王世洲

（北京大學法學院 北京 100871；以色列希伯來大學孔子學院 耶路撒冷 91905）

我國立法機關(guān)當前正在考慮制定“刑法修正案（十一）”。中國刑法的修改必須與中國刑法理論的進步結(jié)合起來。在這個理論和實際的關(guān)系中，我們應當注意理論與立法實踐的相互結(jié)合，既要重視通過理論來促進立法，也要重視通過立法來推動理論。從刑法理論的角度看，“理論是灰色的，而生命之樹是常青的”①，刑法理論應當隨著社會和立法的發(fā)展而不斷進步，刑事立法是刑法理論的運用對象和檢驗場所。正確的理論，可以支持更多的立法研究。

中國刑法的修改與中國刑法理論的進步，是一個宏大的工程。本文主張，中國刑法理論應當在注意基本思路和基本標準的基礎上來討論修十一中的基本問題。

一、中國刑事立法目前的基本思路應當以犯罪化為主

中國刑事立法的基本思路，是指刑事立法的總趨勢應當是以犯罪化為主還是以非犯罪化為主？這個問題會涉及中國刑法理論界現(xiàn)在應當以增加刑法條文還是減少刑法條文，應當擴大刑法保護的范圍還是減少刑法保護的范圍作為主要工作和思考的方向？這是中國刑法理論界一直關(guān)注但尚不明確的問題。刑法理論能夠支持刑事立法，但刑法理論也能影響、誤導、遲滯甚至拖累刑事立法。明確中國當前刑事立法的基本思路，對于明確刑法理論的完善方向也有重要意義。

從古今中外的歷史看，如果以刑法的修改和條文數(shù)量為標準進行觀察，那么，刑事立法的總趨勢應當說是犯罪化的，即刑法總是在不斷地制定修改，刑法條文的數(shù)量總的來說是增加的，刑法保護的范圍總趨勢是擴大的。比如，在英國，以“叛國罪法令（Treason Act）”為名稱的法律，從最早的1351 年開始，一直到1848 年的“重叛國罪法令（Treason Felony Act 1848）”，至少修改6 次，歷時幾乎500 年，近代在該領(lǐng)域改變法律名稱的修改還沒有計算在內(nèi)[1]。所有這些法律，今天至少在理論上仍然是有效的。歷史雖然有例外，比如，漢朝開國皇帝劉邦，初入關(guān)中為了收買人心，約法三章，盡廢秦朝苛政。然而，即使是漢高祖劉邦，在天下初定之后，也仍然要命令丞相蕭何在改革秦政的基礎上，制定漢律，終成《漢律九章》。唐律本于漢律②[2]57，皇皇30 卷12 編502 條的《唐律疏議》，其實就是幾代中國古代法律實踐的產(chǎn)物。從歷史上看，刑事立法非犯罪化的做法主要是與皇朝政權(quán)的更替有關(guān)，與采納了不同的法律概念或者理論之后而進行的法律編撰和整理有關(guān)，不是刑事立法歷史發(fā)展的主要趨勢。

在現(xiàn)代社會中，刑法條文在數(shù)量上的增加是一個穩(wěn)定的總趨勢。比如，英國的刑法條文總數(shù)已經(jīng)從20 世紀80 年代的七千多條增加到現(xiàn)在的八千多條，美國刑法在聯(lián)邦層面的條文也早已超過四千條，50 個州和首都哥倫比亞特區(qū)及波多黎各、關(guān)島等享有刑事立法權(quán)的地方制定的刑法條文數(shù)量還沒有計算在內(nèi)③。刑法條文在數(shù)量上的增加是符合社會發(fā)展的客觀要求和法治建設規(guī)律的。刑法禁止是所有法律措施中最嚴格的，刑法保護是最高等級的司法（法律）保護[3]1。大量刑法條文的出現(xiàn)，是法律制度回應社會和人民對自身權(quán)益充分保護的需求，在客觀上形成的。如同在現(xiàn)代社會中，鐵路里程是一個國家現(xiàn)代化的標志一樣，刑法條文的數(shù)量也反映了一個國家法治現(xiàn)代化的水平。

刑法條文數(shù)量增加，說明國家高水平保護法益的范圍在擴大，同時，允許刑事執(zhí)法人員行使的司法裁量權(quán)范圍在縮小。刑法規(guī)定為社會各種行為的令行禁止提供了清晰的界限，對于社會行為的塑造，尤其是高效便捷的商業(yè)社會的發(fā)展是十分有利的。因此，刑法條文的數(shù)量越增加，刑法作為保護法、授權(quán)法和塑造法的功能就體現(xiàn)得越明顯[4]。

現(xiàn)在，刑法條文數(shù)量的適當增加對人民福利和法治發(fā)展在趨勢上是有利的。當然不是在單純追求刑法條文的數(shù)量。刑法是一個國家法律制度的后盾法，刑法學是最精確的法學[5]1。在現(xiàn)代刑法學中談論刑法條文的數(shù)量，是以刑法條文的精確性為前提的。精確性的最低要求是，刑法條文不僅必須是必要的，而且必須是明確的。

中國刑法學界在理論上對刑法條文數(shù)量問題上存在的錯誤認識問題，主要有3 個。

首先，對世界刑法的發(fā)展趨勢是犯罪化還是非犯罪化存在著錯誤的基本認識。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，世界刑法學界雖然一直在尋找“比刑法更好的法”，世界刑事立法狀況中也的確存在著非犯罪化的現(xiàn)象，但是，世界各國在沒有找到切實可行的刑法替代法的情況下是絕對不會也從來沒有放棄刑事立法的。刑事立法的非犯罪化主要發(fā)生在由于經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變而相應產(chǎn)生的刑法調(diào)整之中，但同時也伴隨著規(guī)模龐大的新的經(jīng)濟犯罪、反恐犯罪和環(huán)境犯罪的犯罪化。認為世界刑法發(fā)展的趨勢已經(jīng)是以非犯罪化為主流的說法，不符合過去幾十年世界刑事立法的總體狀況。

其次，對刑法與其他法的關(guān)系有不清晰的理解?，F(xiàn)代刑法中的新的立法，大量集中在與經(jīng)濟和民生關(guān)系密切的行政及社會管理領(lǐng)域。然而，經(jīng)濟犯罪學和經(jīng)濟刑法學研究雖然承認“刑法是社會控制的最后手段”，但是，對刑法與經(jīng)濟法和行政法之間的分工和界定卻一直沒有得出操作性強的清晰的理論成果[6]。經(jīng)濟犯罪學通過對法條數(shù)量分析提出“刑法肥胖癥”④[7]134的擔心，即對刑法條文數(shù)量太多的批評，并沒有阻止經(jīng)濟刑法的制定，對經(jīng)濟刑法條文的增加也沒有產(chǎn)生什么制約作用。刑法在防衛(wèi)社會中發(fā)揮正確的作用，雖然需要經(jīng)濟法和行政法等其他法律的支持，但刑法在防衛(wèi)社會中所具有“后盾法”的特殊作用，仍然是其他法律所無法代替的。

再次，把犯罪學中的“犯罪圈”問題和刑法學中的增加條文問題絕對地對立起來了。在刑事法的歷史上，人們認為犯罪圈的大小與刑法保護的范圍大小之間存在著正相關(guān)關(guān)系，你大我也大，你小我也小。“法令滋彰，盜賊多有”（《道德經(jīng)》第57 章），中國古代道家關(guān)于法令越多盜賊越多的這個說法，很清楚地表明了中國學者關(guān)心犯罪圈的原因。在西方，至少在偉大的俄羅斯作家費奧多爾·陀思妥耶夫斯基指出，“一個社會的文明程度可以通過入獄來判斷”⑤[8]152之后，“高監(jiān)禁率是社會不健康的指標”就成為犯罪學界的普遍共識⑥。中國刑法學理論十分擔心刑法條文的增加會導致犯罪圈擴大，從而引發(fā)監(jiān)禁率的提高。然而，中國刑法學理論界，尤其是從事所謂規(guī)范刑法學的學者們很少注意到，隨著現(xiàn)代刑法學、犯罪學和刑事執(zhí)行法學的發(fā)展，這種局面早已開始改變。至少在聯(lián)邦德國，在刑法條文多得連法學教授都不知道的情況下，不僅保持了西方發(fā)達國家中很低的犯罪率⑦，而且創(chuàng)造了很低的監(jiān)禁率⑧。至少在20 世紀90 年代以來，聯(lián)邦德國就實現(xiàn)了在判處有期徒刑的罪犯中只有20-30%入獄的優(yōu)良表現(xiàn)⑨[5][9]。其中的奧秘就在于，精準的刑事立法和嚴格的刑事執(zhí)法在滿足社會和人民對高水平法律保護要求的同時，通過適用輕微刑罰來懲罰輕微犯罪，實現(xiàn)了對社會的精準防衛(wèi)任務。當然，這一切只能以發(fā)達的刑法學、犯罪學以及整體法學甚至社會科學的研究為基礎。

中國刑法學界對刑法條文數(shù)量存在的錯誤認知，原因比較復雜。但是，我國刑事立法的主要趨勢是以犯罪化為主，非犯罪化為輔，卻是不爭的事實。我國已經(jīng)通過10 個刑法修正案修改了160 多個條文，在增添大量新罪名的同時，也取消了嫖宿幼女罪等罪名。這個刑事立法趨勢，符合我國人民由于生活水平提高而產(chǎn)生的給予自己的權(quán)利和利益以最好法律保護的愿望。

我國當前刑事立法的基本思路應當以犯罪化為主，對中國刑法理論的戰(zhàn)略發(fā)展方向有重要意義。因此，在我國立法機關(guān)進行新的刑事立法時，中國刑法理論界的任務就不應當是一味地反對、阻攔、批評和責難，而應當以有關(guān)立法所希望解決的社會問題為目標，探討使用刑法手段的必要性、可能性和恰當性。比如，當前我國刑事立法面臨的都是非常具體的不法行為，而不是刑法整體的原則和體系問題。因此，采用刑法修正案的方式而不是刑法典的修改方式，是更加妥當?shù)摹４罅烤唧w問題的解決，不僅回應了社會和人民在新時代中對法律保護提出的大量要求，而且為將來的法典化工作積累了素材和條件。如果要求現(xiàn)在中國刑事立法采取以非犯罪化、不犯罪化或者去犯罪化為主的基本思路，那中國刑法理論在戰(zhàn)略思考方向上將會犯歷史性的錯誤。

二、中國刑事立法的基本標準必須講究政治標準和法律標準

刑事立法以犯罪化還是非犯罪化為基本思路，對刑事立法提出的要求和標準是不一樣的。

在確立我國刑事立法的基本思路是以犯罪化為主之后，如何確立刑事立法質(zhì)量的標準，就成為中國刑法理論學界面臨的重要問題。不顧社會要求和不講立法標準地單純追求刑事立法數(shù)量的蠢事，是現(xiàn)代社會和民主政治所不能容忍的。

在刑事立法中應當講究政治標準和法律標準。不過，首先應當明確，現(xiàn)代刑法學在刑事立法理論方面，僅僅留下一些簡單而有時容易誤解的原則。經(jīng)過幾十年的努力，我國的刑法學界已經(jīng)對世界主要法系，尤其是美、德，日、英，法和意等國的刑法理論，有了比較深入的了解。然而，這些發(fā)達資本主義國家的刑法理論，是在飽和的刑事立法基礎上形成的。除了俄羅斯及個別國家的一些理論之外，刑法理論一般是不涉及或者不支持刑事立法的。在西方法治發(fā)達國家中，對刑事立法的討論主要甚至完全是在法學之外的社會科學理論中進行的。比如，撰寫了《過份犯罪化及刑法的限制》⑩[10]3-4[12]1的美國學者道格拉斯·胡薩克就是美國羅格斯大學哲學系的教授，其書的首要目的就是“刑法在數(shù)量和范圍上的爆炸性增長”，因為“今天我們擁有的刑法太多了”，他在該書中研究的第一個問題就是“刑法的數(shù)量”[12]45。然而，他的研究結(jié)論完全沒有在現(xiàn)代美國刑法學教科書中得到反映。

在現(xiàn)代刑法學中，刑事立法對于刑法理論仍然具有重要意義。在堅持罪刑法定原則的理論體系中，刑事立法是刑法理論的歷史起點和邏輯起點；在不堅持罪刑法定原則的理論體系中，刑事立法是刑法理論贏得正當性和合理性的基石。在現(xiàn)代刑法學發(fā)展早期，與刑事立法有著緊密關(guān)系的“犯罪概念”或者“犯罪本質(zhì)”的部分，幾乎就是刑法學教科書的標準配置?[13]。今天，在刑事立法已趨飽和，現(xiàn)代刑法學的主要部分是“犯罪構(gòu)造理論”?！胺缸锔拍睢焙汀胺缸锉举|(zhì)”等問題，由于在哲學等其他社會科學中可以得到更專業(yè)的研究，或者更準確地說是由于這些問題被認為不那么具有司法實踐價值，因此在理論體系中有逐漸在“刑法基礎”或者“實質(zhì)犯罪概念”等標題下被概括甚至被淡化的趨勢。然而，刑事立法的標準問題，從來也沒有被高級的、完整的和不是以純粹通過司法考試為目的的現(xiàn)代刑法學理論所遺忘。刑事立法的理論雖然已經(jīng)演變成一個需要結(jié)合犯罪學、社會學、哲學、政治學、經(jīng)濟學等廣大社會科學共同支持的多學科理論，但它在現(xiàn)代刑法學理論中并沒有被拋棄。相反，在刑事司法實踐要求更精準地保護公民尤其是被告人權(quán)利的時代里，由于現(xiàn)代刑法學理論研究在“犯罪構(gòu)成”概念之后又奠定了“犯罪成立”概念的理論位置，對刑事立法以及與之緊密相關(guān)的“犯罪概念”或者“犯罪本質(zhì)”的研究，在現(xiàn)代刑法學中又呈現(xiàn)出了新的理論生命力。

在刑事立法的標準方面，需要考慮政治標準，是由刑事立法本身的性質(zhì)決定的。刑事立法本身就是一種政治活動。中國法理學界曾經(jīng)提出過“良法善治”的主張，在刑法學界也提出過刑法的輔助原則或者謙抑原則。但是，嚴格地說，“良法善治”只能算是一種愿望，不能作為刑事立法的標準使用。輔助原則或者謙抑原則，其實是憲法原則，其功能是解決刑法與其他法律在憲法中的分工問題。在首先提出這個原則的西歐，在刑法學理論中對此功能從來沒有爭議，在憲法學中更是已經(jīng)得到明確?[14][5]20[13][14]187。在刑法學中談論輔助原則或者謙抑原則時，是以法律的充分保護為條件的。因此，在刑事立法中，這個原則僅僅可以用于反對立法，但卻難以作為支持立法的標準，只能作為理論批評的武器，卻無法作為刑事立法的建構(gòu)標準。

在刑事立法的標準方面，需要考慮法律標準，是由刑事立法的結(jié)果——刑法條文的作用決定的。刑法條文一定需要在司法實踐中使用，不符合法律標準的條文無法作為衡量犯罪和刑罰的根據(jù)，自然不能算作是合格的立法成果。

在刑事立法中，雖然其他社會科學學科會發(fā)揮各自的作用，但是刑法理論也應當發(fā)揮自己的作用。現(xiàn)代刑法學理論中的“嚴重社會危害性”理論和“嚴格且明確的罪刑法定原則”，對刑事立法是能夠發(fā)揮直接的標準作用的。

“嚴重的社會危害性”是刑事立法的政治標準。這既是刑事立法的基礎性要求，又是刑事立法的限制性標準。這個標準，雖然說法不同，但實際上是全世界都適用的，并且都是以人民民主制度為基礎，即都只能是由人民選舉的會議來決定是否制定刑法。

現(xiàn)代刑法學中的“嚴重的社會危害性的理論”，包括了傳統(tǒng)刑法理論中提出的“最后手段理論”和“零碎性理論”。前者要求刑法只能是最后使用的法律手段，后者表明刑法不提供無所不包的完全保護，而僅僅保護最重要的法益。根據(jù)嚴重的社會危害性理論，刑事立法必須遵守以下要求：（1）不會給社會造成危害和不能歸責于人的那些行為，就不能在法律中規(guī)定為犯罪?。?）對社會危害性的判斷，必須以社會發(fā)展和社會需要為根據(jù)！（3）為了制止社會危害性，在必要的時候就必須使用刑法，在可能的時候就必須限制刑法！?[4]刑事立法中對“必要”和“可能”的考慮，自然需要多方面的詳細權(quán)衡。其中，一般預防和特殊預防兩個方面的需要，是刑法學理論必須考慮的。

從一般預防看，新的刑事立法是為了威懾潛在的犯罪人不敢犯罪，同時使守法的人受到鼓舞。從特殊預防看，新的刑事立法需要使用刑法予以懲罰的行為，必須以社會上需要保護的最弱的人的需求為標準的；需要使用刑罰加以矯正的行為，必須是社會使用其他手段不足以遏制或者是難以負擔的。當刑事立法在政治上權(quán)衡特定的不法行為的社會危害性和必須付出的社會代價時，國家不僅需要權(quán)衡司法成本與其他方面的成本，還必須權(quán)衡容忍輕微違法行為與預防嚴重犯罪的關(guān)系，以便防止保護不足或者打擊不力而導致社會道德的敗壞和給黑社會勢力的發(fā)展留下空間。

嚴格而明確的罪刑法定原則是刑事立法的法律標準。這當然是以罪刑法定的確立為前提的。沒有罪刑法定的確立，社會危害性的法律標準就難以確立，而對社會危害性的法律評價也難以獲得有效的限制。罪刑法定原則為社會危害性提供了可靠的法律界限。罪刑法定原則的本質(zhì)是體現(xiàn)正義和防止專橫。刑事立法的結(jié)果，首先是把不法行為宣布為犯罪并設定刑罰，使刑法條文成為對之進行懲罰和譴責的依據(jù)。由此，刑法確立了不法行為的非法地位，成為刑事司法正義性的法律源頭。另一方面，國家是對犯罪進行符合法治的追究的唯一合格主體。國家只有依照事先制定的明確的法律追究和懲罰犯罪，才是符合正義要求的，才能避免偏離正義的專橫。刑事立法必須是事前法和確定法的標準，就成為罪刑法定原則在立法方面的內(nèi)容。

在現(xiàn)代刑法學理論中，只有罪刑法定原則的形式說才能為刑事立法提供清晰的可適用的標準，即刑事立法在刑法條文中使用的用語，其含義是包含了該用語在口語可能包括的含義的，如果不包括，就必須特別說明。如，我國刑法第389 條，一方面規(guī)定“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪”，另一方面又規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。相比之下，罪刑法定原則的實質(zhì)說或者形式加實質(zhì)說理論的核心觀點是反對惡法、主張良法和禁止處罰不當罰的行為，無論在政治上還是法律上都不僅是空洞的、自我重復的和回避法律標準的，還有嚴重的理論缺陷。區(qū)分惡法良法的標準在歷史上是由法西斯政權(quán)和人民民主制度的根本分野決定的，是屬于憲法研究的范疇。但就算是在使用良法處罰真正的不法行為時，難道就可以根據(jù)事后法來進行嗎？

中國刑法理論在堅持罪刑法定原則和貫徹明確性要求方面具有自己的特點，其中非常典型的是，我國已經(jīng)比較成功地使用了數(shù)額、情節(jié)和程序（告訴才處理）等辦法，彌補了構(gòu)成犯罪的起刑點制度中的不清晰和不確定問題。然而，中國刑法理論在刑事立法的基本標準方面，雖然已經(jīng)開始關(guān)注世界法治理論的發(fā)展規(guī)律問題，但是還嚴重缺乏創(chuàng)設國際公共產(chǎn)品的意識。中國刑法理論應當重視犯罪學、刑事執(zhí)行法學和刑事訴訟法學等法學學科的成果，重視社會科學其他學科的成果，繼續(xù)總結(jié)中國刑事立法和刑事司法的成功經(jīng)驗，努力鍛造更清晰更實用的刑事立法理論標準。

三、修十一制定的基本問題是應當加強立法技術(shù)的改進和創(chuàng)新

在思考修十一以及今后的中國刑事立法時，中國刑法理論必須遵循“與時俱進”的思想路線，根據(jù)中國社會改革和發(fā)展的實際需要，運用和創(chuàng)新先進的理論、概念和體系。總的來說，刑事立法應當遵循的思路是解決社會問題和符合基本標準。針對修十一的草案條文，可以考慮的主要問題有以下幾個方面。

（一）準確設定并表明刑法保護的法益

修十一希望解決的問題很多。其中，有些是動作小，危害卻很大，如第1 條規(guī)定的“高空拋物罪”就是一個典型例子。這是解決目前社會反映強烈的從高樓上往下拋擲物品的問題。這種行為雖動作簡單，但是物品從高空墜落時，不僅很危險而且很討厭，因不容易被抓住。因此，通過刑事立法而增大違法成本，鼓勵人民遵法守法是非常必要的。修十一擬規(guī)定：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”“構(gòu)成其他犯罪的”，從一重處斷。

從嚴重的社會危害性來看，這條規(guī)定是有必要的。目前，我國先是在2009 年制定的“侵權(quán)責任法”第87 條有此規(guī)定，后在《民法典》第1254 條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任；……物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；……發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機關(guān)應當依法及時調(diào)查，查清責任人?！比欢?，在我國法律已經(jīng)做出如此完整規(guī)定的情況下，高空拋物現(xiàn)象仍然經(jīng)常發(fā)生，這就不得不需要反思法律保護的充分性而考慮刑法保護的需要性了。

然而，修十一第1 條規(guī)定的明確性是需要考慮的。首先，這保護的法益是什么？僅僅因為這條規(guī)定禁止的行為和結(jié)果是發(fā)生在公共領(lǐng)域而認為保護的法益應當是“公共安全”的觀點，其理由是不充分的，立法構(gòu)思也不夠巧妙。聚眾斗毆也是發(fā)生在公共場合，難道也應當是危害公共安全罪？從這條規(guī)定的最高法定刑配置只是拘役來看，本罪將是以高空拋物沒有砸中人尤其是沒有砸傷人為結(jié)果的，否則，“構(gòu)成其他犯罪的”規(guī)定就是多余的。然而，刑法以高空拋物沒有砸中人為條件，在“危害公共安全罪”中規(guī)定一個新罪，與放火罪和恐怖主義犯罪并列，這個立法技術(shù)需要改進。

其次，這條規(guī)則禁止的行為和結(jié)果是什么？“禁止從高空拋擲物品，危及公共安全的”，這個規(guī)定明顯是很不清楚的。一是“高空”是指多高？“物品”有限制嗎？如果刑法把3 樓以上算高空，以下不算，把物品限制為固體而不包括液體，那不僅是可笑的而且是難以執(zhí)行的。二是這條要求的是什么犯罪心理態(tài)度？如果刑法把本罪僅僅限制在故意，那就會給“過于自信的過失”留下太大的法律漏洞：行為人本來就是看著沒人才丟出垃圾的，沒想到又跑出來一個孩子……，難道這就可以無罪嗎？三是“危及公共安全”是指什么情況？這是不砸中人的，因而，在沒有砸中人的情況下，怎樣才算“危及公共安全”在法律上是很難確定的。

當然，如果只有質(zhì)疑和批評，而沒有提出解決方案，那就會導致完全刪除這一條的結(jié)果，是不負責任的，因為需要解決的社會問題仍然存在。本文認為，通過重新設計可以實現(xiàn)這條規(guī)則的立法目的。

第一，我們應當根據(jù)刑法設定的保護利益是以最弱的人為標準的原理，在應當保護的法益中選擇最弱的作為主要法益。目前，我國戰(zhàn)疫情的嚴峻局面和取得的巨大成績可以給我們以啟發(fā)，本條保護的法益應當從“公共安全”調(diào)整為“公共衛(wèi)生”。

第二，我們應當把本條禁止的行為，相應地從“禁止高空拋物”調(diào)整為“禁止從窗戶拋垃圾”。這樣，其主觀心理態(tài)度就可以規(guī)定為故意，而砸到人甚至砸傷人就將構(gòu)成更重的犯罪。

刑法保護“公共衛(wèi)生”是符合世界刑法發(fā)展趨勢的，也與本罪規(guī)定的最高刑罰僅僅是拘役相適應。把行為限制在“窗戶”，對于社會文明的維護和認定違法都很有利。用比較的觀點看，“禁止亂扔垃圾”已經(jīng)逐漸成為各國“環(huán)境保護法”的普遍規(guī)定?。我國刑法僅僅禁止“從窗戶拋垃圾”，是非常克制的。至于是否把窗戶擴展到汽車窗戶，這在立法上也很容易調(diào)整?！袄钡呐袛啵趫?zhí)法中也很便利。即使在聰明的律師幫助下，行為人最終不負刑事責任時，復雜的刑事訴訟程序和承擔刑事責任的可能性，以及在現(xiàn)有起刑點制度下無法定罪后可能產(chǎn)生的民事和行政責任，也足以威懾犯罪嫌疑人和潛在的犯罪人，恰當?shù)匕l(fā)揮刑罰的一般預防和特殊預防的作用。

（二）依照憲法要求明確刑法保護對象

刑法必須依據(jù)憲法制定。這不僅包括刑法保護的對象應當是憲法要求或者允許的，而且包括不能是憲法所不允許的。在修十一第22 條、第23 條、第26 條等一些條文中，刑事責任都明確規(guī)定以“違反國家規(guī)定”為前提。這樣的規(guī)定，鮮明地體現(xiàn)了刑法保護在法律制度中“后盾法”的品格和地位。沒有刑法的堅強保障，國家規(guī)定很容易成為一張廢紙。然而，刑法既然是后盾法，是法律制度的最后防線，在適用時就必須慎之又慎。這要求刑法保護的對象必須非常清楚，其懲罰的行為必須非常明確。罪刑法定原則的明確性原則應當?shù)玫絿栏褡袷?。按照這個要求，這一類條文中的“國家規(guī)定”是什么，有必要加以明確。

從修十一準備使用的用語來看，“國家規(guī)定”可以包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章等《立法法》規(guī)定的法律形式。然而，從口語可能包括的含義上看，也完全可能包括其他規(guī)定，如包括各級領(lǐng)導人和組織自己制定的各種規(guī)定。這樣，“國家規(guī)定”實際上就會成為一個沒有邊界的概念，在罪刑法定原則的意義上，是不確定或者不明確的。尤其是，這里要求的“國家規(guī)定”，是指修十一頒布時就存在的規(guī)定？還是違反該條文的行為發(fā)生時的規(guī)定？很重要的是，根據(jù)我國《立法法》第9 條的規(guī)定，行政法規(guī)是不能制定犯罪和刑罰的事項的。如果修十一的條文使用了“違反國家規(guī)定”這種籠統(tǒng)性的用語，那是不是在變相使用刑法支持行政法規(guī)乃至各級官員宣布禁止的事項，并且是在這些法規(guī)和禁令還沒有制定的時候就提供了這種支持呢？這就會有大問題了。

那么，怎么解決呢？本文建議，這類條文應當把結(jié)果犯改為行為犯。具體說，有3 種立法技術(shù)可供考慮。

第一，對于我國在相應領(lǐng)域中已經(jīng)制定了法律規(guī)范的情況，如《人類遺產(chǎn)資源管理條例》，應當依托這些法律規(guī)范直接列明刑法擬禁止的行為?？梢钥紤]的法律控制要點有：出入境管理、禁止隨意交易、申報批準的行政義務和禁止欺騙，等等。

第二，對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中的規(guī)定仍然等級較低的情況，比如《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》，可以直接在刑法中設定應當遵守的最低規(guī)則?？梢钥紤]的法律控制要點有：極其肆無忌憚地藐視特定領(lǐng)域中公認的科學倫理規(guī)則、使用欺騙手段申報和開展試驗項目、使用誘騙手段獲取知情同意書，等等。

第三，對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中形成的規(guī)定不完整的情況，比如，在《英雄烈士保護法》中，由于有相應的《烈士褒揚條例》，“烈士”的范圍可以比較清楚地界定，而“英雄”的范圍在刑法上就還不夠清楚。在對“英雄”進行界定時，可以參考比較刑法的研究成果。如在美國法律中，對應當立碑紀念的“美國英雄”的定義就綜合使用了3 種立法技術(shù)來完整說明：一是采用定義的方法，要求這些人是“具有重要歷史意義的美國人”?。他們“曾經(jīng)或后來成為美國公民，是對美國公共生活作出重大貢獻或?qū)γ绹鴼v史產(chǎn)生重大影響的公眾人物”，“他們對整個美國歷史都做出了積極貢獻”。二是采用列舉的方法，說明美國英雄的例子包括：開國元勛、為廢除奴隸制或參加地下鐵路斗爭的人、美國武裝部隊的英雄、國會榮譽勛章或總統(tǒng)自由勛章的獲得者、科學家和發(fā)明家、企業(yè)家、民權(quán)領(lǐng)袖、傳教士和宗教領(lǐng)袖、先驅(qū)者和探險家、在履職中喪生或受傷的警察和消防員、勞工領(lǐng)袖、窮人和處境不利者的辯護者、國家社會主義或國際社會主義的反對者、美國前總統(tǒng)和其他民選官員，法官和大法官，宇航員、作家、知識分子、藝術(shù)家和老師。同時特別指出，這些人的生活可能并不完美，但所有這些人都是值得今天的人引以為榮、銘記在心和認真學習的。三是采用補充的方法，把在美國革命之前和在美國革命期間，當時不是美國公民但對美國的發(fā)現(xiàn)、發(fā)展和獨立做出重大歷史性貢獻的人，例如克里斯托弗·哥倫布（發(fā)現(xiàn)新大陸）、朱尼佩羅·塞拉（加州的宗教先驅(qū)）和拉斐特侯爵（美國獨立戰(zhàn)爭的支持者），稱為美國英雄。中國刑法準備保護的中國英雄，也完全應當并且可以寫清楚的。

（三）清楚劃分刑法和其他法律規(guī)范的各自保護范圍

根據(jù)“嚴重的社會危害性”標準，刑法只有在其他措施仍然無法提供保護時才能作為“最后手段”使用。修十一第2 條規(guī)定，“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的”，應當構(gòu)成犯罪。這是正確的，但最高法定刑只有一年有期徒刑是否太輕？這種行為如果發(fā)生在山道或者大橋上，是會非常危險的。這個罪的法定最高刑至少應當是二年有期徒刑，也就是應當按照故意傷害罪的未遂來安排。同時，“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”這個條件應當刪除，因為對駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪方向盤就不可能不干擾公共交通工具的正常行駛。

然而，該條第2 款的規(guī)定，“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”，這一款是明顯不妥當?shù)?，應當全部刪除。一方面，這個規(guī)定不公正地剝奪了駕駛?cè)藛T在不法攻擊面前的正當防衛(wèi)權(quán)利。另一方面，公共交通駕駛?cè)藛T如果真正具有過份好斗的個人品質(zhì)，本來就很容易在入職、行政管理和乘客投訴等環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)、鑒別并得到解決，不必使用刑法加以禁止。

（四）精心安排法定最高刑和犯罪條件

刑事立法是非常精細的工作。然而，事關(guān)有罪無罪和罪重罪輕，如果不仔細安排就不容易妥善保護社會和人民的利益，也可能無法對有關(guān)罪犯施加應有的威懾和懲罰。這方面的工作仍然很多，如修十一第20 條規(guī)定，“催收高利貸及法律不保護的債務，并以此為業(yè)的”，最高判三年有期徒刑。然而，在刑法第238 條“非法拘禁罪”中，“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”，也是這個刑期。本文認為，修十一第20 條應當取消“為業(yè)”的要求，或在保留“為業(yè)”要求時必須增加最高法定刑和補充“沒收財產(chǎn)”作為附加刑。對于以“催收高利貸”“為業(yè)”的人明顯是不具有充分的威懾力。

對于一些較難定義的犯罪行為，可以運用犯罪構(gòu)成和犯罪成立的理論來解決。比如，修十一第26條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的”，最高處三年。這個犯罪是故意犯罪還是過失犯罪呢？如果僅僅規(guī)定為故意犯罪，則法律漏洞是不是明顯太大了？如果僅僅規(guī)定為過失犯罪，又似乎有過于嚴厲之嫌。本文建議，本條可以改為過失，規(guī)定故意犯罪是從重情節(jié)，同時，增加及時報告免責的規(guī)定，并把基本法定刑的最高刑期從三年有期徒刑改為一年就夠了。

四、中國刑法學應當以先進的理論積極支持刑事立法工作

中國刑法的修改已經(jīng)在制定“修十一”了。隨著我國社會的穩(wěn)步發(fā)展，更多的刑法修正案肯定還有待制定，大規(guī)模的刑法典修改也遲早會排上國家立法計劃之中。用單純責難刑事立法的方法來保證刑法不會被濫用的想法是有嚴重缺陷的，在很短的時間里少用或者不用刑法的想法是幼稚的。中國刑法的條文一定是在趨勢上逐步增加的，故中國刑法條文的精準性就必須盡力提高。這些時代性的工作，對中國刑法理論的進步提出了時代性的要求。

在過去幾年發(fā)生的國家安全和社會安全狀況中，至少有以下3 種情況是值得中國刑法理論界認真思考。

第一，美國聯(lián)邦調(diào)查局認為中國學者唐娟在辦理赴美學習訪問的簽證存在隱瞞自己是中國軍事醫(yī)學院校文職軍人身份，試圖追究她“簽證詐騙”的刑事責任。美國的這個規(guī)定，很容易使人認識到其在國家安全和社會安全中的意義。我們由此應當認識到，中國刑事法律制度中的漏洞還很多。不用多說，人們可以清楚地看到堵塞這種漏洞對于現(xiàn)代國家治理體系的完善和法治的整體完善，具有多么重大的意義。

第二，目前在國內(nèi)開展的打擊套路貸犯罪，暴露出嚴重的“犯罪合法化”的問題。詐騙分子在實施犯罪的過程中，雖然都伴隨有程度各異的侵犯人身和財產(chǎn)的不法行為，但是，這些不法行為，在不法行為人的掩飾、欺騙和狡辯下，尤其是在一些不良法律專業(yè)人士的昧心幫助下，在刑事司法部門難以解決，且在民事司法部門也無法認定。罪犯公然利用法律制度的漏洞肆無忌憚地實施犯罪，但在法律上卻可以是合法的或者被說成是合法的。這必須引起我們嚴重的注意。我們應當認識到：這種“犯罪合法化”是一個國家法律制度的漏洞，也是刑法學理論不嚴密的表現(xiàn)?！胺缸锖戏ɑ钡漠a(chǎn)生有多重原因，但刑法理論中的缺陷不容忽視，精準的刑事立法需要精準的刑法理論支持。

第三，修十一的討論，以及未來關(guān)于更多刑法修正案和刑法典制定的討論，都期待著刑法學理論的支持。概念清晰、體系完整、功能完善的刑法學理論，是國家和時代對我國刑法學理論界的期待。我國刑法規(guī)定的修改完善，包括未來刑法典的制定與完善，都期待著先進的刑法學理論能夠提供更強大的支持。

注釋

①這個說法最早是德國戲劇家和詩人約翰·沃爾夫?qū)ゑT·歌德在其名著《浮士德》中說的，但在政治理論中，卻是由于革命導師列寧在“論策略書”一文中的引用而成為名言的。

② 這個說法最早是薛允升在《碑傳集補》（四）中提出的，轉(zhuǎn)引自艾永明的著作《保守視野下的中國傳統(tǒng)法律文化》（臺灣：元照出版社，2012 年，57 頁）。

③這些數(shù)據(jù)是筆者在英美等地訪問時從權(quán)威人士處知曉的。

④ 這個被臺灣學者稱為“特別刑法肥大癥”的說法，在德國法學界曾經(jīng)在立法語境下討論過，參見拉德布魯赫與茨瓦格特合著的《法科學導論》（Radbruch/Zweigert，Einfuehrung in die Rechtswisseneschaft，9.Aufl.，1952.S.134）。

⑤ 陀思妥耶夫斯基的這句話原文是俄文，據(jù)說是在1862年的“死屋手記（The House of the Dead）”中寫的。這句名言在世界刑事法學界影響很大，例如，中國清末大法學家沈家本也說過類似的話：“覘其監(jiān)獄之實況，可測其國度之文野。”但是，這個在世界文學界和社會學界、犯罪學界廣泛流傳的名言，在其英文和中文的譯本中都查不到準確的出處。有英文作者Steven Shankman誠實地指出了這一點（見Steven Shankman 在Simone Weil Davis and Barbra Sherr Roswell（Ed.），Turning Teaching Inside Out，Palgrave MacMillan，2013，p.152，note 3 中的說明）。

⑥ 這句話出自美國加州州立大學教授任昕女士在中國政法大學犯罪與司法研究中心組織的“《監(jiān)獄法》修改熱點問題及建議高峰論壇”上的發(fā)言。從犯罪學理論上說，監(jiān)禁會給社會帶來一些負面影響，很高的監(jiān)禁率帶來很廣泛的負面影響，從而形成了不健康的社會指標。

⑦ 參見：https：//worldpopulationreview.com/country-rankings/crime-rate-by-country.

⑧ 參見：https：//en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_incarceration_rate.

⑨ 德國刑法學者尤阿希姆·赫爾曼教授（見顏九紅譯，[德]尤阿希姆 赫爾曼著，“論社區(qū)矯正與其他非拘禁措施——問題與解決思路”，載《中國刑事法雜志》2007 年第2 期，123 頁）和克勞斯·羅克辛教授（見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學總論》（第一卷），法律出版社，2005 年，71 頁），都有相同的意思可以互相佐證。

⑩ 參見Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford：Oxford University Press，2008。中文版參見姜敏的譯著（[美]道格拉斯·胡薩克著，《過罪化及刑法的限制》，中國法制出版社，2015 年）。

? 比如，Anselm Ritter von Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen Peinlichen Rechts，Giessen：Georg Friedrich Heyer’s Verlag，1847，ss.45，討論的就是“犯罪的本質(zhì)”（Von der Natur des Verbrechens）。

? 關(guān)于輔助原則或者謙抑原則的譯法，參見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學總論》（第一卷），法律出版社，2005 年，第20 頁。關(guān)于“謙抑”一詞的來歷，參見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學總論》（第二卷），法律出版社，2013 年，“主譯者后記”。關(guān)于“謙抑原則”的含義，參見王世洲，《追尋刑法理想》，北京大學出版社，2019 年，第三章第3 節(jié)“刑法的輔助原則與謙抑原則的概念”。關(guān)于輔助原則或者謙抑原則在憲法理論中的地位，參見[英]N.W.Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，pp.187.

? 更詳細的說明，參見王世洲.現(xiàn)代刑法學總論（第二版）（M）.北京：北京大學出版社.2018：第六章第1 節(jié)。

? 例如，關(guān)于英國的一般立法情況，參見：https：//en.wikipedia.org/wiki/Litter_in_the_United_Kingdom。關(guān)于新加坡的立法情況，參見：https：//singaporelegaladvice.com/law-articles/littering-killer-litter-offences-penalties-singa pore/

? 參見：Executive Order on Building and Rebuilding Monuments to American Heroes，Issued on：July 3，2020，見 https：//www.whitehouse.gov/presidential-actions/ executive-order-building-rebuilding-monuments-american-heroes/