曾 晶

(深圳大學 法學院，廣東 深圳 518052)

一 問題的提出

自我國《反壟斷法》實施以來，對壟斷協(xié)議的規(guī)制一直是反壟斷執(zhí)法的焦點，諸多案件在國內(nèi)外引起較大的關(guān)注與反響(1)比如說茅臺五糧液案、強生案、洋乳粉案、一汽大眾案、格力空調(diào)案、裕泰案、雷克薩斯案等。。這一方面表明反壟斷法已開始在我國“加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制、建設(shè)高標準市場體系”的過程中發(fā)揮應有作用，另一方面也表明我國已成為全球不可或缺的反壟斷法區(qū)域，并為世界反壟斷法發(fā)展貢獻出中國力量。

但由于我國對壟斷協(xié)議的理論儲備尚不夠充分，加之反壟斷法在立法上對壟斷協(xié)議的規(guī)制框架、路徑及標準也不夠明確統(tǒng)一，以致于我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院在具體案件中形成不同的規(guī)制思路與方法，造成“一案一標準”“同案不同標準”的沖突局面，從而引發(fā)社會各界對“壟斷協(xié)議選擇性執(zhí)法”的爭論，這顯然不利于我國對壟斷協(xié)議的科學有效規(guī)制。

“司法裁決要想變得理性，一方面必須遵循法律應當為何的理念，另一方面還必須借助法律的目的與目標、社會政策的目的與目標?！盵1]119我國要想有效化解壟斷協(xié)議規(guī)制的現(xiàn)實困境，就必須從壟斷協(xié)議規(guī)制的基本原理出發(fā)，檢視我國關(guān)于壟斷協(xié)議規(guī)制的立法規(guī)定，以及執(zhí)法實踐中的規(guī)制進路與具體標準，指出其所存在的缺陷與不足，挖掘其背后蘊涵的深層次原因，并在此基礎(chǔ)上提出有針對性的解決方案，構(gòu)建出契合我國現(xiàn)實國情的規(guī)制框架與標準。

二 我國現(xiàn)行壟斷協(xié)議規(guī)制制度的缺陷與不足

壟斷協(xié)議歷來是世界各國反壟斷法重點規(guī)制的對象，因而我國反壟斷法遵循了世界各國的通常做法，將其作為第一類調(diào)整對象，并在歐美經(jīng)驗的引導下，將其基本規(guī)制框架和步驟分為“壟斷協(xié)議的認定”和“比較權(quán)衡正反競爭效果”兩部分。但在操作實踐中，這兩大步驟又涉及非常復雜的具體問題，而對于這些問題我國既沒有從立法上來予以澄清和解決，又沒有在執(zhí)法實踐中摸索出明確可行的方案。

(一)“協(xié)同行為”的認定標準不明確

為了盡可能規(guī)避反壟斷法的制裁，經(jīng)營者總是想方設(shè)法消除關(guān)于壟斷協(xié)議合意的證據(jù)，因而歐盟競爭法創(chuàng)設(shè)了“協(xié)同行為”的概念；而我國反壟斷法顯然是借鑒了歐盟的做法，也將其規(guī)定為壟斷協(xié)議的一種行為類型。[2]108

協(xié)同行為的實質(zhì)是經(jīng)營者“以實際上的合作來替代競爭的風險”，即雖然故意避免合意的形式要件，但彼此間心照不宣地使自己的行為合乎對方的意愿。[3]55-56因此，“協(xié)同行為”強調(diào)的是由“行為一致”來推導出“意愿一致”，即一方面要證明當事人之間存在“平行一致的行為”，另一方面更要證明當事人之間的決策相互依賴，而非獨立的單方面決策。[4]33

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)雖然對這一證明過程所要考慮的因素進行了相關(guān)規(guī)定，(2)具體內(nèi)容可參見我國國家工商行政管理總局頒布的《工商行政機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第3條之規(guī)定，以及國家發(fā)展改革委員會頒布的《反價格壟斷規(guī)定》第6條之規(guī)定。但這些規(guī)定既不一致又不明確。

其一，對“其他協(xié)同行為”的定義和考察要件不明確，要么擴大或增設(shè)其定義的范圍和行為類型，如《工商行政機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》將“行業(yè)協(xié)會的決定”規(guī)定為“其他協(xié)同行為”的一種類型；要么沒有對“其他協(xié)同行為”進行定義，而僅列舉了其考察要素，但這些要素又不夠全面，如《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》。

其二，僅依據(jù)“經(jīng)營者之間是否存在或進行過意思聯(lián)絡或信息交流”這一事實問題來認定其構(gòu)成協(xié)同行為，而缺乏依據(jù)“相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場發(fā)展情況、行業(yè)情況”等來考察經(jīng)營者之間“平行一致的行為”是否具有“合理性”，同時也沒有明確這一“合理性考察”的基本標準。

其三，不同市場上利潤最大化的方式不同，因而“協(xié)同行為”的認定不僅要考察當事人之間是否有機會溝通，而且還要考察其平行行為的一致性是否符合當事人的利益最大化。[5]186而對于平行一致的行為是否“只有在與競爭者進行協(xié)調(diào)的情況下”才符合當事人的最大化利益，我國并沒有明確其考察方法、步驟及標準，以致于實踐中往往忽略當事人一致行為的實際效果。

(二)“排除、限制競爭”的證明目標、規(guī)則及標準不明確

無論是哪一類市場主體，也無論其實施什么樣的壟斷行為，其終極目標均是為了獲得不受競爭約束的漲價能力，以實現(xiàn)其利益最大化。而“壟斷協(xié)議”則是通過排除、限制競爭的方式來獲得這種提高價格的能力。[6]因此，對“排除、限制競爭”的證明是壟斷協(xié)議規(guī)制的重中之重。換言之，要證明壟斷協(xié)議有“排除、限制競爭”，我國反壟斷法必須要有明確的證明規(guī)則與標準。

美國為了證明壟斷協(xié)議是否會“壓制甚至毀滅競爭”，而在實踐中形成了“本身違法規(guī)則”和“合理規(guī)則”，(3)具體內(nèi)容可參見美國聯(lián)邦最高法院在United States v. American Tobacco Co.,221, U.S.106,179(1911) 案判決書中的詳細論述。歐盟則以壟斷協(xié)議是否有“阻礙、限制或扭曲歐盟共同市場內(nèi)的競爭為目的或有此效果”來確定其管轄權(quán)限，而我國《反壟斷法》第13、14條也對具有“排除、限制競爭”的壟斷協(xié)議予以“一律禁止”。但不論是立法釋義、實施指南，還是司法與執(zhí)法實踐，我國均沒有明確“排除、限制競爭”的證明規(guī)則與標準。

其一，對“排除、限制競爭”的證明目標不明確。壟斷協(xié)議天然具有限制競爭的一面，為了避免扼殺無辜者或放過落網(wǎng)之魚，就必須明確究竟是要證明其有“排除、限制競爭的主觀目的”，還是“排除、限制競爭的實際效果”，抑或是“主觀目的+實際效果”。而我國“排除、限制競爭”這一模糊立法表達導致執(zhí)法實踐通常以“主觀目的”為證明目標，并刻意回避對“實際效果”的證明，造成壟斷協(xié)議面臨“普遍性違法”和“選擇性執(zhí)法”的困境。[7]

其二，沒有明確證明“排除、限制競爭”的基本規(guī)則是“有沒有可能導致社會總產(chǎn)出減少”。以轉(zhuǎn)售價格維持為例，通常要證明其是否具有“排除、限制競爭”，關(guān)鍵是看“有沒有可能導致社會總產(chǎn)出減少”，具體則是證明其是否具有“便利于生產(chǎn)商卡特爾、零售商卡特爾及支配零售商封鎖市場”等反競爭效果；而什么是“社會總產(chǎn)出減少”？什么是“有可能”？什么是“便利于”？具體標準是什么？不同效果的“市場結(jié)構(gòu)條件”是否相同？等等，我國至今尚未形成清晰、明確且行之有效的證明規(guī)則與標準。

最后，沒有明確區(qū)分不同類型壟斷協(xié)議“排除、限制競爭”的證明方法與標準。與美國《謝爾曼法》第1條及歐盟競爭法第101條不同，我國《反壟斷法》第13、14條將壟斷協(xié)議區(qū)分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議兩大類型，同時對每一大類型又進一步列舉了具體的行為類型，而對于這些行為類型“排除、限制競爭”的證明方法與標準，我國均沒有通過立法或司法解釋來補充與完善，造成其法律規(guī)整漏洞。

(三)“豁免”的證明框架及標準不明確

理論上，壟斷協(xié)議有促進競爭的一面，因而我國仿效了歐盟競爭法第101條(3)款的做法，在《反壟斷法》第15條規(guī)定了壟斷協(xié)議的“豁免”條款。但該條款一方面對歐盟“豁免”的證明框架及標準進行裁剪性借鑒，另一方面又試圖在具體證明條件上添加自身本土特色，從而造成我國壟斷協(xié)議“豁免”考察實踐中出現(xiàn)“證明框架不完整”“證明標準不明確”的局面。[8]

第一，“豁免”證明框架缺少“必不可少的限制”這一核心消極要件。不論是美國法還是歐盟法，在考察壟斷協(xié)議能否豁免時，均要證明該協(xié)議“對達成其目標來說是不是必不可少的限制”，因為即便壟斷協(xié)議是為了促進競爭或?qū)崿F(xiàn)效率而施加對競爭的限制，這些限制也必須與其所追求的目標相適應，而不能超出必要的限度；否則，如果當事人有其他對競爭限制更小的方式來實現(xiàn)同樣的目標，則其選擇對競爭限制更大的方式，就很難在促進競爭或效率的意圖上站得住腳了。[9]

第二，缺少對“效率”進行一般性的概括規(guī)定，同時在具體羅列效率表現(xiàn)形態(tài)時，又遺漏了“銷售環(huán)節(jié)的效率”。我國《反壟斷法》雖然列舉了七大類效率，但效率總是多種多樣的，列舉無法做到既全面又無遺漏，因而需對其提供一般性的兜底條款。同時，社會生產(chǎn)過程主要分為研發(fā)、生產(chǎn)及銷售三大環(huán)節(jié)，但我國《反壟斷法》所規(guī)定的效率類型則集中在研發(fā)和生產(chǎn)環(huán)節(jié)，如改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品、提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本等；而縱向壟斷協(xié)議的效率則主要產(chǎn)生在銷售環(huán)節(jié)上，如果不對“銷售環(huán)節(jié)的效率”進行規(guī)定，則我國在考察該行為是否產(chǎn)生效率時，將出現(xiàn)“于法無據(jù)”的情況。[10]

第三，未對“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”提供明確證明標準。要證明壟斷協(xié)議會不會“嚴重限制相關(guān)市場的競爭”，通常需比較該協(xié)議訂立前后的競爭強度，以及其究竟在多大程度上削弱了競爭(4)具體內(nèi)容可參見歐盟委員會頒布的《適用81條(3)的指南》第105-116段的詳細論述。，而我國《反壟斷法》并未圍繞這一基本思路來明確“不得消除競爭”的證明條件，以及提供“嚴重限制”的證明標準。

三 我國現(xiàn)行規(guī)制制度弊端之成因分析

從壟斷協(xié)議的規(guī)制歷史來看，世界各國對其競爭效果的認識是一個不斷全面深化的過程。與歐美國家相比，我國《反壟斷法》實施時間尚不夠長，無論是對壟斷協(xié)議規(guī)制的基本原理，還是對具體行為的規(guī)制方法與標準，均缺乏精準到位的了解與把握，以致于我國相關(guān)制度在立法層面上缺乏明確性、完整性及體系性，而在執(zhí)法實踐中又缺乏統(tǒng)一性、有效性及可操作性。

(一)對“壟斷”一詞的認識與理解不全面

顧名思義，“壟斷協(xié)議”是因為“壟斷”一詞而受到反壟斷法規(guī)制的，但在不同國家以及不同學科中，這一詞有著不同的含義，因而澄清我國《反壟斷法》意義上“壟斷”一詞的內(nèi)涵與外延，是有效規(guī)制各種壟斷協(xié)議的基本前提。

經(jīng)濟學上的“壟斷”通常是指市場上只有一個經(jīng)營者，而不存在其他競爭者的狀態(tài)，故該經(jīng)營者擁有不受競爭約束的漲價能力。[11]但現(xiàn)實中，擁有這種漲價能力的經(jīng)營者并不局限于上述情形，故反壟斷法上規(guī)制的“壟斷”包括但不限于經(jīng)濟學上的“壟斷”，其本質(zhì)均是經(jīng)營者是否擁有不受競爭約束的漲價能力。因此，不論是在美國法上，還是在歐盟法上，經(jīng)濟學上的“壟斷”未必是反壟斷法上的“壟斷”；而非經(jīng)濟學上的“壟斷”，如能滿足其他條件，也能構(gòu)成反壟斷法上的“壟斷”。即：反壟斷法禁止的是擁有并濫用不受競爭約束漲價能力的“壟斷”，而非無此能力的“壟斷”。

而我國《反壟斷法》的規(guī)定并沒有有效澄清上述區(qū)別，而且各條款規(guī)定的相互抵觸更不利于對“壟斷”的實際精準把握。從我國《反壟斷法》第3條的規(guī)定來看，壟斷行為分為三種類型：即“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議”“經(jīng)營者濫用市場支配地位”“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。由此可見，該條上的“壟斷”僅指濫用不受競爭約束漲價能力的“壟斷”，而不包括擁有此能力的“壟斷”，如經(jīng)營者集中和壟斷協(xié)議。原則上，《反壟斷法》第3條上的“壟斷行為”一詞應是該法所管轄的所有行為的總稱，如果僅從該條字面意思來理解，我國并不反對所有的“壟斷行為”，而反對的只是“非法的壟斷行為”，但這一區(qū)分又與其他各部分的規(guī)定相抵牾。[12]11

因此，我國《反壟斷法》上不同壟斷行為關(guān)于“壟斷”的標準是不統(tǒng)一的：1)關(guān)于“壟斷協(xié)議”上的“壟斷”。結(jié)合我國《反壟斷法》第13、14、15條的規(guī)定，“壟斷協(xié)議”在違法性的判斷上是禁止+豁免，故這里的“壟斷”是中性的，并非必然違法。2)關(guān)于濫用市場支配地位上的“壟斷”。這類行為要么是濫用不受競爭約束的漲價能力，要么是獲取不受競爭限制的漲價能力，其本質(zhì)是不公平的，而且難有正當抗辯理由，故這里的“壟斷”均是非法的。3)關(guān)于經(jīng)營者集中上的“壟斷”，如果集中行為對競爭利大于弊，則其將不受禁止，故這里的“壟斷”也是中性的。

(二)對壟斷協(xié)議競爭效果的理論認識不全面

本質(zhì)上，壟斷協(xié)議既有可能限制競爭，又有可能促進競爭，因而其是否受到禁止，關(guān)鍵在于其究竟是限制競爭多，還是促進競爭多；若是前者，則應禁止，反之則應允許。換言之，壟斷協(xié)議規(guī)制的基本思路就是要比較權(quán)衡其正反競爭效果。無論是美國法上的“本身違法規(guī)則”與“合理規(guī)則”，還是歐盟法上的“豁免制度”，均是落實這一基本思路的手段。

雖然我國《反壟斷法》采用了與歐盟法上相類似的豁免制度，但從第13、14、15條的內(nèi)容來看，我國并沒有完全確立“比較權(quán)衡壟斷協(xié)議正反競爭效果”這一基本思路。同時，從“禁止經(jīng)營者……達成下列壟斷協(xié)議”的立法表達來看，凡是“排除、限制競爭”的壟斷協(xié)議，均是反壟斷法所禁止的范疇，這表明我國顯然更加側(cè)重以“壟斷協(xié)議是否產(chǎn)生反競爭效果”作為其合法與否的判定標準。

壟斷協(xié)議必然會限制競爭，但其究竟限制了哪方面的競爭，才會引起反壟斷法的規(guī)制，即壟斷協(xié)議競爭效果的考察對象是經(jīng)營者的具體競爭活動，還是市場整體競爭結(jié)構(gòu)。通常，壟斷協(xié)議的合法性“不能只看其是否限制了具體競爭活動，而是要看其是否在整體上壓制甚至毀滅了競爭”。[13]184而我國《反壟斷法》第13條第2款則沒有清楚表達出這一層認識，認為壟斷協(xié)議就是排除、限制了具體競爭活動，而沒有考慮到其對市場競爭結(jié)構(gòu)的整體影響，更沒有考慮到其最終目的是獲取不受競爭約束的漲價能力。

上述片面認識又進一步影響到橫向和縱向壟斷協(xié)議競爭效果的具體考察。一般說來，橫向壟斷協(xié)議針對的是不同品牌之間的競爭，只要其排除或限制了此類競爭，則可認定其對整體競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了負面影響；而縱向壟斷協(xié)議針對的是同一品牌內(nèi)部的競爭，只要品牌之間的競爭沒有排除或限制，則其很難對整體競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生負面影響，除非其是通過前者的方式來達到實現(xiàn)后者之目的。但我國《反壟斷法》并沒有進行這種區(qū)分，一律以“只要排除、限制了具體競爭活動”來予以禁止，這不利于我國對壟斷協(xié)議競爭效果的準確評估，尤其是容易夸大縱向壟斷協(xié)議的負面競爭效果，造成對其規(guī)制的寬泛化。

(三)對歐美壟斷協(xié)議規(guī)制制度的借鑒存在體系性混亂

反壟斷法肇始并發(fā)展于歐美國家，因而我國在反壟斷立法和執(zhí)法的過程中也深受歐美國家做法的影響，尤其是對壟斷協(xié)議的法律規(guī)制：即“借鑒美國反托拉斯法、歐共體競爭法和德國反對限制競爭法的經(jīng)驗，我國反壟斷法中的壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議”；[14]同時，在實踐中逐漸形成了“合理分析”和“可抗辯的本身違法”兩種相互沖突的分析方法，[15]產(chǎn)生了“歐盟框架+美國內(nèi)核+中國特色”的體系混亂現(xiàn)象。[16]

由于歐盟競爭法主要承襲成文法傳統(tǒng)，故我國反壟斷立法以歐盟競爭法為底本，仿效歐盟“原則禁止+例外豁免”的模式，將壟斷協(xié)議規(guī)制規(guī)定為“一律禁止+抗辯豁免”。但對于這一模式的具體操作與落實，我國時而認為應采用美國法上的“本身違法規(guī)則”和“合理規(guī)則”，時而又認為應采用歐盟法上的“核心限制”和“個案豁免”，以致于我國迄今仍未澄清“本身違法規(guī)則”“合理規(guī)則”“豁免制度”與我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度之間究竟存在何種關(guān)系，更未在體系上明確契合我國經(jīng)濟社會發(fā)展實際情況的分析規(guī)則。

而我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)因受困于立法上關(guān)于壟斷協(xié)議規(guī)制體系的混亂，在已出現(xiàn)的具體案件中也無法形成明確統(tǒng)一的考察方法與標準，基本上還停留在“一案一議”且“各行其是”的狀態(tài)；法院則囿于自身反壟斷法知識與具體操作能力的不足，而大部分時候游離在壟斷協(xié)議反壟斷規(guī)制的邊緣，沒有有效地參與到當中來，這顯然不利于我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的完善與發(fā)展。

四 我國壟斷協(xié)議規(guī)制路徑及標準的重構(gòu)

要化解我國對壟斷協(xié)議的規(guī)制困境，并重構(gòu)適應我國現(xiàn)實需求的規(guī)制路徑與標準，應在壟斷協(xié)議基本規(guī)制框架的范圍內(nèi)來進行具體構(gòu)造。

(一)重構(gòu)壟斷協(xié)議的認定標準

1．明確協(xié)議、決定與協(xié)同行為的畛域與邊界

壟斷協(xié)議分為協(xié)議、決定和協(xié)同行為三種類型，其認定標準也各不相同。但我國《反壟斷法》第13條第2款及配套實施指南卻將“協(xié)同行為”變成了一個種概念，其包括“協(xié)議”“決定”“其他協(xié)同行為”三個屬概念，而且從語法表達上看，前兩個屬概念是更重要的“協(xié)同行為”類型，而“其他協(xié)同行為”則是比較次要的類型，這顯然是與壟斷協(xié)議的內(nèi)涵與外延相矛盾的。因此，我國《反壟斷法》應去除“其他協(xié)同行為”這一模糊混淆的概念，并將其統(tǒng)一改為“協(xié)同行為”這一正確稱謂。

2．明確協(xié)同行為的認定規(guī)則及標準

協(xié)同行為的實質(zhì)是由“行為一致”反映出“愿意一致”，因此其認定規(guī)則有二：1)是否存在平行一致的行為，其強調(diào)的是當事人之間存在協(xié)調(diào)關(guān)系，而非某個單方行為，這可從一致行動的內(nèi)容、范圍、時間及表現(xiàn)方式等直接證據(jù)來認定；2)是否存在意愿上的一致性，其強調(diào)的是當事人決策在主觀上是相互合作，而非相互競爭，這可從一致行動的實際結(jié)果、有利于一致行動的市場條件、維持一致行動的難度，以及是否發(fā)生過一致行動的歷史等間接證據(jù)來認定。[17]128

3．明確“排除、限制競爭”的證明規(guī)則及標準

不同壟斷協(xié)議對競爭的影響不同，因而對“排除、限制競爭”應建立“主觀目的+客觀效果”相結(jié)合的證明規(guī)則。對于“排除、限制競爭目的”的證明，可著重從“協(xié)議的內(nèi)容及其追求的目標”“實施協(xié)議的市場競爭環(huán)境”“當事人在市場上的實際行為”“當事人的成本結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)過程是否相似”“所涉產(chǎn)品是否標準化”等因素來展開；而對于“排除、限制競爭效果”的證明，則需根據(jù)當事人所處的市場環(huán)境及條件來進行個案分析，尤其是要重點考慮“所涉產(chǎn)品的性質(zhì)與特征”“當事人的市場力量及地位”“競爭對手的市場地位”“買方市場力量的集中程度”“是否存在潛在競爭者”“市場進入時間與水平”等因素。[18]81

(二)重構(gòu)“壟斷協(xié)議反競爭效果”的判定標準

1．明確“顯著性反競爭影響與效果”的判定規(guī)則及標準

只有當壟斷協(xié)議對競爭的負面影響達到“顯著性”的程度，才有可能會產(chǎn)生反競爭效果。因此，我國必須對“顯著性反競爭影響或效果”提供一個明確的判定標準，這可從定性與定量兩個方面來進行。

一是“顯著性反競爭影響或效果”的定性分析。對于因性質(zhì)決定其必然會限制當事人之間競爭的壟斷協(xié)議，可直接判定其反競爭影響或效果是顯著的，而如果不具有這類性質(zhì)的行為，則需考察其他更多因素來判定。如果所涉產(chǎn)品的流通性很強，則壟斷協(xié)議更容易對產(chǎn)品與區(qū)域競爭產(chǎn)生顯著負面影響，反之則通常很難產(chǎn)生此類顯著效果。如果當事人的市場力量越小，則壟斷協(xié)議產(chǎn)生顯著反競爭影響或效果的可能性越小，反之則這種可能性就越大。

二是“顯著性反競爭影響或效果”的定量分析。這一分析必須依據(jù)壟斷協(xié)議所處的具體市場關(guān)系，尤其是相關(guān)市場結(jié)構(gòu)來展開。如果當事人在相關(guān)市場上的總市場份額低于5%，則壟斷協(xié)議對競爭的負面影響可以忽略不計；如果當事人互為直接競爭者，且在相關(guān)市場上的總市場份額低于10%，則壟斷協(xié)議不會對競爭產(chǎn)生顯著負面影響；如果當事人不是直接競爭者，且在相關(guān)市場上的總市場份額低于15%，則壟斷協(xié)議也不對競爭產(chǎn)生顯著負面影響；如果某個壟斷協(xié)議不是孤立的，而是與其他同類壟斷協(xié)議一同形成網(wǎng)絡鎖定效應，則當事人在相關(guān)市場上的總市場份額需低于5%，才不會對競爭產(chǎn)生顯著負面影響。

2．明確橫向和縱向壟斷協(xié)議反競爭效果的判定規(guī)則及標準

對于橫向壟斷協(xié)議，由于其赤裸裸地以排除、限制競爭為目的，而非附屬于其他促進競爭的目的，這表明其天然具有“減少社會總產(chǎn)出”的可能性，而又無其他內(nèi)容來產(chǎn)生效率或促進競爭，因此只需證明當事人就“排除、限制競爭的目的”達成了一致意見，即可直接推定其違法，而無需進一步證明其具體產(chǎn)生了哪些負面競爭效果。

而對于縱向壟斷協(xié)議，則不僅需要證明其有“排除、限制競爭的目的”，還需要證明其有“排除、限制競爭”的實際效果。這可從以下幾個方面來展開：1)有沒有對市場上如價格、產(chǎn)出、產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)能或創(chuàng)新等一個或幾個競爭要素產(chǎn)生負面影響，或有產(chǎn)生負面影響的可能性；2)有沒有減少當事人在經(jīng)營決策上的獨立性，有沒有以某種方式或義務來限制一個或多個當事人的市場行為，或有沒有通過改變當事人的主觀動機來影響其市場實際行為；3)有沒有充當生產(chǎn)商或經(jīng)銷商支配地位濫用行為的手段，或有沒有充當生產(chǎn)商或經(jīng)銷商達成橫向壟斷協(xié)議的手段。

(三)重構(gòu)“壟斷協(xié)議正面競爭效果”的判定標準

1．明確對“效率”的判定標準

其一，將“效率”概括性規(guī)定為兩大類：一是有利于改進產(chǎn)品的生產(chǎn)與銷售；二是有利于促進經(jīng)濟與技術(shù)進步。前者主要是指生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)上的效率，如增加產(chǎn)出、拓展銷售渠道、擴大產(chǎn)品種類、提升生產(chǎn)與銷售速率、提高質(zhì)量服務安全標準、保證或增加產(chǎn)品供應及去除產(chǎn)能過剩等；后者則主要是指新產(chǎn)品或新技術(shù)的研發(fā)與使用，以及新制度或新模式的摸索與實踐。

其二，確定效率的考察因素。對于壟斷協(xié)議是否會產(chǎn)生效率，我們可從“效率產(chǎn)生的性質(zhì)與方式”“效率與壟斷協(xié)議之間是否存在直接因果關(guān)系”“效率的大小以及在多大程度上能抵消壟斷協(xié)議對競爭產(chǎn)生的負面影響”“效率實現(xiàn)的時間與方式”四個方面來進行。

2．明確豁免的基本框架及具體標準

首先，在“必須產(chǎn)生效率”“消費者必須能公平分享到效率”“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”三個豁免條件上增加“未對經(jīng)營者施加對于達成協(xié)議目標來說并非必不可少的限制”這一豁免條件。同時，明確這四個豁免條件之間的邏輯關(guān)系，即“必須產(chǎn)生效率”“消費者必須能公平分享到效率”為積極條件，而“未對經(jīng)營者施加對于達成協(xié)議目標來說并非必不可少的限制”“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”為消極條件。四個豁免條件依次進行考察，直至四個條件均同時滿足，壟斷協(xié)議才能豁免。

其次，明確“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”中“嚴重限制”的判定標準，這可從“壟斷協(xié)議的積極效果是否大于消極效果”“消極效果是不是實現(xiàn)積極效果所必需的”兩方面來展開。如果積極效果大于消極效果，且后者是實現(xiàn)前者所必需的，則其就不屬于“嚴重限制”，反之亦然。

最后，明確“公平分享”“必不可少的限制”“競爭削弱程度”的判定標準。對于消費者能否“公平分享”到壟斷協(xié)議所產(chǎn)生的效率，判定的標準是消費者因壟斷協(xié)議所獲得的利益，至少能抵消其因此受到的損失，即與訂立協(xié)議前的情況相比，消費者的處境沒有變得更差。對于“必不可少的限制”，需從“壟斷協(xié)議本身對其所實現(xiàn)的效率來說是否具有合理必要性”“壟斷協(xié)議中各項對競爭的限制對其所實現(xiàn)的各項效率來說是否具有合理必要性”兩方面來判定；前一方面關(guān)注的是壟斷協(xié)議的整體合理性，后一方面則關(guān)注的是各項限制內(nèi)容的必要合理性。而對于“競爭削弱程度”的判定，不僅要考察競爭被削弱的原因，更要考察現(xiàn)實競爭與潛在競爭被削弱的具體情況，這可從當事人的具體競爭行為、進入市場成本的高低、產(chǎn)業(yè)的最低規(guī)模與范圍、市場的歷史演變與發(fā)展前景等方面來判定。