廖天虎

（西南科技大學(xué)法學(xué)院 四川綿陽 621010）

2020 年7 月31 日，由四川省哲學(xué)社會科學(xué)重點研究基地——四川省犯罪防控研究中心和中國法學(xué)會律師法學(xué)研究會共同主辦、西南科技大學(xué)法學(xué)院與致公黨四川省委法治建設(shè)委員會協(xié)辦的《草案》理論研討會順利召開，來自全國各地的專家和學(xué)者對草案的相關(guān)規(guī)定和立法技術(shù)等進(jìn)行學(xué)術(shù)研討。

本次研討會分4 個單元進(jìn)行，內(nèi)容涉及《草案》中的基本理論和具體個罪立法問題分析。與會專家學(xué)者圍繞刑法的立場與價值取向、刑法修正中的司法因素、輕罪立法的體系性和刑法修正中涉及的死刑規(guī)定、未成年人保護(hù)等問題展開了討論，并對高空拋物行為、妨害駕駛公共交通工具行為、基因編輯行為、食品安全監(jiān)管瀆職、污染環(huán)境、欺詐發(fā)行股票、債券和關(guān)于新增野生動物犯罪的邏輯性等問題進(jìn)行了細(xì)致研討。研討會討論議題深入，氣氛熱烈，與會專家和學(xué)者針對《草案》中存在的問題提出了中肯的修改建議，并對我國刑法的修正與完善的相關(guān)理論問題進(jìn)行了探討。

一、刑法修正中的基礎(chǔ)性問題

刑法立法的價值取向一直是學(xué)術(shù)界研討的重點。蘇州大學(xué)法學(xué)院李曉明教授從刑法的價值立場出發(fā)，分析了《草案》的幾個問題，認(rèn)為任何一個罪名都體現(xiàn)了刑法所要保護(hù)的具體社會價值，認(rèn)為新中國的刑法已經(jīng)走過了40 多個年頭，但在立法上或在司法上，仍存在刑法立場不太明確的問題，《草案》中也表現(xiàn)出這樣的問題。例如，對于某一行為的犯罪界定，究竟是采取行為立場還是結(jié)果立場顯得并不明確。同時，在刑事立法技術(shù)方面，他認(rèn)為立法應(yīng)更具科學(xué)性和可操作性，建議把《草案》第十四條，即《刑法》第219 條中的商業(yè)秘密的概念應(yīng)從刑法中刪去。雖然侵犯商業(yè)秘密罪的概念是從《反不正當(dāng)競爭法》中引入到《刑法》，但是2018年我國《反不正當(dāng)競爭法》修改了商業(yè)秘密的概念。然而《刑法》并未作相應(yīng)修改，在此期間發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密行為，是適用《反不正當(dāng)競爭法》的概念還是《刑法》中的概念呢？如果商業(yè)秘密概念變化較快，與其不停地修改法律，不如直接從《刑法》中刪掉商業(yè)秘密的概念，把行為方式放在《反不正當(dāng)競爭法》里規(guī)定會更好[1]。武漢大學(xué)法學(xué)院副院長何榮功教授認(rèn)為刑法的修改要聽取利益相關(guān)人的意見，此次《草案》更進(jìn)一步提醒我們應(yīng)當(dāng)反思刑法在現(xiàn)代治理中究竟應(yīng)居于什么角色。何榮功教授主要從以下4 個方面進(jìn)行了闡述：1、關(guān)于刑事立法的指導(dǎo)思想與修法思路。我國特別重視刑法的作用，早在《刑法修正案（九）》就提出了要用刑法規(guī)范引領(lǐng)推動社會發(fā)展，堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。此次《草案》的說明中提出了四個修法思路：第一，貫徹黨的政策，堅持立得住、行得通和真管用。這些提法總體上沒有太大問題，但是有必要慎重考慮的是能不能過度強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑法的引領(lǐng)推動作用。第二，慎重提出真管用、立得住和行得通這些立法指導(dǎo)思想的表達(dá)。雖然這些表達(dá)易于理解，但是刑法究竟能在多大程度上發(fā)揮其社會治理的功能呢？因此，在立法指導(dǎo)思想中，我們要慎重考慮刑法究竟是不是真管用。如果這種指導(dǎo)思想不能確定，觀念不能改變，那么刑法的修改勢必走向擴(kuò)張甚至是不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張[2]。2、關(guān)于個案立法的問題。刑法中的個案立法在過去表現(xiàn)得不是很突出，但在這次刑法修正案草案中表現(xiàn)得突出，比如《草案》中規(guī)定的高空拋物等行為。然而應(yīng)當(dāng)注意的是，個案立法要進(jìn)行相應(yīng)的提煉，并要考慮這些行為在司法實踐中能不能處理。同時，個案立法將會導(dǎo)致罪名的重疊，使司法實踐中出現(xiàn)同案不同判，那么刑法的指引功能則會受到大大貶損，因此應(yīng)當(dāng)盡量避免個案立法。3、關(guān)于輕罪立法的問題。由于我國是違法和犯罪的二元體系，這次《草案》中有幾個罪名的法定最高刑期規(guī)定為一年以下，而輕罪立法導(dǎo)致的效果是大量的原本由行政機(jī)關(guān)處理的案件交由司法機(jī)關(guān)來處理。我們要反思輕罪立法，不應(yīng)把可以通過行政處罰的行為納入刑法來規(guī)制?？傊?，在這次《草案》的立法指導(dǎo)上和思想上有很多好的理念，比如重視對犯罪的綜合治理、立法一定要適應(yīng)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界必須要思考社會治理體系和國家治理能力的現(xiàn)代化與刑法之間的關(guān)系問題。

輕罪立法是近些年我國刑事立法的一個特征，在此次學(xué)術(shù)研討會上，學(xué)者們也給予了關(guān)注。西南政法大學(xué)副教授陳小彪分析了我國輕罪立法體系失調(diào)的原因：一是我國刑法結(jié)構(gòu)欠缺輕罪的體系位置。無論從罪名體系還是從刑罰體系來講，我國以往的刑事立法中并沒有給輕罪留下一個合適位置。二是刑法理念欠缺輕罪思維慣性。我國目前所秉持的犯罪觀往往呈現(xiàn)出一種非常明顯的倫理屬性，因此自然犯的屬性十分明顯。但有些輕罪行為，在很多人尚不認(rèn)為是一種犯罪的情況下，我們強(qiáng)行推行此種犯罪理念或許并不合適。三是刑法理論欠缺輕罪的學(xué)理準(zhǔn)備。為了有效地銜接廢除勞教制度后形成的制度空擋，我國提出要建立中國的輕罪制度體系，并開始探索輕罪立法，但是從學(xué)理的準(zhǔn)備來講，顯然并不充分。雖然學(xué)術(shù)界已有關(guān)注輕罪制度，但是作為一種制度的建立，需要從理論、立法和司法實踐等多方面來探索。對于輕罪立法體系失調(diào)應(yīng)當(dāng)如何歸正，陳小彪副教授認(rèn)為可以從四個方面著手：一是要更新罪刑觀，形成輕罪立法的社會環(huán)境和輿論氛圍；二是要提倡行政刑法理念，適應(yīng)當(dāng)前法定犯之規(guī)模需要；三是適時啟動刑法的再法典化，調(diào)整刑法體系和刑罰結(jié)構(gòu)；四是降低輕罪的法律與社會評價，契合輕罪特質(zhì)。

刑事立法應(yīng)當(dāng)滿足合憲性要求，體現(xiàn)科學(xué)性和民主性，應(yīng)當(dāng)符合實踐的需求。北京理工大學(xué)法學(xué)院曾粵興教授基于實踐需要與制度文明的角度出發(fā)，談到了關(guān)于《草案》的相關(guān)問題。他認(rèn)為：一是立法的原則與立法追求應(yīng)強(qiáng)調(diào)科學(xué)性，科學(xué)立法是法律制定的原則與追求，而民主立法為科學(xué)立法奠定了智慧來源和基礎(chǔ)。在科學(xué)立法時，首先立足于本國社會實踐需要，其次要符合制度文明發(fā)展的方向，再次要具備可操作性，第四是要能劃清罪責(zé)區(qū)分界限。從這次全國人大法工委的立法說明可知，此次《草案》是根據(jù)我國近期的實踐需要而制定的，并征求了各部門意見而形成的，然而，《草案》的相關(guān)規(guī)定雖立足于實踐需要，只能說明立法的必要性，并不足以說明立法的可行性和科學(xué)性。二是關(guān)于《草案》的科學(xué)性，《草案》總體上符合整體國家安全觀，從微觀上符合積極預(yù)防政策，但積極預(yù)防應(yīng)適可而止，并應(yīng)僅限于公共安全領(lǐng)域[3]。三是從宏觀上彰顯制度文明尚有不足，曾粵興教授建議可以取消貪污罪和受賄罪等14 個死刑罪名設(shè)置，理由是有些犯罪是無被害人犯罪，這類犯罪與嚴(yán)重暴力犯罪不具有相當(dāng)性，有些死刑罪名實際上已備而不用。這種情形下我們可以取消該罪的死刑配置，但在此次公布的《草案》中未涉及死刑廢除問題，稍顯遺憾。

西南政法大學(xué)高維儉教授從《草案》的合憲性角度闡釋了對刑法修正相關(guān)問題的分析。首先，他提出了對刑法修正的合憲性的隱憂，我國《立法法》第7 條規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律；全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。刑法屬于基本法律，原則上應(yīng)該由全國人大制定修改，全國人大常委會在全國人大閉會的情況下可以部分行使刑法立法權(quán)，但是全國人大常委會行使刑法立法權(quán)應(yīng)該是在全國人大閉會期間發(fā)生緊急情況，迫切需要修改刑法才應(yīng)該行使刑事立法權(quán)，而我國目前全國人大常委會行使刑事立法權(quán)已成為常態(tài)，有違刑法立法權(quán)的憲法規(guī)制和精神。其次，關(guān)于刑事立法的價值性隱憂，即輕罪規(guī)范刑法價值失調(diào)。我國刑法價值譜系中不存在類似西方國家輕罪制度的邏輯空間，我國相對應(yīng)的是犯罪和行政違法二元處罰體系，目前輕罪規(guī)范造成了我國刑法價值體系的失調(diào)。高維儉教授認(rèn)為刑罰的輕重也可以分為不同層次的譜系，但存在幾個基本疑問：一是犯罪成立要件的含混性；二是法定刑幅度銜接不到位；三是輕罪的法律后果并不輕。事實上，刑法規(guī)范不能越位，如若行政處罰規(guī)范能滿足維護(hù)秩序的需要，則不需要刑法的介入。高維儉教授還提到了刑法修正中的技術(shù)性的隱憂，認(rèn)為具備簡約、優(yōu)良和共識的刑法適用解釋的理念、方法和規(guī)則是解決刑法修正案相關(guān)問題的關(guān)鍵[4]，當(dāng)前我國刑事立法“快餐化”給刑法的解釋增加了困難，并將會進(jìn)一步催生“兩高”司法解釋的不斷膨脹。

刑事立法需要刑法理論的支撐，必須講究政治標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。北京大學(xué)法學(xué)院王世洲教授圍繞中國刑法的修改與中國刑法理論的進(jìn)步闡述了自己的觀點。他認(rèn)為中國法學(xué)界應(yīng)該加強(qiáng)理論建設(shè)：一是我國刑事立法的基本思路的主要趨勢還是以犯罪化為主。一方面，刑事立法需要刑法理論的支持，而刑事立法又促進(jìn)了刑法理論的進(jìn)步；另一方面，刑法理論的局限也會影響、誤導(dǎo)和遲滯，甚至拖累刑事立法。二是我國刑事立法的基本邏輯：刑事立法必須講究政治標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)重的社會危害性，既是刑事立法的基礎(chǔ)性要求，又是刑事立法的限制性標(biāo)準(zhǔn)，這是刑事立法的政治標(biāo)準(zhǔn)，是以人民民主制度為基礎(chǔ)的。根據(jù)嚴(yán)重的社會危害性的理論，刑事立法必須遵守以下要求：（1）不會給社會造成危害和不能歸責(zé)于人的那些行為，是不能在法律中規(guī)定為犯罪。（2）對社會危害性的判斷，必須以社會發(fā)展和社會需要為根據(jù)。（3）為了制止社會危害性，在必要的時候必須使用刑法，在可能的時候必須限制刑法。嚴(yán)格而明確的罪刑法定原則是刑事立法的法律標(biāo)準(zhǔn)。這當(dāng)然是以罪刑法定的確立為前提的，沒有罪刑法定的確立，社會危害性的評價就難以得到限制，當(dāng)確立罪刑法定原則之后，社會危害性則有了可靠的法律界限。三是基本視野：修正案和完善應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法技術(shù)的改進(jìn)和創(chuàng)新。王世洲教授建議可以從社會公共衛(wèi)生的角度上來重新思考高空拋物的刑法規(guī)制問題，即《草案》中規(guī)定此條保護(hù)的法益不是公共安全，而是公共衛(wèi)生。同樣，《草案》中涉及的對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置的規(guī)定，不是保護(hù)駕駛裝置，而是保護(hù)駕駛?cè)藛T。他認(rèn)為我們現(xiàn)在的刑法立法中大量使用空白罪狀，對于罪刑法定明確性原則是有一定沖突的。因此，在罪刑法定中，他認(rèn)為應(yīng)該從犯罪對象和犯罪行為兩個方面來規(guī)定保護(hù)的對象和禁止的行為。此外王世洲教授還談到了《草案》中第22 條、第23 條、第26條等一些條文中，刑事責(zé)任都明確規(guī)定是以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為前提的，然而這一類條文中要求的“國家規(guī)定”具體是什么，卻并不清楚。為此，王世洲教授提出了把結(jié)果犯改為行為犯的建議，具體有三種立法技術(shù)可供考慮。第一種是對于我國在相應(yīng)領(lǐng)域中已經(jīng)規(guī)定了法律規(guī)范時，就應(yīng)當(dāng)依托這些法律規(guī)范直接列明刑法擬禁止的行為。第二種是對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中的規(guī)定等級較低的情況下，比如《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》也可以設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵守的最低規(guī)則。第三種是對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中形成的規(guī)定不完整的情況下，比如由于有相應(yīng)的《烈士褒揚(yáng)條例》，那么“烈士”的范圍可以比較清楚地界定，但是“英雄”的范圍界定就比較模糊，可以借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗來予以完善。四是關(guān)于刑事立法的基本展望?；趪H和國內(nèi)的形勢，我們的社會還不太安全，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密法網(wǎng)，而犯罪合法化的情況已經(jīng)開始出現(xiàn)了，因此對刑法進(jìn)行系統(tǒng)性研究具有必要性，以便為社會提供完整的體系化的保護(hù)。

西南科技大學(xué)法學(xué)院副院長何顯兵教授專門從政治與法律的雙重視角對此次《草案》中的部分罪名法定刑的調(diào)整進(jìn)行了解讀。他認(rèn)為《草案》全文公布后，學(xué)術(shù)界主要圍繞犯罪圈的合理設(shè)置以及具體罪名罪狀設(shè)置是否科學(xué)而展開，但鮮有從法定刑調(diào)整進(jìn)行探討的文章。目前已生效的十個刑法修正案都是以增設(shè)罪名和修改罪狀為主，除廢除部分罪名死刑外，甚少對法定刑進(jìn)行規(guī)模調(diào)整。本次《草案》中不僅增設(shè)罪名、修改罪狀，還對原有罪名的法定刑了較大規(guī)模的調(diào)整。科學(xué)合理的配刑，應(yīng)當(dāng)首先遵循公正原則，并適當(dāng)參酌一般預(yù)防的必要性。提高法定刑意味著立法者認(rèn)為犯罪的社會危害性已經(jīng)增大；降低法定刑，意味著立法者認(rèn)為犯罪的社會危害性變小。何顯兵教授在對《草案》調(diào)整法定刑進(jìn)行政治解讀時認(rèn)為，其對法定刑的調(diào)整與配置不僅要詮釋其法律邏輯。更首先需要詮釋其政治邏輯，他認(rèn)為一是要貫徹產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)原則，二是規(guī)范市場主體涉眾行為，三是強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。何顯兵教授認(rèn)為此次《草案》對法定刑的調(diào)整方案是1997 年修訂刑法以來規(guī)模最大的一次調(diào)整。這種力度空前的調(diào)整反映了立法者的刑罰目的追求，但同時這種追求也需要經(jīng)受正當(dāng)性的質(zhì)詢。這次《草案》中將犯罪的涉眾性作為法益侵害程度的重要根據(jù)，調(diào)整法定刑也反映了重物輕人的社會危害性判斷標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為刑法修正案在調(diào)整法定刑時應(yīng)堅持如下基本準(zhǔn)則：首先提高經(jīng)濟(jì)犯罪法定刑需慎重，刑罰的威懾功能極其有限；其次，大幅提高經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑并不能提高刑罰的積極預(yù)防功能；最后，大幅提高經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑將導(dǎo)致司法重刑化并最終導(dǎo)致監(jiān)獄規(guī)模過度擴(kuò)張。

擔(dān)任點評人的西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院院長馮衛(wèi)國教授認(rèn)為，何榮功教授從社會治理這個角度出發(fā)，對我國刑事立法的思維提出了一些反思和檢討。刑法應(yīng)該比較保守，作為法律的最后一道屏障，不應(yīng)該在社會中任何方面都發(fā)揮引領(lǐng)作用。我國目前應(yīng)該堅持違法犯罪二元制裁體系，把治安處罰手段用好，不要一味地擴(kuò)大犯罪圈。由于刑罰修正案偏重于對具體罪名的修改，缺乏一個頂層設(shè)計和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，因此應(yīng)當(dāng)盡快啟動我國刑法典的全面修訂工作，同時應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對刑事立法本身的研究和刑事立法模式的多元化發(fā)展和法律體系協(xié)調(diào)性的關(guān)注。

二、刑法修正中的刑罰配置

刑罰配置問題是此次《草案》引起廣泛關(guān)注和討論的問題。中國人民大學(xué)法學(xué)院黃京平教授就刑法修正中的司法因素提出了自己的觀點。他著重從以下幾個方面予以了闡述：第一，立法機(jī)關(guān)在過去刑法修正中是怎么考慮司法因素的？1997 年《刑法》把拘役時間調(diào)整為1 個月以上6 個月以下，調(diào)整的理由來自于司法和相關(guān)程序法的變動。這種來自于司法和反映司法的立法修正卻是有問題的，因為有時候立法修正對司法的反映并不一定正確。第二，很多刑法學(xué)者呼吁應(yīng)該把司法改革的成果在刑法修正時加以體現(xiàn)，即應(yīng)當(dāng)修正刑法的相關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)刑法與程序法規(guī)定和程序法司法改革成果的協(xié)調(diào)與配套[5]，但在此次《草案》中并沒有關(guān)于這方面的制度性安排。第三，關(guān)于職務(wù)侵占罪和挪用資金罪等非國有主體身份者構(gòu)成的職務(wù)犯罪，怎么與具有國有單位身份的人構(gòu)成的犯罪實現(xiàn)協(xié)調(diào)和平等。這至少包含了立法平等與司法平等的關(guān)系，涉及到形式平等與實質(zhì)平等、政策性從嚴(yán)和政策性從寬，以及法律適用的從嚴(yán)和法律適用從寬的平等關(guān)系[6]。事實上，司法平等比立法平等更重要，實質(zhì)平等比形式平等更重要。第四，為了實現(xiàn)民營企業(yè)與國有企業(yè)的刑法保護(hù)的平等，應(yīng)增加具有兜底功能的普通背信罪，構(gòu)織一個相對嚴(yán)密的法網(wǎng)，以實現(xiàn)對民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和正常經(jīng)營秩序的兜底保護(hù)。北京師范大學(xué)劉志偉教授以死刑修改與完善建議為主題作了發(fā)言。他認(rèn)為從之前《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》的修改背景來看，本次修正案也應(yīng)該遵循之前修改的思路，逐漸縮小死刑的條款。因此劉志偉教授提出了以下幾點建議：1、擴(kuò)大不適用死刑對象的范圍，建議將哺乳期新生兒母親、精神障礙人以及聾啞人三類特殊主體納入不適用死刑對象的范圍；2、提升對死刑緩期執(zhí)行的門檻，建議將死刑緩期執(zhí)行的門檻提高至“故意犯罪，應(yīng)被判處五年有期徒刑以上刑罰”；3、將終身監(jiān)禁納入總則中的死緩制度，并將其明確為死刑立即執(zhí)行的替代措施；4、取消關(guān)于槍支、彈藥、爆炸物和危險物質(zhì)等相關(guān)罪名的死刑規(guī)定；5、將《刑法》第121 條的絕對死刑修改為相對死刑的規(guī)定；6、限定危害公共安全相關(guān)罪名的死刑適用范圍，將《刑法》第115 條規(guī)定的放火罪等五種以危險方法危害公共安全的犯罪和第119 條規(guī)定的破壞交通工具罪等四種破壞型犯罪的死刑適用限定于致人重傷、死亡的范圍；7、明確故意殺人罪適用死刑的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步縮小強(qiáng)奸罪、搶劫罪適用死刑的范圍；8、進(jìn)一步縮小走私、制造、買賣毒品罪適用死刑的范圍，廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑；9、將致人死亡以及致人重傷的情形統(tǒng)一納入故意殺人罪和故意傷害罪中處罰。此外，劉志偉教授還結(jié)合當(dāng)前新冠肺炎疫情的現(xiàn)實，對《刑法》第330 條進(jìn)行了分析，認(rèn)為目前《刑法》第330 條的規(guī)定不能涵蓋疫情發(fā)展的各種情況，建議改為空白罪狀[7]。

擔(dān)任點評人的西南政法大學(xué)陳偉教授認(rèn)為，在刑法修正的過程中，要注重刑法總則和分則的銜接協(xié)調(diào)，而此次《草案》中并沒有直接涉及刑法總則的內(nèi)容，當(dāng)然有些缺憾，他還著重強(qiáng)調(diào)了在刑事立法中要注意科學(xué)性和民主性問題。在具體死刑適用過程中，他認(rèn)為除了嚴(yán)重的社會危害性之外，還要另行評判行為人的人格，即行為人的人身危險性程度。這才是真正意義上的罪行極其嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

三、新設(shè)罪名的爭議焦點

《草案》針對人民群眾普遍關(guān)心的一系列新情況和新問題做出直接回應(yīng)，因此增設(shè)了一些新罪名，當(dāng)然這些新設(shè)罪名引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。清華大學(xué)法學(xué)院黎宏教授認(rèn)為《草案》在《刑法》114條中擬增加兩款作為第二款、第三款，實際上新增的這兩個條文應(yīng)該放在妨害社會管理秩序罪當(dāng)中，即放在尋釁滋事罪之后加以規(guī)定，其理由是高空拋物案件之所以難以處理，最大的問題是找不到行為實施人，那么即便規(guī)定了這個條文，也仍然解決不了這個問題。這應(yīng)當(dāng)是一個行為規(guī)范，高空拋物應(yīng)該是危及公共安全，所處刑罰也不應(yīng)該是處以管制或拘役，而應(yīng)該是和放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)和以危險方法危害公共安全行為性質(zhì)一樣，所以應(yīng)該把該條文放在妨害社會管理秩序罪中規(guī)定。此次《草案》第2 條增加了搶奪駕駛操縱裝置的規(guī)定，對此規(guī)定建議取消。其取消的理由為：一是這個條文規(guī)定的內(nèi)容實際上是很容易采用物理的手段進(jìn)行處理，在公交車的駕駛員坐席旁邊加裝一個物理隔欄即可解決這個問題。二是過去類似的行為都是以危險方法危害公共安全罪來處理，從現(xiàn)實情況來看，這樣的處理效果也非常好，而現(xiàn)在單設(shè)條文的法定刑是處一年以下刑期，事實上這是性質(zhì)很嚴(yán)重的行為，但現(xiàn)在《草案》中規(guī)定的法律評價反而給人比較輕的感覺。三是《草案》中規(guī)定“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”。通常來講，此情形下發(fā)生的互毆，往往是乘客先行挑釁駕駛?cè)藛T，按照這樣的規(guī)定，那么就可能導(dǎo)致一個問題是當(dāng)駕駛?cè)藛T受到挑釁時，如果其反擊就構(gòu)成危及正在行駛過程中的交通工具安全，那么駕駛?cè)藛T就沒有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，這樣的規(guī)定顯然是不太合適。另外，值得關(guān)注的是此次修正案在《刑法》第246 條后面新增的一條作為246 條之一，就是“侮辱誹謗英雄烈士，損害社會公共利益情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。把此罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利名譽(yù)罪這一章當(dāng)中，而又要求成立本罪必須以損害社會公共利益為成立要件。侵犯公民人身權(quán)利罪章節(jié)是以侵犯個人權(quán)利為主，如果該新設(shè)罪名是保護(hù)社會公共利益，則意味著這個罪名應(yīng)屬于妨害社會管理秩序罪，所以“侮辱誹謗英雄烈士”和“損害社會公共利益”這兩者之間是互相矛盾的。另外，該罪在認(rèn)定上也將會存在一定的難度，一是身份認(rèn)定上比較困難，例如“英雄”這個詞內(nèi)容豐富、外延廣泛，且不好認(rèn)定，二是“情節(jié)嚴(yán)重”也不太好具體判斷。據(jù)此，黎宏教授建議該條文可修改為：一是設(shè)定侮辱誹謗英雄或死者名譽(yù)罪，并將該罪放在侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利罪章節(jié)當(dāng)中。二是設(shè)立侮辱誹謗英雄烈士罪，保護(hù)一種民族的記憶或者民族精神。這屬于抽象法益或者說是集體法益，英雄烈士尊嚴(yán)已經(jīng)不僅僅是個體的尊嚴(yán)，而保護(hù)這種特別的尊嚴(yán)，不僅僅是體現(xiàn)普通人格權(quán)利的延續(xù)，而且表現(xiàn)了法律對社會尊嚴(yán)的弘揚(yáng)和維護(hù)，因此應(yīng)該把這些條文放在妨礙社會管理秩序罪當(dāng)中更為合適。刑法作為社會治理的有效手段之一，恰到好處地使用刑法手段，才會取得“刑法進(jìn)步一小步，社會治理推進(jìn)一大步”的良好效果[8]。蘇州大學(xué)法學(xué)院李曉明教授認(rèn)為民法典中對高空拋物已有評價，但只要沒有傷害到人，就不構(gòu)成民事侵權(quán)，很顯然這是客觀主義的立場。如果在民事里面連侵權(quán)都不構(gòu)成，那么刑法作為后盾法又應(yīng)如何去處罰呢？他認(rèn)為如果刑法突出某種特殊法益的保護(hù)，則會割裂我們刑法的整個立法體系，而如果立法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對英雄烈士進(jìn)行特別保護(hù)，則可以在侮辱和誹謗等罪名下增加一款：對侮辱英雄烈士的從重處罰。這既體現(xiàn)了對英雄烈士的尊重，也體現(xiàn)了我們社會主義的核心價值觀，且又不存在公民之間權(quán)利保護(hù)的不平等問題。中國人民大學(xué)法學(xué)院謝望原教授通過考察有關(guān)國家立法例，結(jié)合我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，專門對《草案》第17 條進(jìn)行了分析和解讀。他認(rèn)為該條的規(guī)定僅僅迎合了某些輿論的趣味，卻在本質(zhì)上使刑法立法技術(shù)倒退，同時也違反了我國“法律面前人人平等”的憲法原則[9]。他還認(rèn)為該條規(guī)定只是保護(hù)“英雄烈士的名譽(yù)”，卻完全忽視了普通公民死者名譽(yù)的刑法保護(hù)，而從技術(shù)層面上講，“英雄烈士”沒有明確定義，概念含混，故《草案》第17 條規(guī)定的罪名在司法適用上將造成困難。中南財經(jīng)政法大學(xué)康均心教授對《草案》中的一些新設(shè)罪名提出了針對性的建議。他認(rèn)為將高空拋物行為寫入《刑法》第114 條，其在刑期的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)與放火、決水、爆炸和投放危險物質(zhì)具有相當(dāng)性，不宜過輕，同時還應(yīng)當(dāng)考慮到私人領(lǐng)域內(nèi)高空拋物行為的危害性。關(guān)于增設(shè)妨害駕駛公共交通工具的罪名，他認(rèn)為應(yīng)將妨害駕駛的行為局限在公共交通工具之內(nèi)，其初衷在于保護(hù)車內(nèi)不特定多數(shù)乘客的安全，故在法條中應(yīng)當(dāng)示明人數(shù)上的要求，同樣過激的非暴力行為也會造成同樣的妨害駕駛后果，法條中也可以予以凸顯。關(guān)于新增野生動物犯罪的邏輯問題，他認(rèn)為該條的制定應(yīng)當(dāng)考慮原有犯罪的構(gòu)成特征和入罪標(biāo)準(zhǔn)。

近年來，關(guān)于未成年人的刑事責(zé)任問題一直是刑事立法的爭議熱點。上海社科院法學(xué)所所長姚建龍教授認(rèn)為此次《草案》中沒有一個條文是涉及到未成年人，的確有些遺憾。關(guān)于未成年人刑事立法的保護(hù)問題是一個社會各界一直非常關(guān)心的問題，應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)和完善，姚建龍教授提出了自己的思路。首先，他認(rèn)為從刑法立法的科學(xué)性的角度來看，應(yīng)當(dāng)考慮在刑法中增加未成年人專章。其次從刑法理論的角度來看，無論是德國還是日本，都有關(guān)于未成年人的相關(guān)專門刑事法律和少年法院，而我國目前的刑法體系正在與德日刑法體系接軌，因此我們國家現(xiàn)在應(yīng)該增加未成年專門章節(jié)，以增強(qiáng)和完善我國刑法的體系性[10]。另外一個問題是應(yīng)當(dāng)修改關(guān)于涉及到奸淫幼女的犯罪條款，關(guān)于《刑法》第236 條的修改有兩種方案：一是侵犯幼女的相關(guān)一些犯罪行為的處理融合在《刑法》第236 條之中；二是所有有關(guān)侵害幼女以及包括未成年人相關(guān)行為的這些條款分離出來作為《刑法》第236 條之一。關(guān)于猥褻兒童罪的修改，也應(yīng)當(dāng)在《刑法》第237條中把有關(guān)猥褻兒童罪的這樣一個條款單獨(dú)單列出作為一款。

此次《草案》中將基因編輯行為入刑回應(yīng)了科技發(fā)展所帶來的風(fēng)險問題。河南大學(xué)法學(xué)院劉霜教授在基因編輯行為入刑的倫理審視與法律省思的主題發(fā)言中從“什么樣的基因編輯行為應(yīng)該入刑？刑法和民法如何應(yīng)對非法基因編輯行為？關(guān)于非法基因編輯行為的倫理審視和非法基因編輯行為入刑的一些法律上的反思”這四個部分進(jìn)行了解讀。劉霜教授首先介紹了2018 年發(fā)生的南方科技大學(xué)副教授賀建奎運(yùn)用基因編輯技術(shù)在中國出生了世界上首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒?；谶@個案例，非法基因編輯行為引起了法學(xué)界的重視。我國《民法典》第1009 條規(guī)定關(guān)于從事與人體基因和胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動時，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，不得危害人體健康，不得危及倫理道德，不得損害公共利益。此次《草案》中規(guī)定《刑法》第336 條增加一條，即違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑或者拘役，這是刑法對此問題的及時回應(yīng)。劉霜教授還特別強(qiáng)調(diào)了醫(yī)療行為跟醫(yī)療科研行為之間的界限區(qū)分問題。

擔(dān)任點評人的四川大學(xué)法學(xué)院魏東教授贊同將高空拋物行為的規(guī)制放在尋釁滋事罪之中，認(rèn)為高空拋物行為入罪問題確實體現(xiàn)了立法的價值選擇與技術(shù)選擇。他提出這次《草案》中涉及的爭議問題歸根結(jié)底就是規(guī)范的目的到底是什么？現(xiàn)在理論界爭議比較多，我們的刑事立法的邊界在哪里？如何使輕罪在現(xiàn)有刑罰體系中予以合理配置？這是值得深入思考和研究的問題[11]。

點評人西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院院長馮衛(wèi)國教授也提到，很多國家都有專門的少年法或者少年事件專門處理法。我國刑法典也可以設(shè)置一個專章，再將未成年人犯罪立法逐步過渡到專門性立法。

四、修改罪名的完善建議

《草案》根據(jù)社會變化的需要，對一些條文進(jìn)行了修改，專家學(xué)者們對此提出了自己的建議。中國法學(xué)會律師法學(xué)研究會副會長和四川省犯罪防控研究中心主任廖斌教授就食品安全方面的犯罪與監(jiān)管責(zé)任作了主題發(fā)言。他認(rèn)為《草案》是從嚴(yán)厲處罰和嚴(yán)厲問責(zé)兩個角度對刑法予以了修正，目的是要提高國家的食品安全治理能力，通過刑罰措施倒逼食品安全監(jiān)管人員能夠認(rèn)真履行其職責(zé)?！恫莅浮分械南嚓P(guān)條文涉及到食品監(jiān)管瀆職類的五種情形都是集中于國家行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為，主要體現(xiàn)了兩個方面的修改：一是將犯罪主體的范圍從食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)擴(kuò)充為負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)，同時將這個罪行從食品監(jiān)督監(jiān)管瀆職拓展為食品藥品監(jiān)管瀆職；二是原來《刑法》第408 條第一項所規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪本來應(yīng)該是結(jié)果犯，在犯罪主體導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果才構(gòu)成本罪。如果是造成特別嚴(yán)重后果，則適用更重的刑罰，而現(xiàn)在的《草案》取消了這類表述，列舉了五種情形，既不是現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)果要件，也沒有相關(guān)的邏輯順序，而完全是一種簡單的排列式。如果我們不把這五項進(jìn)行總結(jié)分類，重新來考慮立法的條款，那么食品藥品監(jiān)管瀆職罪很有可能成為將來對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行追責(zé)的一個口袋罪。在實踐中，食品藥品監(jiān)管人員未及時查處或未發(fā)現(xiàn)這個問題有客觀原因。食品藥品是非常復(fù)雜的商品，而不是依靠監(jiān)管人員通常的判斷就能夠發(fā)現(xiàn)問題的。如果不區(qū)分情形，出現(xiàn)問題一律要追究行政執(zhí)法人員的刑事責(zé)任，那么這個機(jī)關(guān)就會面臨著極大的執(zhí)法風(fēng)險。廖斌教授認(rèn)為國家刑罰權(quán)作為一個公權(quán)力，還須和保障公民私權(quán)利的《民法典》處于一種動態(tài)的平衡狀態(tài)，不易隨意擴(kuò)張。

中國社會科學(xué)院法學(xué)所張志鋼博士對《草案》中涉及的部分危險犯的立法條文的完善發(fā)表了自己的觀點。他認(rèn)為《草案》第24 條對污染環(huán)境罪所增設(shè)的第三個刑檔，只有“處七年以上有期徒刑”的主刑規(guī)定，沒有附加刑的規(guī)定，從立法技術(shù)角度講，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)上“并處罰金”。第三個刑期檔所列舉的四種情形缺乏邏輯，顯得比較混亂，例如第一種情形“在飲用水水源保護(hù)區(qū)排放、傾倒、處置有放射性廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴(yán)重后果的”，完全符合投放危險物質(zhì)罪的特征，沒必要也不應(yīng)規(guī)定在這里。第四種情形“致人重傷死亡”的規(guī)定，與普通的過失致人重傷和死亡規(guī)定在刑法設(shè)置上存在刑罰梯度的錯位問題。因此，在沒有經(jīng)驗支撐時，立法不必事無巨細(xì)地將各種情形列舉出來。第三刑檔只需籠統(tǒng)規(guī)定為“造成特別嚴(yán)重后果的，處七年以上有期徒刑，并處罰金”，至于哪些情形是屬于造成特別嚴(yán)重的情形，應(yīng)交由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定即可?！恫莅浮返?8 條是對《刑法》第408 條之一食品監(jiān)管瀆職的修改，此次對該罪的修改突破了過失犯需要以實害結(jié)果為必要條件的立法通例。張志鋼博士認(rèn)為《草案》如此修改問題很大，將會導(dǎo)致本罪門檻過低、處罰范圍過寬，且刑罰設(shè)置又過重?！恫莅浮匪信e的幾類行為，在我國行政罰與刑罰二元處罰體制下，應(yīng)謹(jǐn)慎對待過失危險犯的立法。另外，他認(rèn)為《草案》第4 條增設(shè)了“現(xiàn)實危險”的表述，現(xiàn)行刑法和刑法學(xué)理中的通用術(shù)語是“危險”，如若條文最終以“現(xiàn)實危險”表述，不僅不符合通用表述，也必然會引起理論上很多牽強(qiáng)附會的解釋，為了避免將來徒增司法適用的困擾，建議本條采用“危險”一詞。

四川省犯罪防控研究中心副主任廖天虎教授就此次《草案》中涉及的證券犯罪相關(guān)法條的修改提出了自己的意見。他主要針對這次草案中涉及的《刑法》第160 條和第161 條一些修訂進(jìn)行了分析。他認(rèn)為從整體上看，這兩條是對目前證券市場急需刑法規(guī)定的需求的回應(yīng)，《草案》關(guān)于證券市場的回應(yīng)的出發(fā)點是為了規(guī)范和凈化證券市場，更好地保護(hù)廣大投資者，真正讓股民享受股市發(fā)展帶來的紅利。草案協(xié)調(diào)了刑法與新修訂《證券法》的相關(guān)規(guī)定，還修訂完善的這兩條證券犯罪的相關(guān)規(guī)定更符合現(xiàn)行資本市場的要求，同時也和2019 年新修訂的證券法予以了有效銜接。廖天虎教授還針對證券犯罪的這兩條規(guī)定提出了思考和建議。第一，對于涉眾性的證券犯罪應(yīng)該加大懲罰的力度，且刑法的修改當(dāng)然應(yīng)該回應(yīng)社會的關(guān)切點。對于證券類上市公司的犯罪應(yīng)該加大對自然人的自由刑和財產(chǎn)刑的處罰力度，我們應(yīng)慎重對待公司單位的處罰。上市公司是由很多投資人和股民共同組成的，如果對上市公司進(jìn)行處罰，那么最后受損害的依然是廣大投資人。第二，注重《刑法》與前置法《證券法》的銜接，證券領(lǐng)域犯罪的認(rèn)定還是應(yīng)堅持先行政后刑事處罰的基本原則，并由這個原則引申出前置法定性與刑事法定量的原則。第三，注意刑法體系內(nèi)的協(xié)調(diào)。此次《草案》涉及的刑法第160 條和第161條，目前是歸入刑法中的妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中，而根據(jù)其特征應(yīng)調(diào)整到破壞金融管理秩序罪中。

西南科技大學(xué)法學(xué)院賈銀生博士分別從我國刑法目前對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對現(xiàn)狀、突發(fā)性公共衛(wèi)生事件刑事政策、刑法應(yīng)對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的基本立場和刑法的修訂措施四個方面對《草案》中涉及的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事立法的完善進(jìn)行了分析。他建議目前《草案》中對妨害傳染病防治罪的罪狀還需要再適度開放一些，并認(rèn)為對于突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的立法，需要更多從醫(yī)學(xué)上和生物科學(xué)上進(jìn)行一些立法前的決策與預(yù)測，并進(jìn)行一些相應(yīng)論證，而不是僅僅從單一的法學(xué)層面來進(jìn)行論證。

湖南理工學(xué)院政治與法學(xué)學(xué)院夏尊文副教授就《草案》中涉及的相關(guān)立法問題提出了自己的觀點。他認(rèn)為若將高空拋物行為入罪，則會打亂我國刑法的罪過體系。此類行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)堅持比例原則和罪刑相適應(yīng)原則。刑事立法應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的立法與定罪模式，充分考慮我國對犯罪的容忍度，而不宜照搬國外的刑事立法，也不要被媒體和輿論所綁架而失去應(yīng)有的理性。這種跳躍式立法是不太可取的。西南醫(yī)科大學(xué)劉芷函博士認(rèn)為國家設(shè)立非法行醫(yī)罪的目的是確保醫(yī)師對醫(yī)療行為的獨(dú)占地位，防止沒有專業(yè)技術(shù)和知識的無證者濫診，給一般民眾帶來健康安全方面的危險。

結(jié)語

在日新月異的現(xiàn)代社會生活中，刑法修正案是我國刑法典在應(yīng)對新的社會問題與挑戰(zhàn)時的自我完善，這種立法方式不僅為刑法典增添了活力，使刑法的功能得到更好地發(fā)揮，還是對刑法典的有益補(bǔ)充，其重要性是不言而喻的。在本次《刑法修正案（十一）（草案）》理論研討會中，專家學(xué)者們立足司法實踐，結(jié)合社會法治現(xiàn)狀，圍繞《草案》中的基本理論和具體個罪立法問題各抒己見，為我國刑事立法的相關(guān)規(guī)定和立法技術(shù)的完善提供了自己的建議。本次研討會從刑法修正中的基礎(chǔ)性問題切入，追溯刑法立法的價值取向，強(qiáng)調(diào)滿足合憲性要求。刑事立法理論的探討也離不開政治制度框架，在研討過程中，學(xué)者們從政治與法律的雙重視角分析了本次修正案的調(diào)整，強(qiáng)調(diào)了刑事立法的政治標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。研討會還對死刑設(shè)置和未成年人保護(hù)等典型問題進(jìn)行了深刻討論，高空拋物行為、妨害駕駛公共交通工具行為和基因編輯行為等新的熱點問題也引起了學(xué)者們的特別重視和深入思考，并提出了中肯的立法建議。在全球疫情不斷蔓延的情形下，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展受到了前所未有的挑戰(zhàn)。在當(dāng)前國內(nèi)外社會關(guān)系日趨復(fù)雜的背景下，如何有效發(fā)揮刑法規(guī)范社會的功能是刑法學(xué)者們所面臨的難題。挑戰(zhàn)也意味著機(jī)遇，刑法研究需要樹立創(chuàng)新思維，積極應(yīng)對現(xiàn)實中的考驗，本次《刑法修正案（十一）（草案）》理論研討會以線上的方式順利召開，正是新形勢下刑法研究方式創(chuàng)新的體現(xiàn)，研討會中不同觀點的碰撞，不僅體現(xiàn)了我國刑事立法科學(xué)化和民主化，更是為進(jìn)一步完善刑事立法提供了理論支持和技術(shù)支撐，對我國刑事立法工作具有很好的參考價值和意義。