體之間利益沖突多元，類推適用有更大的適用空間?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后，我國民法學面臨從立法論向解釋論的轉(zhuǎn)向，在這一轉(zhuǎn)向過程中方法論的研究至關(guān)重要。“例外規(guī)定不得類推適用”作為一個方法論命題，其正當性基礎(chǔ)為何，面臨哪些適用的困境，《民法典》的教義學研究和法律適用過程中是否應(yīng)恪守或應(yīng)在何種程度上恪守這一命題，都是值得學界深入研究的問題。

一、“例外規(guī)定不得類推適用”之概念厘清與正當化基礎(chǔ)

(一)概念厘清

1.例外規(guī)定

例外規(guī)定是與原則規(guī)定相對的規(guī)定，屬于原則規(guī)范的限制性規(guī)范。當法律規(guī)范用語廣于規(guī)范意旨，立法者通過添加一要素以限制其適用范圍，滿足該限制性要素時，原則性規(guī)范的法律效果即被撤回。例外性規(guī)范相對于原則規(guī)范多了一個附加性特征，在法律適用時應(yīng)當優(yōu)先適用。

例外規(guī)定屬于完全法條抑或不完全法條，不能一概而論。有的例外規(guī)范同時規(guī)定了構(gòu)成要件和法律后果，在適用時可以不依賴于原則規(guī)范。如《民法典》第三百一十二條構(gòu)成第三百一十一條的例外，但第三百一十二條和第三百一十一條分別規(guī)定了不同的法律后果，滿足遺失物要件時，第三百一十一條的法律后果被排除，第三百一十一條屬于不完全法條，需要結(jié)合第三百一十二條以明確其適用范圍，但第三百一十二條屬于完全法條。相反，有些例外規(guī)定并沒有明定的法律后果，需要通過對原則規(guī)范法律后果的反面推理加以確定，如《民法典》第五百三十條、第五百三十一條后半句的除外規(guī)范。

例外規(guī)范在形式上呈現(xiàn)復雜性[9]。例外規(guī)定可能以除外條款的形式，與原則規(guī)定在同一法條，如《民法典》第十六條、第十九條、第二十二條等；也可能規(guī)定在不同的法條，如《民法典》第三百一十一條與第三百一十二條構(gòu)成原則與例外關(guān)系；還可能規(guī)定在相互并不鄰近的數(shù)個法條中，如《民法典》第一百三十五條“形式自由”屬于原則規(guī)范，第三百四十八條“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”、第三百六十七條“居住權(quán)設(shè)立合同”、第三百七十三條“地役權(quán)設(shè)立合同”、第四百條“抵押合同”等規(guī)范規(guī)定的“應(yīng)當采用書面形式”，便為其例外。原則規(guī)定和例外規(guī)定相互并不鄰近的情形不一而足，其準確適用有賴于法學研究的細致梳理和法學教育的體系化灌輸。在例外規(guī)定的識別過程中，規(guī)范字義能夠提供一定的指引，但更需要注重對規(guī)范內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的分析[10]784。

例外規(guī)定可能呈現(xiàn)復雜的層次性[8]74?！袄庾泽w亦屬一種原則”[11]，例外規(guī)定本身又可成為更低層次例外的原則規(guī)定。如《民法典》第三百一十一條屬于基于權(quán)利外觀主義的物權(quán)變動，構(gòu)成合意主義物權(quán)變動的例外，而第三百一十二條又構(gòu)成第三百一十一條的例外，其中三百一十二條的后半句“有償回復”又構(gòu)成前半句“無償回復”的例外。多層次的原則—例外關(guān)系，又可以進一步區(qū)分。以兩層次的例外關(guān)系為例，在A(原則)—B(例外)—C(例外的例外)關(guān)系中，又可根據(jù)規(guī)范C與A的關(guān)系，分為回復型例外和延伸型例外。在回復型例外中，C的法律后果與A更為類似，體現(xiàn)了回歸原則的特征，上述《民法典》第三百一十二條便屬其中。在延伸型例外中，規(guī)范C進一步延伸了規(guī)范B，呈現(xiàn)出與原則規(guī)范進一步背離的特征。如自然人的民事權(quán)利能力終于其死亡，民法原則只保障民事主體之權(quán)益，《民法典》第九百九十四條規(guī)定的侵犯死者人格權(quán)益時近親屬的損害賠償請求權(quán)便為其例外；《民法典》第一百八十五條將英雄烈士的人格利益提升到社會公益的角度，賦予了公訴機關(guān)或其他主體訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，這進一步?jīng)_擊了《民法典》第九百九十四條，屬于延伸性的例外。區(qū)分回復型例外和延伸型例外對于“例外規(guī)定不得類推適用”命題的適用具有重要意義，不得不察。

尤其重要的是，應(yīng)當區(qū)分例外規(guī)定與特別規(guī)定。克魯格認為，例外規(guī)定是立法者為了某些利益引入的、背離了一般理性準則的規(guī)范。特別法要求針對特定的人、物或關(guān)系，規(guī)定有別于一般規(guī)則的規(guī)范[12]153。例外規(guī)定與特別規(guī)定的核心區(qū)別在于，例外規(guī)定與原則規(guī)定之間存在對立關(guān)系，而特別規(guī)定是對原則規(guī)定的修正和補充，與原則規(guī)定之間并不存在互不兩立的對立關(guān)系[8]73。特別規(guī)定是特別領(lǐng)域的具體規(guī)定，對其可類推適用，不會不當破壞原則規(guī)定之原則性地位。如商法較之民法，屬于特別法，而非例外法[13]。對商法之規(guī)范，原則上可類推適用[7]46-48。然特別規(guī)定和例外規(guī)定在邏輯上涉及的都是類邏輯關(guān)系[12]154，在《民法典》的語言表述上也很難發(fā)現(xiàn)直接的區(qū)分，因此對特別規(guī)定和例外規(guī)定進行區(qū)分存在一定的難度，也不可避免會帶來一些爭議。

2.類推適用

類推適用指將法律針對某構(gòu)成要件賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用到法律沒有規(guī)定但與之相類似的情形中。然而關(guān)于類推適用之內(nèi)涵外延學界存在諸多爭議。

關(guān)于類推之內(nèi)涵，學界主要存在以下觀點。廣義上的類推以考夫曼為代表，考夫曼以辯證法作為哲學基礎(chǔ)，認為同一本身就是絕對的非同一，并將之等置于類推適用[14]?？挤蚵J為法的現(xiàn)實性就是一種類推，法的認識就是類推的認識[15]。從這一廣義理解類推適用，刑法中的禁止類推理論也無法成立。中義的類推適用認為，類推適用的起點在于涵射失敗[16]63，涵射失敗不僅應(yīng)考慮文義因素，還應(yīng)考慮目的、體系、歷史等因素。即使考慮諸因素后得出的結(jié)論仍停留在文義可能的范圍之內(nèi)，對結(jié)論不能涵蓋之部分也需采用類推適用。狹義的類推認為，類推適用作為一種法律續(xù)造，其與法律解釋的界限在于法律可能的文義[17]246，類推始于超越法律可能的文義范圍。

針對類推適用的外延，學界存在的爭議主要是：第一，所謂的授權(quán)式類推適用，如準用條款、例示規(guī)定的適用，是否屬于類推適用(1)主張其為類推適用的觀點，參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年，第386-388頁。反對觀點參見張弓長：《〈民法典〉中的“參照適用”》，《清華法學》2020年第4期，第110頁。；第二，整體類推是否屬于類推適用，整體類推指的是從不同構(gòu)成要件賦予相同法律后果的一系列規(guī)范中抽象出一般法律原則，并將其適用到法律沒有規(guī)整的案件事實，就整體類推是否屬于類推適用，存在爭議(2)其包含了由特殊性到一般性再到特殊性的思維過程，卡納里斯因此認為其不同于個別類推中由特殊到特殊，不屬于類推適用。參見Canaris.Die Festellung von Lüncken im Gesetz.Dunker&Humbolt，Auf.2，1983，S.260；拉倫茨持相反意見，參見拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年，第260頁。；第三，是否應(yīng)區(qū)分類推適用與目的性擴張，類推適用的基礎(chǔ)在于類似性，目的性擴張的基礎(chǔ)并不在于類似性，而在于規(guī)范意旨(3)主張目的性擴張是類推適用的一種類型，參見紀海龍：《法律漏洞類型化及其補充》，《法律科學》2014年第4期，第85頁。主張目的性擴張與類推適用存在細微差異，參見Canaris.Die Festellung von Lüncken im Gesetz.Dunker&Humbolt，Aufl.2，1983，S.90.；第四，類推適用是否包含當然推理，當然推理包括舉輕以明重和舉重以明輕(4)大部分學者認為當然推理具有類推性質(zhì)，參見克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年，第177頁。反對觀點參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年，第160頁。楊仁壽認為，當然推論仍在立法者可能衡量之范圍內(nèi)，屬直接推論而非類推適用。。

就類推適用內(nèi)涵和外延之討論，從不同角度觀察，必定得出不同結(jié)論。例外規(guī)定的含義和類推適用的含義存在很大的模糊之處，在很大程度上印證了“例外規(guī)定不得類推適用”這一命題在適用中的困境，當然該命題的正當性需要進一步探討。選擇何種觀點，在很大程度上取決于論證主題所需。就“例外規(guī)定不得類推適用”命題的討論，筆者認為，在內(nèi)涵上應(yīng)采納狹義說，以超越文義可能范圍作為類推適用的起點，盡可能縮小類推適用之范圍，在前提的最大共識內(nèi)探討該命題的合理性；在外延上類推適用應(yīng)當包括整體類推、當然推理，而不包括授權(quán)式類推適用，以實現(xiàn)與內(nèi)涵之一致。在授權(quán)式類推適用中，法官雖有弱意義上的自由裁量權(quán)，但沒有強意義上的自由裁量權(quán)，法律適用沒有突破法律的規(guī)定[18]。此外，雖然在概念上可以不精確區(qū)分類推適用和目的性擴張，然兩者均是為了充分實現(xiàn)法條規(guī)范目的，如果禁止類推適用也應(yīng)同時禁止目的性擴張[17]274。因此，在下文論述中不再對兩者進行區(qū)分。

(二)正當化基礎(chǔ)

原則規(guī)定和例外規(guī)定具有對立性。類推適用在規(guī)范文義范圍之外擴張了例外規(guī)定的適用范圍，使例外規(guī)定有掏空原則規(guī)定的危險。在民法的價值體系中，原則規(guī)定所服務(wù)的目的，通常優(yōu)先于例外規(guī)定所服務(wù)的目的[19]49。基于“原則堅守、例外慎立”的誡命，這一命題具有一定的正當性。然而，民法調(diào)整的是平等的民事主體的法律關(guān)系，其之間的利益沖突更為多元，《民法典》在規(guī)范設(shè)置上也非常復雜。在普遍意義上，恪守這一命題的正當性值得懷疑。在《民法典》適用過程中，如何準確適用這一命題，需要進行更為深入的分析。

二、“例外規(guī)定不得類推適用”正當性之反思

(一)類推適用例外規(guī)定并不必然侵蝕原則規(guī)定

主張“例外規(guī)定不得類推適用”者，主要是擔心會不當擴張例外規(guī)定的適用范圍，以致侵蝕原則規(guī)定，甚至顛倒原則例外關(guān)系。但筆者認為，至少在以下情形中，例外規(guī)定的類推適用不會侵蝕原則規(guī)定。

1.當然推論

如前所述，當然推論也超出了文義所涵蓋之可能范圍。然而，當然推論并不會延長“原則—例外”之關(guān)系鏈條。適用當然推論的案型與例外規(guī)定適用案型相比，有更強的理由與原則規(guī)定進行區(qū)割。如《民法典》第三百一十二條構(gòu)成第三百一十一條的例外，然第三百一十二條只規(guī)定了遺失物，針對轉(zhuǎn)讓盜贓物第三人能否善意取得，該條并沒有明確規(guī)定，而盜贓物顯然已經(jīng)超出了遺失物之文義。相較于遺失物，盜贓物情形下原所有權(quán)人可歸責性更低，在法律上更有保護的必要[20]。因此，當盜贓物被轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)類推適用第三百一十二條，該類推適用不會沖擊第三百一十一條原則規(guī)范的地位。在“徐春元與徐永貴、盧文朋買賣合同糾紛案”中，法院也認為盜贓物不適用善意取得制度，但法院在說理中并沒有明確該觀點的法律根據(jù)，存在說理瑕疵(5)參見“徐春元與徐永貴、盧文朋買賣合同糾紛案”，云南省陸良縣人民法院民事判決書(2019)云322民初2682號。。綜上，在當然推論中，例外規(guī)定可以起到錨定作用，對例外規(guī)定的當然推論不會侵蝕原則規(guī)定。

2.“非延伸型”類推適用

類推適用的基礎(chǔ)在于類似性，能否類推適用取決于類推和被類推之情形是否處在相似性之圈中。而對相似性之圈的界定，具有決定意義的是目的論的視角[12]185。根據(jù)規(guī)范用語的確定性與開放性程度，尤其是衡量規(guī)范意旨，不同規(guī)范之類似性之圈的大小不同，但每一規(guī)范都有其類似性之圈[21]949。每一規(guī)則在目的范圍之內(nèi)，都應(yīng)被允許類推適用[22]。在類似性之圈中，并非所有的領(lǐng)域都延伸了“原則—例外”關(guān)系鏈條。有些情形下，即使不類推適用例外規(guī)定，待決情形也無法落入到原則規(guī)定的適用范圍中，如《民法典》第五百七十八條“預期違約”是第五百七十七條的例外規(guī)定。因為抵押人的行為導致抵押財產(chǎn)價值減少時，根據(jù)《民法典》第四百零八條，抵押權(quán)人應(yīng)當首先要求抵押人恢復價值或提供擔保，合理期間內(nèi)未恢復也不提供擔保的，抵押權(quán)人才有權(quán)請求債務(wù)人提前清償。但如果抵押人認真明確地拒絕恢復價值和提供擔保的，可以類推適用《民法典》第五百七十八條，無需設(shè)定期間[23]。這一類推適用，并沒有加劇第五百七十八條作為例外規(guī)則與原則的沖突，即使不類推適用，作為原則規(guī)范的第五百七十七條在該情形中也沒有適用余地。

3.回復型的多層次例外

在回復型多層次例外中，例外的例外又回復到了原則規(guī)范或與原則規(guī)范趨近的法律后果。類推適用例外的例外，侵蝕了作為其原則的例外規(guī)范，但其并沒有侵蝕反而進一步鞏固了作為例外規(guī)范之原則的原則規(guī)范。如行為能力之有無屬于效力阻卻事由，而效力阻卻事由在法律行為生效要件體系中處于例外地位。法律行為成立即推定為有效，除非存在效力阻卻事由[24]。法律行為成立即生效為原則規(guī)范，《民法典》第一百四十五條第一款后半句“限制行為能力人實施的法律行為原則效力待定”即為其例外，而前半句“純獲利益的或與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為有效”構(gòu)成例外之例外。但例外之例外與原則規(guī)范的法律效果相同，此時類推適用第一百四十五條第一款前半句，非但不會侵蝕反而進一步鞏固了法律行為成立即生效的原則規(guī)范。學界通說也認為，第一百四十五條第一款前半句可以目的性擴張于代理行為、選擇之債的給付指定行為等中性行為之中[25]。

(二)原則規(guī)范并非一律不容侵蝕

“例外規(guī)定不得類推適用”的預設(shè)前提是“原則應(yīng)當堅守、例外應(yīng)當慎立”。但是否所有的原則規(guī)范都不容侵蝕，殊值懷疑。原則與例外之關(guān)系，具有流動性特征[8]71。在法律的發(fā)展歷程中，原則—例外關(guān)系出現(xiàn)松動甚至顛倒的例子不勝枚舉。從羅馬法以形式強制為原則，到現(xiàn)代法以形式自由為原則；從教會法上的沉默原則視為同意，到現(xiàn)代法上沉默視為同意只能作為例外[26]，原則—例外關(guān)系并非一成不變，雖然無數(shù)例外最終吞噬了原則，但也推動了法治進步。從法政策上講，并非所有的原則規(guī)范都是應(yīng)當堅守、不容侵蝕的，誠如克萊默所言，如果將例外規(guī)范理解為異常規(guī)范，即與現(xiàn)行法秩序內(nèi)在體系不相匹配的不理性規(guī)范，“不得擴張例外規(guī)定”才具有說服力[27]。顯然，并非所有的例外規(guī)范都是不理性的異常規(guī)范，有相當一部分例外規(guī)范代表了法治的發(fā)展方向。

在民法中，法定主義和意定主義并存，兩者共同成為民法技術(shù)上的典型[28]。在實行法定主義的領(lǐng)域，法律規(guī)定的特殊類型屬于例外規(guī)定，原則規(guī)范為一般的消極規(guī)范。如在物權(quán)法定中，當事人僅能創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定的物權(quán)類型，創(chuàng)設(shè)法定之外類型的無效。據(jù)此有學者指出，凡是實行法定主義的領(lǐng)域，不得實行類推適用[29]。但這一命題并非牢不可破，如在家庭法領(lǐng)域，同樣實行類型法定原則，但類型法定并不意味著家庭法完全禁止類推[30]。隨著個人自由的增長、婚生子女和非婚生子女的平權(quán)，家庭法中的類型強制也受到了越來越多的沖擊。在人格權(quán)領(lǐng)域，也有學者主張人格權(quán)法定，但僅是弱度的法定主義，不排斥法官的創(chuàng)造性司法活動[31]。即使在物權(quán)法定領(lǐng)域，因為物權(quán)法定主義限制私人形成自由，而并非直接限制公權(quán)力[32]，對物權(quán)法定的堅守也出現(xiàn)了明顯松動，甚至有學者主張，應(yīng)當舍棄物權(quán)法定原則，采用物權(quán)自由[33]?？梢哉f，法定主義的原則被不斷沖擊，法律規(guī)定的有限類型無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。類型強制并不涉及道德評價[34]，其原則地位并不堅固，也并非不容侵蝕。

有些原則和例外關(guān)系設(shè)置并沒有體現(xiàn)出必須堅守原則的強烈價值取向，原則規(guī)定和例外規(guī)定處于相對柔和的對立狀態(tài)。有學者認為，請求權(quán)原則應(yīng)當適用訴訟時效，最多只能構(gòu)成我們思考的起點[35]。《民法典》第一百九十六條針對訴訟時效適用范圍的例外規(guī)定，不應(yīng)排除其類推適用的可能性。如不作為侵權(quán)在侵權(quán)體系中處于例外地位，關(guān)于作為義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)屬于例外規(guī)定，但從規(guī)范意旨、現(xiàn)實需求看，都不應(yīng)將作為義務(wù)僅僅限制在法律規(guī)定的情形中[36]。在這種相對柔和的對立狀態(tài)中，對原則規(guī)范的侵蝕應(yīng)持相對寬容的態(tài)度。

(三)類推適用例外規(guī)定可能并不違背立法目的

即使在某些情形下類推適用例外規(guī)定會侵蝕原則規(guī)定，而堅守原則規(guī)定又具有正當性時，類推適用例外規(guī)定也未必違背規(guī)范意旨，法內(nèi)續(xù)造仍具有正當性。類推適用的本質(zhì)在于從規(guī)范意旨出發(fā)考察相似性。“例外規(guī)定不得類推適用”的前提預設(shè)，是立法者有意將例外規(guī)定之法律后果限定在例外規(guī)定文義所能涵蓋之構(gòu)成要件范圍內(nèi)，這要求立法語言科學、法律體系嚴密。對法學方法的研究，必須結(jié)合一國法律規(guī)范的特點，不可泛泛而談。上述之前提預設(shè)，在我國民法中是否有實證基礎(chǔ)，需要結(jié)合民法體系尤其是《民法典》的立法風格具體分析。筆者認為，在我國民事立法中，存在大量例外規(guī)定供給不周延、不抽象的現(xiàn)象，在很大程度上吞噬了“例外規(guī)定不得類推適用”的合理性。

例外規(guī)定供給不周延，表現(xiàn)為例外規(guī)定文義所能涵蓋之情形小于規(guī)范意旨所應(yīng)涵蓋之情形。如《民法典》第一百六十八條規(guī)定，原則禁止自己代理和雙方代理，并配置了被代理人同意或追認之例外。然而，禁止自我代理和雙方代理的目的在于避免代理人和被代理人之間的利益沖突[37]。但當代理人實施贈與、履行既存?zhèn)鶆?wù)等行為時，不會發(fā)生與被代理人的利益沖突，也就沒有禁止自己代理或雙方代理的必要。在“宋慶龍飛與張躍賢贈與合同糾紛案”中，法院認為宋延峰的自己代理行為是使受贈人純獲利益的代理，無需被代理人追認即可生效，但遺憾的是，法院說理時并沒有明確該觀點的法律根據(jù)(6)參見“宋慶龍飛與張躍賢贈與合同糾紛案”，遼寧省沈陽市蘇姑屯區(qū)人民法院民事判決書(2016)遼0111民初05696號。。

例外規(guī)定供給不抽象，表現(xiàn)為法律沒有在一般層次規(guī)定某一例外制度，而是分散規(guī)定在各具體領(lǐng)域。如《民法典》沒有選擇同《德國民法典》第三百一十四條一樣，在合同編通則中規(guī)定定期的持續(xù)性合同中基于重大事由的終止權(quán)，而是分散在第一千零二十二條“肖像權(quán)許可使用合同”、第八百九十九條“保管合同”中規(guī)定了肖像權(quán)人、保管人基于重大事由的合同解除權(quán)。持續(xù)性合同中基于重大事由合同解除權(quán)，甚至可以賦予違約方解除合同的權(quán)利，無疑構(gòu)成合同應(yīng)當嚴守原則的突破，屬于例外性規(guī)范。但在其他類型的合同中，也有通過該制度破除合同僵局的制度需求，必要時應(yīng)允許類推適用上述規(guī)范。司法實踐中也存在較多案例，法院最終支持了租賃合同、商業(yè)運營合作合同等繼續(xù)性合同中當事人基于重大事由解除合同的訴訟請求。如在“青島盛世通汽車服務(wù)有限公司、盧盛榮車輛租賃合同糾紛案”中，承租人因患癌癥無法繼續(xù)經(jīng)營，法院最終判決解除租賃合同(7)參見“青島盛世通汽車服務(wù)有限公司、盧盛榮車輛租賃合同糾紛案”，青島市中級人民法院民事判決書(2019)魯02民終10044號。。在“深圳云智方科技有限公司、王李娟合同糾紛案”中，法院以雙方信賴關(guān)系已經(jīng)破壞為由，支持了王李娟解除合同的訴求(8)參見“深圳云智方科技有限公司、王李娟合同糾紛案”，深圳市中級人民法院民事判決書(2019)粵03民終31470號。。在上述案例中，法院說理時同樣沒有明確說明支持解除合同的法律依據(jù)。值得注意的是，整體類推從多個具有不同構(gòu)成要件、具有相同法律后果的法律規(guī)定中得出一般法律原則，并將之適用到法律沒有規(guī)整的案件事實中[17]260。而整體類推所依據(jù)的散落在各處的規(guī)范，大多數(shù)屬于民法體系中的例外規(guī)范，如果堅守“例外規(guī)定不得類推適用”，整體類推作為一種重要的法律漏洞填補方法，其適用空間恐怕也就所剩無幾了。

DG-SHGR路由將雷區(qū)FAR定義為凸包H的擴展區(qū)域,區(qū)域中心點位于H內(nèi),再依比例因子(scale factor)擴展。

例外規(guī)定不抽象，與我國《民法典》立法技術(shù)有關(guān)?！睹穹ǖ洹繁M管采用了總分則編制，但其技術(shù)操作與潘德克頓立法體例明顯不同?？倓t編很多規(guī)范并非各分編的公因式，而是活頁本法典的活頁環(huán)，其意義在于串起分則各編[38]。在各分編內(nèi)部，同樣存在提取公因式不充分與不科學的問題。此種立法技術(shù)容易導致法典的體系化不足，而造成較多漏洞，在合同編分則部分這一問題尤其突出?！兜聡穹ǖ洹芬院贤钚≡貫闃藴?，設(shè)計法典中的有名合同類型。實踐中，當事人可以自由選擇或組合，法律漏洞出現(xiàn)的概率相對較小，但我國《民法典》更多的是以合同在實踐中出現(xiàn)的典型性作為標準，對屬于最小單元的借用合同等類型，《民法典》并沒有相關(guān)規(guī)定。這就容易出現(xiàn)大量漏洞，一律禁止例外規(guī)定類推適用欠妥當。在《民法典》編纂過程中，有學者建議應(yīng)創(chuàng)設(shè)服務(wù)合同類型，并規(guī)定一般規(guī)范[39]。但最終《民法典》沒有采納該觀點。任意解除權(quán)屬于合同嚴守原則的例外，但欠缺服務(wù)合同的一般規(guī)范，應(yīng)當將《民法典》第九百三十三條規(guī)定的委托合同中雙方任意解除權(quán)類推適用到其他委托類的服務(wù)合同中[40]。

上述例證在《民法典》中并非孤例，例外規(guī)定不周延、不抽象與《民法典》的立法理念有關(guān)。我國《民法典》立法以一般大眾為目標受眾，并不追求類似于《德國民法典》般純粹的體系完美，具體化思維明顯，也就容易出現(xiàn)較多漏洞[41]。在路徑選擇上，我國《民法典》更加重視以解決實際問題為導向，而非追求科學性、嚴密性、體系性，突出形式理性[42]。受我國立法長期“宜粗不宜細”思想的影響，《民法典》在例外規(guī)定設(shè)置上并非完美、科學，如果一律堅守“例外規(guī)定不得類推適用”，會造成大量的價值判斷矛盾，也違背平等原則。為了所謂形式的安定性而犧牲實質(zhì)的妥當性，最終會激勵不誠信的法律規(guī)避行為。

(四)“例外規(guī)定不得類推適用”無法解決“規(guī)范饑渴”

基于法律實踐的需求或者考慮某些法律原則，司法裁判會創(chuàng)造出法律計劃并未包含的法律制度，這被稱為超越制定法的法續(xù)造[43]。即使在法外續(xù)造層面，堅守“例外規(guī)定不得類推適用”也欠缺充分的正當性基礎(chǔ)?！袄庖?guī)定不得類推適用”本質(zhì)上反映了概念法學法無漏洞的幻想，只不過這一命題主張例外規(guī)定的設(shè)置不存在漏洞。概念法學早已被證明是知識的一個幻想，生活比法律更加豐富多彩。隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的進步，法律秩序必須為可能出現(xiàn)的利益沖突和糾紛提供妥當?shù)慕鉀Q方案，例外規(guī)定同樣應(yīng)發(fā)揮這樣的作用[21]950。即使在有些情形下，待類推情形并不在立法者設(shè)置例外規(guī)定時所考慮的范圍內(nèi)，一律排除其類推適用，恐怕也是不妥當?shù)?。在客觀解釋說看來，任何法律都追求符合客觀目的的實質(zhì)規(guī)則，而不局限于立法者的意思[17]199。尤其隨著人工智能的發(fā)展，新的糾紛類型不斷出現(xiàn)，法律面臨著革新。我國《民法典》在個人信息保護、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等領(lǐng)域體現(xiàn)了時代發(fā)展的要求，但并未完全超前地反映未來科技時代之全貌，面對未來層出不窮的新糾紛類型難免力所不逮。時代的發(fā)展產(chǎn)生“規(guī)范饑渴”，類推適用是化解立法滯后性的一劑良方，不應(yīng)因該規(guī)定屬于例外規(guī)定而舍棄良方。

“例外規(guī)定不得類推適用”的正當化基礎(chǔ)在于類推適用不當侵蝕了原則規(guī)范的適用領(lǐng)域，然而，經(jīng)過細致分析不難發(fā)現(xiàn)，上述命題的正當性在很多場合無法站穩(wěn)腳跟，司法實踐中不乏法院在糾紛解決過程中對例外規(guī)定進行了類推適用。“這一命題既不能取代個案的解釋，也不能提供有意義的指引”[10]783，其對《民法典》準確適用的價值其實有限。

三、“例外規(guī)定不得類推適用”之重構(gòu)

(一)重構(gòu)路徑之一：類型化區(qū)割

區(qū)割使法律更為精細，是推動法律進步的重要手段，“例外規(guī)定不得類推適用”這一命題亦是如此。在普遍意義上堅守這一命題欠缺妥當性，而抽象地主張原則上應(yīng)當堅守這一命題或者原則上無需堅守這一命題，固然在論證負擔分配上有一定價值，但對法律適用的指導意義有限，對其進行精細化研究的一條有效路徑便是類型化地區(qū)割不同情形。

1.侵蝕原則規(guī)定之類推適用與不侵蝕原則規(guī)定之類推適用

如前文所述，并非所有的例外規(guī)定類推適用都會侵蝕原則規(guī)定之適用場域。在當然推論、“非延伸型”類推適用和回復型的多層次例外情形下，例外規(guī)定的類推適用通常不會侵蝕原則規(guī)范。類推適用不會影響原則規(guī)范，而又有利于平等原則之貫徹和實質(zhì)正義之實現(xiàn)，也就沒有正當理由繼續(xù)恪守“例外規(guī)定不得類推適用”的命題。當然，這一論斷并不能前提互換，其不意味著不侵蝕原則規(guī)定的例外規(guī)定一定可以類推適用，是否類推適用仍需求助評價的類似性判斷。這一區(qū)割涉及的價值評價因素較少，區(qū)割難度較低，裁判者排除該命題適用的論證負擔相對較輕。不侵蝕原則規(guī)定之類推適用沒有禁止類推適用的必要，而是否應(yīng)當禁止侵蝕原則規(guī)定之類推適用應(yīng)進一步分析。

2.體現(xiàn)原則價值的例外規(guī)定和體現(xiàn)例外價值的例外規(guī)定

價值理念也存在原則和例外的關(guān)系[8]71?！睹穹ǖ洹返谌龡l至第九條明文規(guī)定了民法的基本原則，將民法的基本價值外顯。有學者將民法的基本原則分為實踐個體性價值的基本原則與旨在實踐社會性價值的基本原則，前者如權(quán)益保護、形式平等、形式公平、形式自由等，后者如誠信、合法、環(huán)保、公序良俗等[44]。前者應(yīng)當堅守，屬于理念層面的原則價值；后者體現(xiàn)了民法的彈性，屬于理念層面的例外價值。規(guī)則背后同樣體現(xiàn)了一定的價值理念，如果例外規(guī)定旨在實現(xiàn)社會價值，對其類推適用應(yīng)當更為謹慎。如個人信息處理原則應(yīng)征得該自然人或監(jiān)護人同意，基于公共利益之考量，各國法律設(shè)置了一些例外規(guī)定。針對這些例外規(guī)定，應(yīng)從嚴解釋且禁止類推適用，避免個人信息權(quán)益遭受無端侵害[45]。而旨在實現(xiàn)個體性價值的例外規(guī)定，雖然在形式上屬于例外規(guī)定，但在價值理念上彰顯了民法的基本價值，不應(yīng)對其類推適用進行過嚴限制。

3.體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)的例外規(guī)定和并非體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)的例外規(guī)定

民法的價值呈現(xiàn)復雜的多元性，而無法完全通過原則例外關(guān)系進行建構(gòu)。即使在旨在實現(xiàn)個體性價值的原則內(nèi)部，也存在多種價值理念交叉、沖突、競爭、博弈的現(xiàn)象。黑克認為，不能類推適用的例外規(guī)定應(yīng)是體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)的規(guī)范[3]306。體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)的例外規(guī)范，往往是立法者基于特殊之考量而設(shè)立的，類推到其他情形中往往并不符合規(guī)范意旨。如《民法典》第七百二十五條“買賣不破租賃”基于對承租人特殊保護的考量，賦予承租人對抗新的所有權(quán)人的效力[46]。這一規(guī)定體現(xiàn)了特殊的利益狀態(tài)，應(yīng)當嚴格限制其適用范圍。在借用合同中，如果在借用期間出現(xiàn)了所有權(quán)變動，借用人不能以借用合同對抗新的所有權(quán)人。而《民法典》第九百三十三條規(guī)定的委托合同中，雙方當事人的任意解除權(quán)需要法律適用者精細地分析法律規(guī)范的正當化基礎(chǔ)，合理區(qū)割其適用范圍。

4.體現(xiàn)法律發(fā)展方向的例外規(guī)定和落伍型的例外規(guī)定

從法律的發(fā)展史看，例外規(guī)定吞噬原則規(guī)定并非一蹴而就，而是逐步突破的。如傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)原則的歸責體系以過錯原則為原則、以無過錯原則為例外。但隨著現(xiàn)代社會風險的日益擴張，歸責原則為無過錯原則的侵權(quán)類型逐漸增加，《民法典》第一千二百三十六條更是確立了危險責任的一般條款，無過錯原則和過錯原則逐步呈現(xiàn)并立的形態(tài)。同樣，例外規(guī)定也并非都呈現(xiàn)咄咄逼人的進攻態(tài)勢，如果例外規(guī)定并不符合法律的發(fā)展趨勢，很有可能被淘汰。如法制史上常見的要物合同逐步被淘汰，而僅保存在定金合同、自然人借款合同等特定幾種類型的合同中。這一動態(tài)的發(fā)展過程，當然要依賴立法者的決斷，但司法者并非毫無用武之地，應(yīng)起到推波助瀾的作用。對于體現(xiàn)法律發(fā)展方向的例外規(guī)定，不應(yīng)限制其類推適用；而對于落伍型例外規(guī)定，應(yīng)限制其類推適用。如古典合同法理論以對立性、互換性的單個合同作為規(guī)范原型和理論架構(gòu)的基礎(chǔ)，在面對現(xiàn)代社會興起的多個合同彼此關(guān)聯(lián)的契約群時，便遇到了很大的挑戰(zhàn)[47]。中國法對契約群現(xiàn)象并非毫無作為，《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第二十四條規(guī)定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，當事人可以申請解除擔保合同。這一規(guī)定符合立法的發(fā)展趨勢，可以類推適用到其他商品或者服務(wù)合同中[48]。

5.強的相似性與弱的相似性

相似性的強度影響類推適用的合理性與正當性。馬默將其區(qū)分為“強的類比”和“弱的類比”，前者基于高度相似性可以直接進行類推適用；后者相似性上不具有壓倒性優(yōu)勢，而是類推適用更能帶來裁判結(jié)論的妥當性[49]。如果待決情形與例外規(guī)定擁有較強的類似性，足以形成壓倒性優(yōu)勢，即使該規(guī)定屬于例外規(guī)定，也應(yīng)允許類推適用。如國家所有權(quán)排除了私人先占的可能，應(yīng)理解為屬于例外規(guī)定，且屬于限制私權(quán)旨在實現(xiàn)社會價值的例外規(guī)定，應(yīng)將其適用范圍限制在法律明文規(guī)定范圍之內(nèi)。但隕石與古生物化石都具有一定的科研價值，法律利益狀況非常類似，應(yīng)類推《古生物化石保護條例》之規(guī)定，認定隕石屬于國家所有[50]。這體現(xiàn)了規(guī)范彰顯的價值品性要素和相似性要素的動態(tài)互動關(guān)系，相似性強弱判斷絕非純粹的事實問題，應(yīng)結(jié)合具體規(guī)范之規(guī)范意旨進行判斷。如果拒絕類推適用例外規(guī)定，將實質(zhì)上違背規(guī)范意旨，有違平等原則，則不應(yīng)恪守這一命題。

6.各分類模式之間的關(guān)系

五種分類方法并非從不同角度對同一標準的重復描述，不可避免存在交叉和沖突，接下來尚需考察上述五種分類方式之間的相互關(guān)系。在上述類型化建構(gòu)中，第一種分類方式主要從邏輯角度進行區(qū)割，涉及的評價因素較少，相應(yīng)的這一區(qū)分的精確性更強。如果例外規(guī)定的類推適用沒有侵蝕原則規(guī)定的適用領(lǐng)域，則沒有禁止類推適用的必要；如果類推適用例外規(guī)定侵蝕了原則規(guī)定，類推適用也并非一律禁止，而應(yīng)該進一步分析。例外規(guī)定體現(xiàn)原則價值抑或例外價值、體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)抑或非特殊利益狀態(tài)、體現(xiàn)法律發(fā)展方向或違背法律發(fā)展方向，屬于對例外規(guī)定品性的考察；強的相似性與弱的相似性，屬于對例外規(guī)定與待類推事實之間相似性強度的考察；例外規(guī)定品性內(nèi)部諸要素之間，呈現(xiàn)互補和協(xié)動的特征，例外規(guī)定的品性與相似性強度兩者之間也呈現(xiàn)互補和協(xié)動的特征。法官在決定是否類推適用某例外規(guī)定時，可借鑒動態(tài)系統(tǒng)論(9)關(guān)于動態(tài)系統(tǒng)論，參見山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論》，載于解亙譯，梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，香港金橋文化出版有限公司2003年，第172-266頁；瓦爾特·維爾伯格：《私法領(lǐng)域內(nèi)動態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，蘇州大學學報(法學版)2015年第4期，第107-116頁。的方法，綜合考量支持與反對類推適用諸要素的強度。

上述第一種分類方法雖然涉及的評價性因素較少，但同樣離不開價值判斷。后四種分類方式，分類的前提是考察例外規(guī)范之規(guī)范意旨。換言之，判斷例外規(guī)定能否類推適用與通常情形下能否類推適用的判斷，在本質(zhì)上具有相同性，都是一種評價性的思維運作過程，都首先要結(jié)合類推規(guī)范的規(guī)范意旨進行考察。原則例外關(guān)系的立法技術(shù)，可以為法官處理疑難案件提供決疑指南[19]49。

(二)重構(gòu)路徑之二：從法的證立角度進行實質(zhì)評價

通常認為，類推適用的作業(yè)路徑為判定待類推案型與被類推規(guī)范案型的相似性。然相似性的判斷絕非單純的事實比較和邏輯推演，還需要價值評價。關(guān)于類似性的判斷，臺灣學者黃建輝總結(jié)了構(gòu)成要件相似說、實質(zhì)一致說、同一思想基礎(chǔ)說等判斷標準[51]。有學者認為，應(yīng)通過事實要素的類似和結(jié)構(gòu)要素的類似判斷形式上的相似性，通過實質(zhì)相似確證深度相似[52]。也有學者認為，應(yīng)對被類推之規(guī)范進行類型化，區(qū)分涉人概念、涉物概念、涉事概念和涉及法律生效時間要素等情形，探究不同的判斷方法和判斷標準[16]66-67。這些研究從法的發(fā)現(xiàn)角度切入，對類推適用的精細化操作具有重要意義，但一定程度上體現(xiàn)了方法論上的不誠實，用類似性判斷的程序屏蔽了裁判的真實流程。

在法律適用過程中，法的發(fā)現(xiàn)和法的證立可以相對區(qū)分[53]。探討例外規(guī)定能否類推適用或者進行類型化區(qū)割，本質(zhì)上是從法的發(fā)現(xiàn)角度幫助法官更加科學地得出結(jié)論。但法學作為一門規(guī)范學科，更值得強調(diào)的應(yīng)是法的證立層面。類推本身是一個價值和利益衡量之結(jié)果[54]。在法律適用中，例外規(guī)定之例外性，不應(yīng)直接成為阻礙其類推適用的理由。劃定某個規(guī)定屬于例外規(guī)定，然后禁止其類推適用，屬于概念法學的典型方法[3]306。反之，應(yīng)當通過利益衡量和價值判斷的方法，衡量類推適用例外規(guī)定所產(chǎn)生的后果，與不類推適用相比，何者更具有實質(zhì)的妥當性。對此，應(yīng)當根據(jù)如果拒絕類推適用例外規(guī)定，則應(yīng)當適用原則規(guī)定抑或一般消極規(guī)范進行區(qū)分。第一種情形下，如果拒絕類推適用例外規(guī)定，該情形就落入原則規(guī)定的適用范圍，應(yīng)當適用原則規(guī)定。此時，如果適用例外規(guī)定之法律后果相較于適用原則之法律后果具有明顯的優(yōu)勢，應(yīng)當類推，否則不應(yīng)類推。人們曾長期將存在原則規(guī)范可以介入認定為沒有漏洞[5]174。雖然這一觀點站不住腳，但也能說明這種情形下的類推適用需要更為充足的理由，因此這一優(yōu)勢必須達到明顯的程度。第二種情形下，如果拒絕類推適用例外規(guī)定，該情形也無法落入原則規(guī)定的適用范圍。在這種情況下如果拒絕類推適用，只能適用一般消極規(guī)范，對此應(yīng)當衡量適用該規(guī)定與一般消極原則的妥當性。如果類推適用之法律后果優(yōu)于拒絕類推適用的后果，那么就應(yīng)當類推適用，在這一情形下并不要求類推適用明顯優(yōu)于一般消極原則，對類推適用的要求較低。民法利益狀態(tài)十分復雜，在普遍意義上承認一般消極規(guī)范，正當性存疑，因此一般消極規(guī)范與類推適用之間并沒有優(yōu)先性之分。上述分析偏向于從法的證立角度，助益法官論證類推適用或沒有類推適用例外規(guī)定的理由。

通過價值判斷和利益衡量等手段，判定例外規(guī)定能否類推適用，與類型化路徑之間是相輔相成的關(guān)系。類型化路徑可以提供相對明確的指引，主要助益于法的發(fā)現(xiàn)；而利益衡量等手段針對具體情形具體分析例外規(guī)定類推適用的利弊，主要助益于法的證立。

民法中例外規(guī)定不能類推適用，建立在原則堅守、例外慎立的基礎(chǔ)上。仔細考察就會發(fā)現(xiàn)這一命題的正當性不足。例外規(guī)定的類推適用并不一定侵蝕原則規(guī)定，也并非所有的原則規(guī)定都不容侵蝕，例外規(guī)定類推適用也不一定違背立法目的和規(guī)范意旨。在《民法典》適用過程中，這一命題并不能獲得普遍意義上的支持。例外規(guī)定是否可以類推適用，應(yīng)當從兩條路徑進行重構(gòu)。一是類型化區(qū)割，如果例外規(guī)定的類推適用不侵蝕原則規(guī)定，則沒有必要恪守這一命題，如果例外規(guī)定屬于體現(xiàn)例外價值的例外規(guī)定、體現(xiàn)特殊利益狀態(tài)的例外規(guī)定、落伍之例外規(guī)定、例外規(guī)定與待類推之情形僅具有弱意義上的相似性，那么類推適用例外規(guī)定的正當性就較低；反之，類推適用例外規(guī)定的正當性就更高，突破“例外規(guī)定不得類推適用”的正當化理由也就更為充分。上述要素在決定能否類推適用時呈現(xiàn)動態(tài)互動的特征，部分要素程度的加強可以彌補其他要素的相對不足。二是從法律論證角度進行實質(zhì)評價，如果法官能夠為類推適用例外規(guī)定提供相較于拒絕類推適用更為充足的論證理由，則類推適用更具有合理性。兩條路徑呈現(xiàn)出相輔相成的關(guān)系，共同服務(wù)于《民法典》的準確適用。