童之偉

在中國現(xiàn)行法律制度中，權(quán)力主要指憲法規(guī)定的“一切權(quán)力”“國家權(quán)力”“職權(quán)”“權(quán)限”和相關(guān)法律規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)的權(quán)力”“公權(quán)力”以及它們的各種具體表現(xiàn)形式。(1)按中國現(xiàn)行法律制度，“權(quán)力”實(shí)際上包括由執(zhí)政黨的各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和官員行使、《監(jiān)察法》定位為“公權(quán)力”的相關(guān)職能。直接引語見《憲法》第2條、第3條、第90條，《立法法》第12條，《監(jiān)察法》第1條。在學(xué)理上，權(quán)力可大體概括為“依法賦予國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)并從而具有的處理公務(wù)的資格和能力”。(2)《中國大百科全書》總編輯委員會編：《中國大百科全書(法學(xué)卷)》，中國大百科全書出版社2006年版，第413頁。中共中央權(quán)威性文獻(xiàn)認(rèn)定：“十九大對健全黨和國家監(jiān)督體系作出部署，目的就是要加強(qiáng)對權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子?！?3)中共中央黨史和文獻(xiàn)研究院編：《十九大以來重要文獻(xiàn)選編》(上)，中央文獻(xiàn)出版社2019年版，第243頁?！皺?quán)力”是中國社會決定性的主導(dǎo)力量和官民兩方面最常見的話語之一。(4)本文對權(quán)力的討論限于法學(xué)范圍。近幾十年來國外有學(xué)者從社會學(xué)意義上認(rèn)定權(quán)力主要由暴力、財(cái)富和知識構(gòu)成，也有學(xué)者在政治學(xué)意義上認(rèn)定“權(quán)力”的存在形式有尊重、公正、強(qiáng)制、友情、魅力等等，這類做法使得“權(quán)力”幾乎無所不包，但與法律權(quán)力關(guān)系不大。分別見[美]阿爾溫·托夫勒：《權(quán)力的轉(zhuǎn)移》，劉江等譯，中共中央黨校出版社1991年版，第9頁、第22-23頁；[美]哈羅德·D.拉斯韋爾、[美]亞伯拉罕·卡普蘭：《權(quán)力與社會》，王菲易譯，上海人民出版社2012年版，第82-99頁。權(quán)力的現(xiàn)實(shí)地位和功能如此重要，但一百余年來在中文法學(xué)中卻很少得到研究，高等法學(xué)院校的通用法理學(xué)教材對“權(quán)力”往往不做正面講解，以致“權(quán)力”一詞在一般理論層面絕大多數(shù)應(yīng)該出現(xiàn)的場合都被外延包括權(quán)力的虛幻型“權(quán)利”所淹沒或遮蔽。(5)虛幻型“權(quán)利”指外延包括各種公共權(quán)力的復(fù)合型權(quán)利概念，它起源、來歷不明，外延不確定，于中外古今法律制度皆無依托，顯屬憑空想象的產(chǎn)物，但一百多年來在中國法學(xué)院校的法學(xué)入門類教科書(標(biāo)題如“法學(xué)通論”“法學(xué)基礎(chǔ)理論”“法理學(xué)”)中被廣泛使用。參見童之偉：《中文法學(xué)中的“權(quán)利”概念》，載《中外法學(xué)》2021年第5期，第1258-1262頁。權(quán)力在中國社會和法律實(shí)踐(指法律制度和法律生活，下同)中分量之重與其法學(xué)理論學(xué)術(shù)地位之輕，形成了巨大的反差。讓權(quán)力的法學(xué)理論符合權(quán)力的法律實(shí)際，是現(xiàn)今中國法學(xué)研究應(yīng)投入更多資源的重大課題。深化對用漢語表達(dá)的“權(quán)力”本身的認(rèn)識，應(yīng)是這項(xiàng)重大課題的一個基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。為還原近現(xiàn)代中文法學(xué)“權(quán)力”的起源，(6)中文法學(xué)對權(quán)力的初級階段研究，對象須限制在用漢語表達(dá)的“權(quán)力”的范圍。因?yàn)?，各國法學(xué)對權(quán)力的認(rèn)識，都結(jié)合著本國法律實(shí)踐，而且相互之間內(nèi)容差異較大。如權(quán)威的英文法學(xué)辭書，列舉“power”在歷史上先后出現(xiàn)過的法律含義或用法達(dá)到30種之多。參見Danniel Greenberg, Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases, 7th Edition, Sweet & Maxwell Ltd., 2006, pp.2081-2083。實(shí)事求是地評估迄今為止中國學(xué)者對權(quán)力的認(rèn)識水準(zhǔn)，推進(jìn)權(quán)力研究，筆者特撰此文。本文的中文法學(xué)，特指以中文書寫的近現(xiàn)代法學(xué)，不包括中國傳統(tǒng)的律學(xué)。

一、中文法學(xué)中“權(quán)力”的降生、傳播和使用

中國人的權(quán)力觀念起源于青銅時代，其證據(jù)是出現(xiàn)了象征權(quán)力的青銅大鼎，如商朝(約公元前1600年至公元前1046年)。根據(jù)相關(guān)文史學(xué)者的統(tǒng)計(jì)可知：從甲骨文到先秦兩漢文獻(xiàn)，“權(quán)”字形成了8種含義，其中的權(quán)力含義歷史上首現(xiàn)于《左傳》(約形成于公元前722年至公元前486年)，3次；現(xiàn)于《尚書》《論語》《孟子》《周禮》均為0次；現(xiàn)于《韓非子》35次，《戰(zhàn)國策》34次，《管子》35次，《商君書》14次；從《尚書》到《漢書》，權(quán)字在先秦兩漢文獻(xiàn)中總使用量413次，其中356次是權(quán)力含義，約占86.2%。(7)參見齊沖：《“權(quán)”與權(quán)力概念的產(chǎn)生》，載馮天瑜主編：《人文論叢》2004年卷，武漢大學(xué)出版社2005年版，第149-153頁。也就是說，權(quán)字到了東漢，權(quán)力已成其主要含義，而且與近現(xiàn)代中文法學(xué)的權(quán)利含義完全不相干。

至于“權(quán)力”這個雙字名詞，它在古代中國也偶有使用，似乎是“權(quán)”字運(yùn)用的自然延伸。它順權(quán)字而生所遵循的古典邏輯似乎是：既然權(quán)字是權(quán)柄、權(quán)勢、威勢的意思，那么，“權(quán)”具有之力道當(dāng)然可稱為權(quán)力。從歷史文獻(xiàn)看，“權(quán)力”在我國古代以其本體的形象出現(xiàn)的次數(shù)比“權(quán)”和“權(quán)利”似乎更少一些。查歷史文獻(xiàn)，人們能見到的無非包含這個詞的很少幾句話，如《漢書》所言，一位名叫萬章者“與中書令石顯相善，亦得顯權(quán)力，門車常接轂。至成帝初，石顯坐專權(quán)擅勢免官，徙歸故郡”。(8)(漢)班固撰：《漢書》卷九十二《游俠傳》第六十二，顏師古注，“萬章”第5頁。其中前句出現(xiàn)的“權(quán)力”，與后句“專權(quán)擅勢”中的“權(quán)”是同一個意思。還有唐代文史資料的記載，如“法制明具，權(quán)力無能移。進(jìn)不避患，退不敗禮”。(9)(唐)柳宗元：《柳州司馬孟公墓志銘》，載茅坤編：欽定四庫全書之《唐宋八大家文鈔》卷二十七，第11頁。這兩處出現(xiàn)的“權(quán)力”，都是權(quán)柄、權(quán)勢，威勢之意。不過，如果不限于“權(quán)力”的具體詞形而僅看內(nèi)容，包含現(xiàn)代中文法學(xué)之權(quán)力含義的名詞在古代文獻(xiàn)中也不難找到，其中主要是“權(quán)”和“勢”，它們?nèi)咴诠艥h語中近乎同義詞，至少是近義詞。古漢語中雖出現(xiàn)過權(quán)力二字，但它們顯然是比較偶然的文字組合，并非一個得到持續(xù)使用的名詞，與現(xiàn)代中文法學(xué)的權(quán)力概念并無直接的傳承關(guān)系?！犊滴踝值洹泛透绲母鞣N漢字字典中的權(quán)字條目都沒有列入或提及“權(quán)力”，(10)《康熙字典》列舉了“權(quán)”的11種含義，包括“權(quán)柄”，但無“權(quán)力”。見《康熙字典》，1716年武英殿刻本之影印本，第2649-2650頁。足以說明問題。

近現(xiàn)代中文法學(xué)權(quán)力概念的胚胎，最早可追溯到17世紀(jì)末意大利方濟(jì)會士葉尊孝(本名Basile de Gemona，有時拼寫為Brollo da Gemona等)17世紀(jì)90年代編寫的手抄本《漢字西譯》(Dictionnaire chinois-latin，又名《漢拉字典》)里的“權(quán)”字，但此字典的內(nèi)容后來被編進(jìn)了由小德金(Chrétien-Louis-Joseph de Guignes)編纂完成、1813年在巴黎印刷出版的《漢法拉大辭典》。(11)參見[意]米蓋拉、張放：《從葉尊孝〈漢拉詞典〉到市場詞匯——在意大利和法國出版漢語兩百年》，載《國際漢學(xué)》2020年增刊，第68-87頁。這本大辭典和馬禮遜《華英字典》的相關(guān)記載，都是19世紀(jì)初權(quán)字中的權(quán)勢、權(quán)柄含義同拉丁文dominium、auctoritas、auctoritate(也是法文)、英文power、authority交流互動過程中，當(dāng)時的學(xué)者們就這中西兩組文字的含義達(dá)成相同或相近的共識后的產(chǎn)物。這個過程的第一階段在《漢法拉大辭典》和馬禮遜《華英字典》系列中是分為四步走的：第一步，在《漢法拉大辭典》中，“權(quán)”字的含義之一與拉丁文dominium、auctoritas和auctoritate形成了對應(yīng)關(guān)系，這可視為包含權(quán)力含義的權(quán)字及后來出現(xiàn)的漢語名詞“權(quán)力”與西文形成對應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)。(12)See Chrétien-Louis de Guignes, Dictionnaire Chinois Fran?ais Et Latin, Press of the Imprimerie Impériale de Paris, 1813, p.324.第二步，1815年馬禮遜的《華英字典》間接地將權(quán)、權(quán)勢、勢與power、authority在同等意義上聯(lián)系起來，形成解說與被解說的對等關(guān)系。(13)如在例句中對“權(quán)”“權(quán)勢”用“authority”“power”做對應(yīng)的解說。見Robert Morrison, A Dictionary of the Chinese Language, East India Company’s Press by P.P.Thoms, 1815, pp.47, 273, 611。第三步，1819年《五車韻府》依次選用power、authority直接解說權(quán)字，使它們大體形成了意義對等的互譯關(guān)系。(14)參見同上注，第449頁。最后，1822年英華字典用“權(quán)柄”一詞直接解說英文authority，用“權(quán)，權(quán)柄，權(quán)勢”直接解釋power,還輔以“威”和“勢”的例詞。(15)參見同上注，第33頁、第330-331頁。這樣，漢語權(quán)字中的權(quán)勢、權(quán)柄含義就逐漸實(shí)現(xiàn)了與相應(yīng)拉丁文、法文和英文名詞的互譯，其結(jié)合體表現(xiàn)為權(quán)字中出現(xiàn)了近現(xiàn)代法學(xué)中“權(quán)力”的含義，即后來中文法學(xué)中權(quán)力概念的胚胎。

在權(quán)字原義和英文法學(xué)名詞power、authority的關(guān)系方面，稍后麥都司、衛(wèi)三畏乃至19世紀(jì)下半葉羅存德等漢學(xué)家的漢英或英漢字典也都維持了馬禮遜字典系列的格局，它是權(quán)力概念之胚胎的一個生長過程，在此后的十多年相安無事。這種格局在學(xué)理和邏輯上第一次遭遇挑戰(zhàn)是1839年《海國圖志》的刊行：其部分內(nèi)容的譯者伯駕、袁德輝試圖將英文法學(xué)中right(權(quán)利)的內(nèi)容拉進(jìn)“權(quán)”字，而且實(shí)施了這一安排，盡管這一安排的文字量和實(shí)際影響并不大。(16)參見魏源：《海國圖志》百卷本，卷八十三之“滑達(dá)爾各國律例”(1876年平慶涇固道署重刊本第18頁)寫道：“而兵權(quán)亦出于公，此是也。”其中“兵權(quán)”二字，被其譯者袁德輝用于翻譯“right to employ force”“right of making war and peace”。參見Emer De Vattel, The Law of Nations, or, Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, An Edition by Joseph Chitty, T.& J.W.Johnson, Philadelphia, Law Booksellers, Successors to Nicklin & Johnson, 1844, p.292。但此舉的實(shí)質(zhì)，是在權(quán)字母體中通過擠壓原已寓居于其中的權(quán)力含義，形成權(quán)利含義的容身空間，可謂對先前寓居于權(quán)字中的權(quán)力概念的胚胎構(gòu)成很大威脅。因?yàn)?，此舉無異于鳩占鵲巢，盡管其最后結(jié)果是暫時妥協(xié)，即權(quán)力和權(quán)利兩種含義不得不暫且在權(quán)字母體中共存。不過，對權(quán)字中權(quán)力概念的胚胎構(gòu)成更大威脅的，是1864年丁韙良漢譯《萬國公法》時，數(shù)百次用權(quán)字來翻譯英文法學(xué)的right一詞，即大量地采用權(quán)字作為英文法學(xué)right概念的中文載體。丁氏的實(shí)際做法是，對數(shù)百處right,多數(shù)用權(quán)字譯之，少數(shù)用權(quán)利一詞譯之。盡管丁韙良此舉未將權(quán)力胚胎逐出權(quán)字母體，但是大量添加的right(權(quán)利)含義還是迫使權(quán)字在容納權(quán)力(power或authority)含義“居住”之外，又接納了right(權(quán)利)這個新“客戶”。

作為人認(rèn)識客觀的法現(xiàn)象的主觀成果，概念有實(shí)質(zhì)(或內(nèi)容、內(nèi)涵)和外延(或指稱范圍)兩個方面，而就概念與名詞的關(guān)系而言，名詞是概念的語言載體，且同一個概念可以有不同的語言載體。沒有合適語言載體的概念不是完整的概念。在這個意義上說，概念與其語言載體可以是相對獨(dú)立的。任何一個英文法學(xué)概念，right，power也好，duty也好，在漢語中獲得適當(dāng)而獨(dú)立的載體，都是它們轉(zhuǎn)化為中文法學(xué)概念的幾個必備要件之一。反之，中文法學(xué)概念對于外文法學(xué)，也是如此。Power(有時是其近乎法學(xué)同義詞的authority，下同)是英文法學(xué)的概念，它“投胎”到中文法學(xué)世界，接待它的母體是權(quán)字這個載體?？梢哉f，這是門當(dāng)戶對的，匹配得相當(dāng)好。但不久后power面對的是，英文法學(xué)的right或法文法學(xué)的droit含義也被硬性地安置到權(quán)字中。不過，無意插柳柳成蔭，此舉卻產(chǎn)生了意外的成果：中文法學(xué)出現(xiàn)了一個包括英文法學(xué)中right，power兩方面內(nèi)容或甚至還包括剩余權(quán)內(nèi)容的新的權(quán)字，從而形成了中文法學(xué)獨(dú)有的語言資源。而因此造成的弊端，則是“權(quán)”之名與實(shí)的不確定，即兩種法律實(shí)體共一個名稱，以致“權(quán)”的具體所指需要根據(jù)上下文判斷。與社會生產(chǎn)活動的專業(yè)化共進(jìn)的學(xué)術(shù)現(xiàn)象是研究和表達(dá)的專業(yè)化，每個實(shí)體都有自己的專有名稱是研究和表達(dá)專業(yè)化的客觀要求。因而，從此時開始，懷上“雙胞胎”的權(quán)字母體就出現(xiàn)了一個必須誕下它們、給它們分別找到專用漢字載體的解套問題。而解套的唯一可行辦法，不是也不可能是“廢除”已獲得新含義的權(quán)字，而是為在權(quán)字的空間里已經(jīng)形成和成熟的兩個“待產(chǎn)”法學(xué)概念找到新的漢語載體。

必然總是通過偶然獲得表現(xiàn)或開辟道路的。丁韙良在將惠頓英文著作漢譯為《萬國公法》過程中為顯示庶民、凡人之權(quán)不同于“有司”之權(quán)，迫于無奈做出了在權(quán)字后加一利字形成“權(quán)利”一詞的做法，解決了權(quán)字中用以表述英文法學(xué)的right含義或“凡人理所應(yīng)得之分”的新漢語載體問題，(17)參見[美]吳爾璽：《公法便覽》，[美]丁韙良譯，同文館1877年刊印本之影印本，第2頁。但專以表述英文法學(xué)power和與其對應(yīng)傳統(tǒng)中文含義權(quán)勢、權(quán)柄含義的中文法學(xué)語言載體的問題遺留了下來?！度f國公法》依據(jù)的英文原版中power、authority總共存在570余處，(18)筆者做電腦統(tǒng)計(jì)所依據(jù)的文本是：Henry Wheaton, Elements of International Law, B.Fellowes, Ludgate Street, 1836。而漢譯本沒有用過一次“權(quán)力”，都是用混同于中文法學(xué)權(quán)利含義的“權(quán)”來翻譯它們的。這種狀況本身表明，現(xiàn)代意義的權(quán)力概念已經(jīng)在權(quán)字的母體內(nèi)成熟了，亟待獲得獨(dú)立中文載體，以便從權(quán)字中成功降生。此時與power和權(quán)勢、權(quán)柄對應(yīng)的權(quán)字的處境，恰如丁韙良在在部分權(quán)字后加一“利”字創(chuàng)造出“權(quán)利”一詞之前那些與其對應(yīng)的權(quán)字的處境一樣，有待產(chǎn)的邏輯緊迫性。

權(quán)字母體中“胎兒”形態(tài)的權(quán)利、權(quán)力概念成熟后，何時能獲得適當(dāng)?shù)妮d體并誕出，很大程度上取決于作為當(dāng)事者和“助產(chǎn)士”的學(xué)者的首創(chuàng)精神和學(xué)術(shù)靈感。其實(shí)，刊行于1815年的馬禮遜《華英字典》系列中的第一本漢英字典，首次在現(xiàn)代法學(xué)意義上(在直接與英文法學(xué)名詞authority，間接與其同義詞power對等的意義上)使用了“權(quán)力”一詞。其原文是：“或曰俠之人挾以權(quán)力，俠輔人者也。”馬禮遜給出的這句話的對應(yīng)英語是：“some say, that Hēě expresses exerting authority and influence for the assistance of others.”(19)同前注〔13〕，Robert Morrison字典，第118頁。其中“Hēě”是俠字的注音。這里使用的權(quán)力一詞，其含義首先和主要地是同authority對應(yīng)的。但不足之處是，這中英兩句話不處在字典的權(quán)字條目中，而是處在“俠”字條目中，故而其展示的“權(quán)力”與英文法學(xué)名詞“authority”的對應(yīng)關(guān)系沒能引起中外學(xué)術(shù)界人士的足夠關(guān)注。

文字量與當(dāng)代字典比小很多的馬禮遜《華英字典》系列在1828年已傳到日本，且很受官方和學(xué)界重視。按常理，從事英文著作日譯的日本學(xué)者應(yīng)該注意到其中的1815年《華英字典》中上述兩句話展示的“權(quán)力”與“authority”的對等關(guān)系。馬禮遜夫人在馬禮遜生平回憶中記述了1828年11月18日、28日和29日在荷蘭商館服務(wù)的外科醫(yī)生貝爾格(Burgher)與馬禮遜的交往：前者告訴后者，日本譯者正在將他的字典譯為日文；馬禮遜按貝爾格的建議給日譯者寫信訂購將出版的字典，并向貝爾格支付了買書籍和印刷品的32元錢(dollar)。(20)See Eliza A.Mrs.Robert Morrison, Memoirs of the Life and Labours Robert Morrison, Volume Two Longman, 1839, pp.412-414.有學(xué)者著書專章討論馬禮遜《華英字典》系列與日本學(xué)者的關(guān)系，他援引詳細(xì)的史料證明了該系列的字典“在1830年的日本已得到官方的重視并開始供譯員們參考使用”等事實(shí)的存在。(21)參見陳力衛(wèi)：《東往東來：近代中日之間的語詞概念》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2019年版，第40-63頁。

日本學(xué)者在19世紀(jì)70年代用漢語“權(quán)力”日譯英文法學(xué)名詞power和authority，是否因?yàn)樽⒁獾搅笋R禮遜1815年字典中對應(yīng)的“權(quán)力”一詞而借用之，值得研究。但無論如何，馬禮遜《華英字典》系列使用了直接與authority對應(yīng)，間接與power對應(yīng)的“權(quán)力”，但可惜這種用法在中國沒有傳播開來，致使中文法學(xué)的權(quán)力概念及其漢語載體“難產(chǎn)”，都是客觀事實(shí)。這種情況還可以從麥都司1832年和1848年英漢字典都沒有用“權(quán)力”一詞解說authority和power看出來。例如，1848年麥都司字典對power的漢語解說和例詞，就是以能、才能、力量、權(quán)柄、權(quán)勢等為主的，沒有提到權(quán)力。(22)See W.H.Medhurst, English and Chinese Dictionary, Vol.II, The Mission Press, 1848, p.987.

19世紀(jì)下半葉的漢英和英漢字典，同樣見證了中文法學(xué)權(quán)力概念載體的“難產(chǎn)”。1866年羅存德的《英華字典》(第1部分)對authority的解釋也同前人差不多，依次是權(quán)勢、權(quán)柄、威權(quán)，還有權(quán)能、有權(quán)、主權(quán)、掌權(quán)等等，沒有權(quán)力。(23)See W.Lobscheid, English and Chinese Dictionary: with the Punti and Mandarin Pronunciation, Part I., Daily Press Office, 1866, pp.117-118.1868年羅存德的《英華字典》(第3部分)對power的解說非常全面，給出的漢語例詞達(dá)30多個，依次排列主要是能、力能、力量、權(quán)勢、權(quán)柄、權(quán)能、大權(quán)、全權(quán)、兵權(quán)等等，其中也無權(quán)力一詞。(24)參見同上注，W.Lobscheid字典，第1348-1349頁。羅存德1871年的《華英字典》用英文解釋權(quán)字和力字，所用到的漢語例詞有權(quán)柄、大權(quán)、兵權(quán)、權(quán)能和大力、身力、氣力，同樣未見權(quán)力。(25)See W.Lobscheid, A Chinese and English Dictionary, Noronha & Sons, Henry S.King & Co., 1871, pp.237-239.直到1893年，紐約出版的一本綜合不同作者詞典之優(yōu)勢編輯的《華英字典》，對authority的解釋是權(quán)勢、權(quán)柄，對power的解釋依次是才能、權(quán)柄、力量，仍未運(yùn)用漢語權(quán)力一詞。(26)See American Tract Society, A Chinese and English Dictionary, New York, 1893, pp.24, 243.不過，太平天國后期領(lǐng)導(dǎo)人之一洪仁玕1859年在《資政新篇》中論及與亞洲鄰國的關(guān)系時倒是提到過“如必欲他歸誠獻(xiàn)曝，非權(quán)力所能致之，必內(nèi)修國政，外示信義，斯為得爾”。(27)(清)洪仁玕：《資政新篇》，載夏新華等編：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。其中的“權(quán)力”一詞，也還是漢唐時期偶爾出現(xiàn)時的權(quán)勢、威勢之意，并非近現(xiàn)代法學(xué)概念。

史料顯示，探尋近現(xiàn)代中文法學(xué)中權(quán)力概念和權(quán)力一詞的起源，需厘清日本明治早中期法學(xué)領(lǐng)域的一些相關(guān)情況及其影響中國學(xué)者的路徑?，F(xiàn)代中文法學(xué)的權(quán)力，是以東西方文化交流過程中“權(quán)”字與西文特別是英文法學(xué)中的power、authority大體形成含義對等和互譯關(guān)系為其產(chǎn)生前提或基礎(chǔ)的。馬禮遜《華英字典》系列和隨后的麥都司、衛(wèi)三畏漢英、英漢字典，都直接間接以《康熙字典》和中國學(xué)者的有關(guān)手稿為基礎(chǔ)產(chǎn)生于中國。羅存德和衛(wèi)三畏等人1854年12月隨美國遠(yuǎn)征艦隊(duì)帶到日本，給日本翻譯官堀達(dá)之助贈送了麥都思的漢英和英漢兩種字典。(28)參見沈國威：《近代英華辭典環(huán)流》，載關(guān)西大學(xué)東西學(xué)術(shù)研究所編：《関西大學(xué)東西學(xué)術(shù)研究所紀(jì)要》2014年4月號，第22頁。

歷史上中文法學(xué)、日文法學(xué)在確立了權(quán)字與西文power、authority的對應(yīng)和互譯關(guān)系后，都曾進(jìn)入一個權(quán)力概念實(shí)際上成形但因缺乏合適漢字載體而不得不寄居在權(quán)字中的時段，直到有人創(chuàng)造出“權(quán)力”或重新發(fā)現(xiàn)古漢語“權(quán)力”一詞，這種尷尬局面才算終結(jié)。這個創(chuàng)造是誰完成的呢？梁啟超在把權(quán)力稱為強(qiáng)權(quán)的同時寫道，“強(qiáng)權(quán)云者，強(qiáng)者之權(quán)利之義也。英語云THE RIGHT OF THE STRONGEST，此語未經(jīng)出現(xiàn)于東方，加藤氏譯為今名”。(29)梁啟超：《論強(qiáng)權(quán)》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第2冊》，中華書局2015年版，第4795頁。梁氏實(shí)際上是認(rèn)定加藤弘之首先用權(quán)力一詞譯power，從而形成了權(quán)力這一新名詞。從本文后續(xù)部分得以展現(xiàn)的資料看，梁氏這一看法是有些根據(jù)的。

總體看來，自1874、1875年始，權(quán)力一詞在日本已開始得到較穩(wěn)定的運(yùn)用和傳播，到19世紀(jì)末已獲學(xué)界廣泛認(rèn)同。加藤弘之、箕作麟祥和福澤諭吉都是當(dāng)時的學(xué)術(shù)界領(lǐng)袖，又都具重要官方身份，他們在日本率先使用權(quán)力一詞，是具有標(biāo)志性和倡導(dǎo)性的學(xué)術(shù)舉動。上述列舉的一些時間節(jié)點(diǎn)顯示，在日本，權(quán)力一詞的出現(xiàn)，比權(quán)利一詞的出現(xiàn)只晚7至8年。

不過，19世紀(jì)末權(quán)力一詞從日文法學(xué)論著中來到中國學(xué)者的著作中并被中國社會逐漸接受，是客觀事實(shí)。至于權(quán)力一詞的來到中國屬回歸還是引進(jìn)，或許純粹是一個經(jīng)院哲學(xué)式的法學(xué)問題，不妨存而不論?，F(xiàn)有文獻(xiàn)顯示，權(quán)力一詞在日本形成近現(xiàn)代法學(xué)意義后，最早接受和使用權(quán)力一詞的中國學(xué)者是黃遵憲。黃氏在《日本國志》中至少兩次使用權(quán)力一詞，其中一次是介紹日本刑法附加剝奪公權(quán)刑之規(guī)定，他寫道：“凡國民固有權(quán)力曰公權(quán)，剝奪之最為損聲名、喪品行者?！?39)黃遵憲：《日本國志》卷三十，上海圖書集成印書局1898年版，第744頁。當(dāng)時日本法學(xué)界的理解方式是，凡所謂公權(quán)都屬權(quán)力范圍，如選舉權(quán)和被選舉權(quán)，黃氏兩次論及權(quán)力都是基于這種理解。這種理解是否合理另當(dāng)別論，關(guān)鍵在于他已開始在近現(xiàn)代法學(xué)意義上使用“權(quán)力”一詞，而且表明“權(quán)力”自其最初出現(xiàn)在中文法學(xué)時起，就處在與權(quán)利糾纏不清的狀態(tài)。

權(quán)力概念主要是以梁啟超的學(xué)術(shù)活動為中介完成向中國傳輸?shù)倪^程的。梁啟超流亡日本期間，關(guān)注西學(xué)和日本法政思想及學(xué)術(shù)，讀福澤諭吉、加藤弘之、箕作麟祥譯著和論著當(dāng)為起碼的選項(xiàng)。梁氏與加藤氏有交往而且受后者影響極深之情形，明顯呈現(xiàn)在包括前者對權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利之關(guān)系的論述上。通過梁啟超1899年在其《論強(qiáng)權(quán)》一文中的以下說法，可清楚地看到上述影響：“何云乎強(qiáng)者之權(quán)利，謂強(qiáng)者對于弱者而所施之權(quán)力也?！?40)同前注〔29〕，梁啟超文，第4795頁。梁啟超所謂強(qiáng)權(quán)，實(shí)即權(quán)力，故論強(qiáng)權(quán)即為論權(quán)力。梁氏做此論述的時間點(diǎn)，是加藤氏力倡社會達(dá)爾文主義的《人權(quán)新說》發(fā)表17年之后，也是梁氏本人流亡日本的第二年。梁啟超在日本不僅很快接受了權(quán)力概念，也很注重權(quán)力在社會、國家治理方面的地位和作用。他1899年發(fā)表的《各國憲法異同論》和1902年發(fā)表的《論立法權(quán)》都屬于討論權(quán)力的文章。梁氏使用的權(quán)力，差不多都是在與權(quán)利對稱、平行的意義上使用的，即通常視國家機(jī)關(guān)及其官員掌握和運(yùn)用的權(quán)為權(quán)力，視個人、臣民掌握和運(yùn)用之權(quán)為權(quán)利。如他寫道：“其君主政府之權(quán)力若何？國會之權(quán)力若何？人民之權(quán)利若何？互有大小強(qiáng)弱之異，不可不察也。”(41)梁啟超：《各國憲法異同論》，載梁啟超：《飲冰室合集·文集第2冊》，中華書局2015年版，第354頁。我們從他這篇文章中還可看到循同樣的區(qū)分原則相對于權(quán)利一詞運(yùn)用權(quán)力的小標(biāo)題，如“國會之權(quán)力”“君主及大統(tǒng)領(lǐng)之制與其權(quán)力”“臣民之權(quán)利及義務(wù)”。(42)同上注，第356-360頁。

1906年梁啟超還進(jìn)一步提出，法治離不開合法強(qiáng)制，但權(quán)力應(yīng)受法律限制。他說：“法治必藉強(qiáng)制而始實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)制必藉權(quán)力而后能行”；“勢也者，權(quán)力也。法治固萬不能舍權(quán)力。然未有法以前，則權(quán)力為絕對的。既有法以后，則權(quán)力為關(guān)系的。絕對的故無限制，關(guān)系的故有限制。權(quán)力既有限制，則受治于其權(quán)力下者，亦得確實(shí)之保障矣”。(43)梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載梁啟超：《飲冰室合集·文集第5冊》中華書局2015年版，第1358-1359頁。梁啟超當(dāng)時還在自己主持的《新民叢報(bào)》上發(fā)表了署名“定一”的作者的文章，討論權(quán)力關(guān)系的法律表現(xiàn)：“私人相互之間可用權(quán)力，是乃近世國法主義之所不許者也。故夫權(quán)力者，國家所專有。私人相互之關(guān)系，茍用權(quán)力而全其利益，則訴于國家，可無須公力矣。是故人對于人有權(quán)利無權(quán)力，可請求不可命令。權(quán)利與請求存于私人之能力，權(quán)力與命令屬于國家。前者私法規(guī)定之，后者公法規(guī)定之。私法者，規(guī)定權(quán)利關(guān)系；公法者，規(guī)定權(quán)力關(guān)系?！薄吧鐣?，以權(quán)利關(guān)系與權(quán)力關(guān)系之二要素而組織者也。法者維持社會之秩序，故法之所規(guī)定之權(quán)力與權(quán)利關(guān)系是依自然而判別也?！?44)定一：《論公法為權(quán)力關(guān)系之規(guī)定》，載梁啟超主編：《新民叢報(bào)》，中華書局2008年再版，第8962-8963頁。

梁啟超1906年在《新民叢報(bào)》上發(fā)表《開明專制論》一文，系統(tǒng)地闡述了他的權(quán)力思想。此文的發(fā)表可視為權(quán)力一詞在中文法學(xué)領(lǐng)域扎根生長的標(biāo)志。關(guān)于法制和權(quán)力的作用，他寫道：“制者何？發(fā)表其權(quán)力于形式，以束縛人一部分之自由者也。以其束縛人自由，故曰裁制，曰禁制，曰壓制。以其所束縛者為自由之一部分，故曰限制，曰節(jié)制。以其用權(quán)力束縛，故曰強(qiáng)制。其權(quán)力之發(fā)表于形式者，曰制度，曰法制”；“制必與權(quán)力相緣，故凡制皆強(qiáng)制也?！?45)梁啟超：《開明專制論》，載梁啟超：《飲冰室合集·文集第6冊》，中華書局2015年版，第1504頁。關(guān)于權(quán)力的社會功能、權(quán)力存在的必要性和產(chǎn)生權(quán)力的社會根源，梁啟超都從強(qiáng)制的角度提出了自己的論述。在他看來，權(quán)力是維持社會存在不可缺少的要素；在社會或國家內(nèi)部，權(quán)力的作用對內(nèi)是調(diào)和競爭，對外則是助長競爭、助力競爭。(46)參見同上注，第1504-1506頁。梁啟超特別說明，權(quán)力作為強(qiáng)制力是以國家為主體的公共權(quán)力，并非一般的個人對個人或團(tuán)體對個人的強(qiáng)制：“此文所謂強(qiáng)制者，專指立于社會之上的權(quán)力而言，可知非謂社會中之各個人，甲強(qiáng)制乙，乙強(qiáng)制丙也。故文中屢稱強(qiáng)制的組織。質(zhì)而言之，則指社會上之最高權(quán)力也”；“有國家然后能制，能制斯謂之國家?！?47)同上注，第1506-1507頁。從這些論述看，梁啟超的權(quán)力實(shí)質(zhì)觀，似可概括為公共強(qiáng)制力說。在此文中，梁啟超再次論及權(quán)力應(yīng)該有限度，而且把權(quán)力的限度分為制度規(guī)定的和自然的兩種。(48)參見同上注，第1504頁、第1509頁。

不論中國還是日本，古典的權(quán)字與英文power、authority形成交流和含義相對應(yīng)的互譯關(guān)系后，含義一度幾乎等同于現(xiàn)代中文法學(xué)中的權(quán)力一詞。而丁韙良將right也譯為權(quán)之后，無意間讓權(quán)字大幅突破了其外延，成了權(quán)力和權(quán)利的統(tǒng)稱。一個名詞同時指代兩種以上差別明顯的現(xiàn)象不會造成思維困擾，但指代兩個或多個不能一目了然加以區(qū)分的現(xiàn)象就會造成識別困難。人的社會實(shí)踐本質(zhì)上是不斷推進(jìn)的，它在語言和邏輯方面對實(shí)踐主體提出的必然要求之一是深化對大詞中包含的兩種或多種具體現(xiàn)象的認(rèn)識，形成相應(yīng)的新概念或新的文字載體。

所以，在權(quán)字邏輯空間內(nèi)已經(jīng)成熟的、胎兒狀態(tài)的權(quán)力和權(quán)利在時機(jī)成熟時從其母體中降生下來成為獨(dú)立法學(xué)概念，是必然的事情。至于孰先孰后，那是由諸多偶然因素決定的。前述丁韙良在為指代“庶民之權(quán)”的權(quán)字后加一“利”字的行為，使“權(quán)利”得以從母體降生，在兩者間率先成了有自己獨(dú)立漢字載體的概念。實(shí)際上，權(quán)利的孿生兄弟權(quán)力要脫離母體，此時也是迫切和不可避免的事情。前述歷史資料顯示，最大概率是加藤弘之率先完成了在指代公共機(jī)關(guān)及其代表者之權(quán)的權(quán)字后面加上“力”字形成“權(quán)力”的創(chuàng)新之舉，或完成了從馬禮遜1815年華英字典中借用“權(quán)力”一詞的盛舉。無論如何，此舉比較成功地實(shí)現(xiàn)了對權(quán)力概念的“助產(chǎn)”，使新生的權(quán)力一詞與作為母體的“權(quán)”和此前已誕生的權(quán)利區(qū)分了開來。權(quán)力一詞降生的真正意義，不在于提煉出一個概念或創(chuàng)制了一個新名詞，而在于給一個在其母體內(nèi)已然成型的概念一朝分娩提供了載體。這是繼權(quán)利概念產(chǎn)生后，現(xiàn)代中文法學(xué)發(fā)展歷程上的又一個關(guān)鍵性技術(shù)突破。

二、百余年來兩種“權(quán)力”的并存和競爭

前述梁啟超1906年發(fā)表的《開明專制論》的相關(guān)論述，可謂代表著19世紀(jì)末和20世紀(jì)上半葉中文法學(xué)認(rèn)識權(quán)力的最高成就。梁啟超筆下的權(quán)力，總體上是與那時以降的中外憲法、法律中使用的權(quán)力概念基本平行、對應(yīng)的，有較充分的法律實(shí)踐根據(jù)，其思維形式可謂平行型權(quán)力概念。但大體在1900年前后，中文法學(xué)未經(jīng)研究、甄別，從日文法學(xué)翻譯引進(jìn)了一種脫離古今中外法律制度和法律實(shí)踐的權(quán)利概念，而權(quán)力被視為這種虛幻的“權(quán)利”的一個組成部分。這種在外延、邏輯上被視為權(quán)利組成部分的“權(quán)力”的思維形式，可謂附隨型權(quán)力概念。簡單地說，平行型權(quán)力概念所指稱的權(quán)力，是在法律上與權(quán)利平行、平等的，而附隨型權(quán)力概念所指稱的權(quán)力，則被視為虛構(gòu)的復(fù)合型權(quán)利概念的外延的一部分，但中外憲法、法律文本中都不存在這種意義的“權(quán)力”。

20世紀(jì)初期的二三十年，外文法學(xué)，其中尤其是日文法學(xué)對中文法學(xué)的“權(quán)力”研究有深刻的影響。中文法學(xué)從20世紀(jì)10年代到20世紀(jì)末對“權(quán)力”的認(rèn)知狀況，我們可在將其同“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”做比較的基礎(chǔ)上分階段概略地做些梳理。20世紀(jì)上半葉翻譯引進(jìn)最多的是日文法學(xué)著作，而重“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”，輕視乃至忽視“權(quán)力”，是當(dāng)時日文法學(xué)著作的一大顯著特點(diǎn)。外文法學(xué)譯著并不直接是中文法學(xué)的組成部分，但如果它們的概念和基本命題為中國學(xué)者所接受并作為通識性知識加以運(yùn)用和傳播，這些概念和命題就成了中文法學(xué)的組成部分。在對權(quán)力的處理方面，如果以在全書目錄的各級標(biāo)題中是否出現(xiàn)或出現(xiàn)頻率高低這一顯著外在特征為基準(zhǔn)來評估，我們可看到，那時期的漢譯日文基礎(chǔ)性法學(xué)著作，呈現(xiàn)以下幾種不同的狀態(tài)：

1.目錄一次或多次出現(xiàn)“權(quán)利”，但也出現(xiàn)了間接展現(xiàn)權(quán)力或包含權(quán)力的復(fù)合名詞。如磯谷幸次郎論著的目錄中有“權(quán)利”，還有在內(nèi)容上體現(xiàn)權(quán)力的“主權(quán)”。(50)參見[日]磯谷幸次郎：《法學(xué)通論》，王國維譯，商務(wù)印書館1902年版。見[日]磯谷幸次郎、[日]美濃部達(dá)吉：《〈法學(xué)通論〉與〈法之本質(zhì)〉》，王國維、林紀(jì)東譯，何佳馨點(diǎn)校、孟紅勘校，中國政法大學(xué)出版社2006年再版，第59-63頁、第77頁和目錄。又如穗積重遠(yuǎn)的《法理學(xué)大綱》目錄中有4個標(biāo)題包含“權(quán)利”，有1個標(biāo)題包含“公權(quán)力”。(51)參見[日]穗積重遠(yuǎn)：《法理學(xué)大綱》，歐陽溪譯，上海法學(xué)編譯社1931年版，章標(biāo)題無“權(quán)力”“權(quán)利”，但節(jié)標(biāo)題有“公權(quán)力”“權(quán)利”。詳見該書目錄和第137-141頁。而且，該書關(guān)于權(quán)利和統(tǒng)治權(quán)的安排與此前另一日本學(xué)者岸本辰雄在同類著作中的安排十分相似，后者在較多討論權(quán)利、權(quán)利義務(wù)的同時，曾在目錄標(biāo)題中用“大權(quán)”一詞描述以當(dāng)時的天皇為代表的國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治權(quán)。(52)岸本辰雄『法學(xué)通論』(明治大學(xué)出版部，1912年)98、121、413、441-470頁參照，目錄和正文。

2.“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”已近乎形成穩(wěn)定表達(dá)范式，目錄的第一、二級標(biāo)題甚至更多級標(biāo)題分別包含權(quán)利或權(quán)利義務(wù)，但“權(quán)力”完全未出現(xiàn)。如奧田義人的《法學(xué)通論》目錄中有第一、二兩級各1個標(biāo)題包含“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”，(53)參見[日]奧田義人等：《法學(xué)通論》，張知本編輯，湖北法政編輯社1905年版，目次第4頁，正文第88-100頁。梅謙次郎的《法學(xué)通論》目錄第一、二、三級中4個標(biāo)題包含“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”。(54)參見[日]梅謙次郎口授，陳敬第編：《法學(xué)通論》(第1冊)，丙午社1912年版，目次第2頁，正文第105-125頁。從這兩本論著中還可以看到，雖然它們在內(nèi)容上難免討論到立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，但目錄中都沒有權(quán)力一詞，正文也罕見使用或基本不使用“權(quán)力”一詞。

3.顯然已形成“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”表達(dá)范式，其目錄第一、二、三級標(biāo)題中較廣泛包含“權(quán)利”或“權(quán)利義務(wù)”，有的多達(dá)13次，(55)參見[日]岡田朝太郎口述，熊元翰編：《法學(xué)通論》，安徽法學(xué)社，1911年。參見上海人民出版社2013年何勤華點(diǎn)校版，其中較集中談?wù)摗皺?quán)力”的地方有第21-23頁、第75-78頁。有的6次，(56)參見[日]織田萬：《法學(xué)通論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1907年版，目次第2-4頁，正文第1卷第129-193頁、第2卷第3頁。有的7次，(57)參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1937年版，目次第2-5頁，正文第69-159頁、第226頁。但“權(quán)力”在目錄各級標(biāo)題中一次也沒有出現(xiàn)過。不過，這些教材或論著在相關(guān)章節(jié)的陳述過程中使用“權(quán)力”“權(quán)力主體”和“權(quán)力關(guān)系”的情形并不少見。顯然，在這種表達(dá)范式下，權(quán)力雖得到了承認(rèn)，但學(xué)術(shù)地位比較低下。那時期不同的漢譯日文法學(xué)基礎(chǔ)性論著體現(xiàn)出的對“權(quán)力”的認(rèn)識，差異比較明顯。在將法律區(qū)分為公法和私法的基礎(chǔ)上，進(jìn)而將“權(quán)利”區(qū)分為“公權(quán)”和“私權(quán)”，是那時期漢譯日文法學(xué)基礎(chǔ)性論著的一種常見的體系化安排。

日本相關(guān)學(xué)者對權(quán)力的認(rèn)知差異，集中體現(xiàn)在對“公權(quán)”范圍的三種不同的有代表性解說方式上：

(1)明確采用平行型權(quán)力概念，對權(quán)力與權(quán)利區(qū)分比較清楚明白。加藤弘之早在1868年就利用“權(quán)”字的組詞功能，一方面從“三大權(quán)柄”即“立法權(quán)柄”“施政權(quán)柄”和“司律權(quán)柄”角度討論公共權(quán)力，另一方面把個人權(quán)利區(qū)分為“國民公私二權(quán)”即“公權(quán)”和“私權(quán)”，前者當(dāng)時其實(shí)就是指臣民對公共事務(wù)的過問、參與權(quán)，(58)加藤弘之『立憲政體略』(東京谷山樓，1868年)18、22-26頁參照?；蜃诮绦叛?、言論集會、選舉等自由或權(quán)利。(59)日文法學(xué)著作至少在1900年已對權(quán)利做“公權(quán)”“私權(quán)”的劃分。鈴木喜三郎『法學(xué)通論』(東京專門學(xué)校出版部，1900年)52-53頁參照。后來做如此安排的有代表型學(xué)者和漢譯作品可謂玉川次的《法學(xué)門徑書》(60)參見郭長海等編：《李叔同集》，天津人民出版社2006年版，第223-224頁。和岡田朝太郎的兩種《法學(xué)通論》。岡田朝太郎的基礎(chǔ)法學(xué)教學(xué)體系廣泛使用權(quán)利義務(wù)概念，相對不那么重視權(quán)力，但他使用的權(quán)力概念與權(quán)利是平行、對稱的，清楚明白地獨(dú)立于權(quán)利概念指代的各種具體現(xiàn)象之外。(61)參見汪庚年編：《法學(xué)通論(汪輯京師法律學(xué)堂岡田朝太郎講課筆記)》，京師法律學(xué)堂編輯社1912年版，第80-81頁。采此類認(rèn)知傾向的第二種安排是不抽象討論權(quán)利義務(wù)，國內(nèi)法只討論以臣民為主體的權(quán)利義務(wù)，從而在結(jié)構(gòu)上避開了將公共權(quán)力納入權(quán)利范圍的可能性，同時，還開辟統(tǒng)治“大權(quán)”的標(biāo)題另行討論公共權(quán)力。(62)參見同前注〔52〕，岸本辰雄書，第69-75頁、第93-94頁。采此類認(rèn)知傾向的第三種安排是在國內(nèi)法上認(rèn)定權(quán)利中的“公權(quán)”限于三類，即求救濟(jì)之權(quán)、各種自由和參政權(quán)利(包括選舉權(quán)，被選舉權(quán)，充任官吏、公吏權(quán))，但不包括立法權(quán)、行政權(quán)等公共權(quán)力。(63)參見同前注〔55〕，岡田朝太郎口述，熊元翰編書，第76-79頁。采上述認(rèn)知傾向的學(xué)者中，還有的提出權(quán)利中的“公權(quán)”包括“擔(dān)保權(quán)”或“政權(quán)”，其目的在于“鞏固私權(quán)”，但仍不包括或未明確包括立法權(quán)、行政權(quán)等公共權(quán)力。(64)參見同前注〔56〕，織田萬書，第133-135頁。

(2)明確采用附隨型權(quán)力概念，認(rèn)為權(quán)利中的“公權(quán)”不僅指公民個人自由和參與公共事務(wù)的權(quán)利，還包括公共權(quán)力意義上的“擔(dān)保權(quán)”，如奧田義人提到了“設(shè)官吏以保護(hù)人民”之權(quán)，實(shí)際指國家設(shè)公共機(jī)關(guān)之統(tǒng)治權(quán)。(65)參見同前注〔53〕，奧田義人等書，第92-93頁。又如梅謙次郎，認(rèn)為“公權(quán)者，在于國或國之一部，于其資格權(quán)利，及于國之構(gòu)成之資格之權(quán)利也……如征收租稅等項(xiàng)是也。蓋征稅有征稅之資格，除國家與地方團(tuán)體(地方政府——引者)之外，不能以私人資格征收之，故曰公權(quán)。又警察權(quán)為公權(quán)”。(66)[日]梅謙次郎等：《法學(xué)通論》，胡挹琪編，集成書社1913年版，第117頁。然而，在任何時代，這些就是國家的主要權(quán)力。在將立法權(quán)、行政權(quán)等公共權(quán)力解說為權(quán)利中“公權(quán)”之一部分方面，20世紀(jì)30年代中期漢譯出版的美濃部達(dá)吉的著作論述得最為系統(tǒng)且明白。他在將權(quán)利分為公權(quán)、私權(quán)的基礎(chǔ)上，實(shí)際上將國家權(quán)力解說成了“公權(quán)”從而權(quán)利的一部分：“凡屬國家之權(quán)利，無論是刑罰權(quán)、警察權(quán)、財(cái)政權(quán)或軍政權(quán)，都不能說是單為著國家本身做的利益的。這種權(quán)利都帶有須為著社會公共的利益而合法正當(dāng)?shù)厝バ惺沟木惺酝瑫r是含有義務(wù)性的”；“公權(quán)”中“國家對人民所享有的權(quán)利，那權(quán)利背后帶有國家的強(qiáng)制力”。(67)同前注〔57〕，美濃部達(dá)吉書，第109頁、第124頁。20世紀(jì)上半葉，在中日兩國“人民”都與臣民、個人、公民通用。

(3)對權(quán)力與權(quán)利表面上有所區(qū)分，但在根本上混為一談，而又未說清混為一談的根據(jù)。如1903年左右一種漢譯日文法理學(xué)著作在討論權(quán)利時，特別強(qiáng)調(diào)權(quán)力與權(quán)利不能截然分開：“統(tǒng)治權(quán)(君權(quán))選舉權(quán)(民權(quán))親權(quán)夫權(quán)戶主權(quán)所有權(quán)債權(quán)等，具可作權(quán)利論，無分為權(quán)力權(quán)利之理由也?！?68)《新編法學(xué)通論》，戢翼翚、章宗祥、馬島渡、宮地貫道編譯，古籍網(wǎng)(http://www.bookinlife.net/book-289425.html)掃描版，第54-55頁、第56頁、第65-66頁。該書正文完整，但封面缺失，作者、出版機(jī)構(gòu)和出版時間不詳。按歷史學(xué)者提供的考證資料判斷，它應(yīng)屬戢翼翚、章宗祥等人漢譯出版的日文法學(xué)著作《政法類典》(上海作新社1903年初版)的一部分，見范鐵權(quán)、孔祥吉：《革命黨人戢翼翚重要史實(shí)述考》，載《歷史研究》2013年第5期，第177頁。所以，該學(xué)者將權(quán)利分為三大類，即私權(quán)、公權(quán)和國權(quán)，其中公權(quán)包括統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者的全部統(tǒng)治權(quán)，國權(quán)為一國對他國統(tǒng)治者之權(quán)。

1900至1950年間，中國翻譯引進(jìn)的外文基礎(chǔ)性法學(xué)論著中，來自日文法學(xué)的數(shù)量最多，而其中對中文法學(xué)在“權(quán)力”認(rèn)知方面影響最大的，是日文法學(xué)中將權(quán)利分為“公權(quán)”“私權(quán)”并將公共權(quán)力納入“公權(quán)”的那個學(xué)派，他們筆下的“權(quán)力”屬附隨型權(quán)力。這部分學(xué)者不僅把權(quán)利中的“公權(quán)”解說為個人對國家之公權(quán)，還往往加進(jìn)了國家對個人之公權(quán)，其內(nèi)容實(shí)為福澤諭吉所說的“國權(quán)”之對內(nèi)部分，即公共權(quán)力。福澤諭吉將“權(quán)”分為“民權(quán)”和“國權(quán)”，同時又把國權(quán)分為對外對內(nèi)兩方面，對內(nèi)的“國權(quán)”進(jìn)一步分“政權(quán)”和“公共管理權(quán)”(或“治權(quán)”)兩種情形。認(rèn)為“屬于政權(quán)范圍的，一般有立法，頒布征兵令的陸海軍權(quán)，維持中央政府運(yùn)營的征稅權(quán)，外交關(guān)系戰(zhàn)和的決議權(quán)，以及發(fā)行貨幣規(guī)定其單位名稱權(quán)等等，適用于全國范圍內(nèi)一視同仁的國家權(quán)力。而公共管理權(quán)，是指因地制宜確保事物正常秩序?yàn)楫?dāng)?shù)厝嗣裰\幸福。比如說設(shè)立警察法，整備道路、橋梁、堤岸，設(shè)立學(xué)校、寺院、公園，制定衛(wèi)生法收取區(qū)域管理費(fèi)等等”。(69)同前注〔30〕，福沢諭吉書，第58-59頁；譯文見[日]福澤諭吉：《通俗民權(quán)論·通俗國權(quán)論》，顧寧譯，遼寧人民出版社2015年版，第30頁。

將“政權(quán)”“公共管理權(quán)”或“治權(quán)”納入權(quán)利的范圍，是日本一部分法律學(xué)者成體系的理論。從中文法學(xué)角度看，奧田義人、梅謙次郎和美濃部達(dá)吉都屬于該學(xué)派。該學(xué)派使用的權(quán)利概念是復(fù)合型的，外延包含權(quán)力，相應(yīng)地，他們使用的權(quán)力概念是附隨型的，權(quán)力被視為附屬于權(quán)利指代的現(xiàn)象的一部分。包含權(quán)力的復(fù)合型權(quán)利概念和從屬于權(quán)利的附隨型權(quán)力概念，是一對“孿生子”，任何法律學(xué)者，使用其一必然使用其二。這對“孿生”概念對1900年之后的中國法學(xué)影響極大，而且直接地看，影響力主要來自包括前引相關(guān)論著在內(nèi)的漢譯日文法學(xué)著作。比較而言，同一時期也有歐美基礎(chǔ)性法學(xué)的著作翻譯引進(jìn)到中國，但它們并未使用這對“孿生”概念，因而也不會有相應(yīng)的影響力。如德國法學(xué)者G.拉德布魯赫和奧籍美國學(xué)者H.凱爾遜的法學(xué)理論著作。從目錄看，前者的標(biāo)題出現(xiàn)兩次“權(quán)力”，卻并無“權(quán)利”，實(shí)際上把權(quán)力放在重于權(quán)利的位置；(70)參見[德]G.拉德布魯赫：《法律哲學(xué)概論》，徐蘇中譯，上海法學(xué)編譯社1937年版，第191頁、第201頁。后者的著作目錄雖兩個二級標(biāo)題中出現(xiàn)“權(quán)利”，沒有“權(quán)力”，但作者并未將權(quán)力看作權(quán)利的一部分。凱爾遜的著作雖也將法分為公法、私法，但卻未將權(quán)利分“公權(quán)”“私權(quán)”，(71)參見[奧]漢斯·凱爾遜：《純粹法學(xué)》，劉燕谷譯，中國文化服務(wù)社1946年版，第134-136頁。因而也不可能有將國家統(tǒng)治權(quán)解說為“公權(quán)”之一部分的空間。

在權(quán)力研究方面，日文法學(xué)不同流派對中文法學(xué)的影響也是不同的。這點(diǎn)從1908年和1910年分別由兩位都曾留學(xué)日本的中國法律學(xué)者自己撰寫、出版的兩種不同法理學(xué)著作中可以看出來。一種是中國最早官費(fèi)留日學(xué)法律歸國的楊廷棟發(fā)表于1908年的《法律學(xué)》，該書“被認(rèn)為是第一種中國人撰寫的法理學(xué)著作”。(72)程波：《中國近代法理學(xué)(1895—1949)》，商務(wù)印書館2012年版，第18頁。楊廷棟可謂既繼承了中文法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分權(quán)力和權(quán)利的傳統(tǒng)，也接受了加藤弘之、岡田朝太郎等學(xué)者采用平行型權(quán)力概念、對權(quán)力與權(quán)利做較清晰區(qū)分的影響，很有獨(dú)到之處。楊氏提出，法律是由國家強(qiáng)行之人類共同生存規(guī)則之一種，人類應(yīng)“服從于國家權(quán)力之下，茍有悖戾法律，國家即可出其權(quán)力以制止之”。像當(dāng)時幾乎所有日文法理學(xué)著作一樣，楊氏也將法律分為公法和私法，但他贊成從權(quán)力、權(quán)利差異的角度解說公法、私法：“個人對于國家，應(yīng)服從國家之命令，故權(quán)利為個人所均有，權(quán)力則為國家所獨(dú)有。因謂公法之關(guān)系為權(quán)力、為不平等，私法之關(guān)系為權(quán)利、為平等?！彼暀?quán)力為國家所固有，構(gòu)成國家的三大要素之一(還有人民、領(lǐng)土)。他還在介紹歐洲的主權(quán)觀念后寫道：“主權(quán)為唯一不可分之權(quán)力”；“主權(quán)于國家內(nèi)部為各種權(quán)力之淵源。國家雖為權(quán)力之主體，然形體不具，安能運(yùn)用，故必設(shè)各種機(jī)關(guān)，使代表一定之權(quán)力，然后克舉統(tǒng)治之實(shí)。”(73)楊廷棟：《法律學(xué)》，中國圖書公司1908年版，第3頁、第9頁、第51-55頁。

當(dāng)時幾乎所有漢譯引進(jìn)的日文法學(xué)論著，都只較全面論述權(quán)利的本體、主體、客體，但楊廷棟所著之《法律學(xué)》不僅全面論述了主權(quán)、源于主權(quán)的權(quán)力本體、權(quán)力主體和權(quán)力客體，而且放在對權(quán)利做相應(yīng)的論述之前。他說：“國家即固有統(tǒng)治權(quán)之主體，而為一切權(quán)力之淵源。且國家享有之權(quán)力，存于法律之前，非法律所賦予，唯行使之時，恒為憲法及其他法律所節(jié)制?！痹谒磥?，權(quán)力主體除國家外，還有地方政府和其他公共組織，權(quán)力客體也與之相對應(yīng)。(74)參見同上注，第57-59頁。

楊廷棟的《法律學(xué)》也對權(quán)利做了公權(quán)與私權(quán)之劃分，但其著作中的公權(quán)不僅明確排斥權(quán)力，而且他還論述了排斥權(quán)力的理由，這是有別于前人，包括所有漢譯日文法學(xué)著作的新做法。他寫道：“公權(quán)者，個人對于國家公共事務(wù)有所應(yīng)得之權(quán)利是也。所謂公法上之權(quán)利，如有關(guān)信教言論著作集會結(jié)社之自由權(quán)利，及選舉被選舉之權(quán)利等，皆公權(quán)也……從來學(xué)者有以一切法律上之關(guān)系，盡納之于權(quán)利關(guān)系之中，如征收租稅、科斷刑罰，皆國家對個人所有之公權(quán)也云云，以余觀之，恐非至當(dāng)之論。國家求達(dá)其生存之目的，而行使其正當(dāng)之權(quán)力，與個人行使其權(quán)利不同。因權(quán)利于法律上為個人平等享受，若有上命下服之關(guān)系，即不得謂之為權(quán)利，故吾嫌其說之界限，失之過廣。”(75)同上注，第62-63頁。楊廷棟的這種權(quán)力與權(quán)利區(qū)分觀，承接著從丁韙良、梁啟超在19世紀(jì)中晚期已基本形成的中文法學(xué)傳統(tǒng)，同時也顯然受到采用平行型權(quán)力概念的日文法學(xué)前輩的影響。在權(quán)力方面，楊廷棟的論述獨(dú)到而大致成體系，屬中文法學(xué)史上很值得重視的理論觀點(diǎn)。

由中國學(xué)者自己撰寫，在權(quán)力學(xué)科定位方面持另一種流派傾向的著作是孟森發(fā)表于1910年的《新編法學(xué)通論》，這本被認(rèn)為“可能是中國人自己編輯出版的最早的一本法理學(xué)教科書”。(76)同前注〔72〕，程波書，第19頁注釋部分。孟森也是官費(fèi)留日學(xué)法律回國的，晚于楊廷棟，他在權(quán)力方面繼承了奧田義人、梅謙次郎等日本學(xué)者學(xué)說，選用了附隨型權(quán)力和相應(yīng)的復(fù)合型權(quán)利概念。孟森此書在將權(quán)利劃分為公權(quán)、私權(quán)兩類的同時，將公權(quán)進(jìn)一步分為“國或國之一部分之公權(quán)”，認(rèn)定“此項(xiàng)公權(quán)，如征收租稅、裁判權(quán)、警察權(quán)皆是”，從而將公共權(quán)力納入了權(quán)利的范圍。(77)參見孟森：《新編法學(xué)通論》，商務(wù)印書館1910年版。見孟森：《孟森政法著譯輯刊》(中)，中華書局2008年版，第436頁、第437-438頁。

20世紀(jì)10年代的中文法理學(xué)流派，大體上是平行型權(quán)力與附隨型權(quán)力并用。在孟森之后，1914年留日回國的潘大道、李庭愷以奧田義人的相應(yīng)著作為藍(lán)本，結(jié)合中國情況編寫過一種《法學(xué)通論》，此書對權(quán)利與權(quán)力概念多有平行使用，但未詳論公權(quán)、私權(quán)，也甚少涉及權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。(78)參見潘大道、李庭愷：《法學(xué)通論》，右文社1914年版，第114-119頁。另一方面，先在中國受過正規(guī)法學(xué)教育，后留學(xué)日本法學(xué)名校歸國的夏勤、郁嶷于1917年編寫成型、1919年初版的《法學(xué)通論(朝陽大學(xué)法律科講義)》對附隨型權(quán)力做了進(jìn)一步論述。(79)關(guān)于該書的形成和版本情況，參見何勤華等主編：《〈清末民國法律史料叢刊〉輯要》，上海人民出版社2015年版，124頁。該教材編寫者一方面把主權(quán)看作國家的基本要素，認(rèn)為主權(quán)表現(xiàn)為不受限制的權(quán)力，認(rèn)為“國家之目的，其最重要者，權(quán)力是也。而權(quán)力之實(shí)質(zhì)，則為兵力。夫國家能伸張其權(quán)力，內(nèi)以號令其人民，外以捍御夫列強(qiáng)”。另一方面，又把權(quán)利劃分為公權(quán)與私權(quán)，把公權(quán)分為國家之公權(quán)和人民之公權(quán)，而“國家之公權(quán)又分為立法權(quán)，行政權(quán)，司法權(quán)，及其他之命令權(quán)四種”。(80)夏勤、郁嶷編纂：《法學(xué)通論——朝陽大學(xué)法律科講義》，朝陽大學(xué)出版部1919年版，第3-4頁、第12-13頁、第87頁。此說是繼孟森之后，有中國學(xué)者受日文法學(xué)一個流派的影響，再次明確使用附隨型權(quán)力概念，將公共權(quán)力即國家權(quán)力解說為權(quán)利的組成部分。

到20世紀(jì)20年代，除夏勤、郁嶷再版的講義繼續(xù)使用附隨型權(quán)力外，也有其他法律學(xué)者開始接受附隨型權(quán)力。其中有一種提法很有代表性：“無論國際的權(quán)，國家的權(quán)，個人的權(quán)，統(tǒng)統(tǒng)可以叫作‘權(quán)利’……說‘權(quán)’和說‘權(quán)利’是一樣的?！痹搶W(xué)者在將權(quán)利分為公權(quán)和私權(quán)、公權(quán)進(jìn)一步分為國權(quán)和民權(quán)的同時，提出國權(quán)即國家的公權(quán)，是國家以團(tuán)體資格享有的團(tuán)體權(quán)，對外表現(xiàn)為國際法意義上的主權(quán)，但“國權(quán)在國內(nèi)的活動，有下邊三種作用：(壹)立法權(quán)……(貳)行政權(quán)……(叁)司法權(quán)”。(81)楊廣譽(yù)：《法學(xué)大綱》，北京擷華書局1924年版，第144頁、第147頁、第150-157頁。稍后陶希圣在將權(quán)利區(qū)分為公權(quán)、私權(quán)和社會權(quán)的基礎(chǔ)上，又按孫中山政權(quán)與治權(quán)相區(qū)分的理論將國家公權(quán)定位于全部五種治權(quán)，即全部五種國家機(jī)關(guān)權(quán)力：“公權(quán)可分為國家之公權(quán)與人民公權(quán)兩種：(一)國家公權(quán)又稱治權(quán)。治權(quán)有五：(a)立法權(quán)、(b)行政權(quán)、(c)司法權(quán)、(d)監(jiān)察權(quán)、(e)考試權(quán)?！?82)陶希圣：《法律學(xué)之基礎(chǔ)知識》，新生命書局1929年版，第115頁、第118頁。

時至20世紀(jì)30、40年代，類似陶希圣上述提法的附隨型權(quán)力和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)表達(dá)范式流行起來。如朱采真將復(fù)合型權(quán)利中的“國家對人民之公權(quán)”概括為“立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)，以及一切命令權(quán)等”；(83)朱采真：《現(xiàn)代法學(xué)通論》，世界書局1931年版，第123頁、第127頁。李景禧等將公權(quán)認(rèn)定為“國家及其他公共團(tuán)體為其自身之存立上所有之權(quán)利，及其對于被治者人民所為之權(quán)利……如組織權(quán)、財(cái)政權(quán)、軍政權(quán)、法政權(quán)及公企業(yè)權(quán)等是也”；(84)李景禧、劉子松：《法學(xué)通論》(第2版)，商務(wù)印書館1935年版，第226頁；朱祖貽編著：《法學(xué)通論》，正中書局1948年版，第56頁。歐陽谿更將公權(quán)直接認(rèn)定為“立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)，監(jiān)察權(quán)”；(85)歐陽谿：《法學(xué)通論》，陳頤勘校，中國方正出版社2004年版，第163-164頁；歐陽谿：《法學(xué)通論》，會文堂新記書局1947年版，第245-248頁。何任清使用了“國家的基本權(quán)利”的提法，將其分為對外對內(nèi)兩個方面，對內(nèi)方面包括決定政體和制憲的自主權(quán)，刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)，民事立法權(quán)和民事司法權(quán)，總之，他認(rèn)為“國家之公權(quán)，計(jì)分立法、司法、行政等權(quán)”。(86)何任清：《法學(xué)通論》，商務(wù)印書館1946年版，第105-106頁、第123頁。

另一方面，在上述時段內(nèi)，中國法理學(xué)領(lǐng)域不接受附隨型權(quán)力概念，循丁韙良、梁啟超開創(chuàng)的傳統(tǒng)像楊廷棟那樣繼續(xù)使用平行型權(quán)力概念的知名學(xué)者也不少，他們多是英美法學(xué)的受教育背景，也有留日背景的。那時，丘漢平的法理學(xué)講義和著作中“權(quán)利”用得多、“權(quán)力”用得很少，但所用權(quán)力都是同權(quán)利平行和對稱的；他劃分公權(quán)和私權(quán)，但“公權(quán)為國民之權(quán)利”，不包括國家對國民之權(quán)力。(87)參見丘漢平：《東吳大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)講義》，書星網(wǎng)之影印本，出版年份不詳；丘漢平：《法學(xué)通論》，商務(wù)印書館1937年版，第25頁、第95-96頁。胡慶育在討論主權(quán)的同時，花了許多筆墨論述“權(quán)力”“最高的權(quán)力”“絕對的權(quán)力”“固有的權(quán)力”“國家之權(quán)力”“法之權(quán)力”，并在把權(quán)利劃分為公權(quán)私權(quán)后，認(rèn)定公權(quán)為國民個人的國家行為請求權(quán)、自由權(quán)和參政權(quán)，不包括公共權(quán)力。(88)參見胡慶育：《法學(xué)通論》，太平洋書店1933年版，第16-29頁、第136-139頁。張映南同樣是在討論國家、主權(quán)、權(quán)力的基礎(chǔ)上，通過解說“公權(quán)”將權(quán)力排斥在權(quán)利概念的范圍之外：“公權(quán)云者，甲國家及其他公共團(tuán)體，對于乙國家及其他公共團(tuán)體或私人之權(quán)利，又私人對于國家及其他公共團(tuán)體所有之權(quán)利，皆謂之為公權(quán)?！?89)張映南：《法學(xué)通論》，上海大東書局1933年版，第14-40頁、第217頁。王冠英、林振鏞雖區(qū)分公法私法，但對權(quán)利與權(quán)力采平行處理的態(tài)度。(90)參見王冠英、林振鏞：《法學(xué)通論》，中國書店1945年版，第85-89頁。

20世紀(jì)上半葉中文法學(xué)雖然是附隨型權(quán)力與平行型權(quán)力并用，但總體看來對權(quán)力的論述分量少、力度輕，且較多情形下被放在權(quán)利的附隨地位。形成這種狀況的原因是多方面的。從客觀上看，這種安排在20世紀(jì)上半葉有相當(dāng)程度的必然性。在法律生活中，權(quán)力對權(quán)利相對地位的提升，是與社會主義國家、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和資本主義走出“自由”階段，以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活為特征的凱恩斯主義、“新政”、以及“福利國家”這類宏觀社會經(jīng)濟(jì)背景相聯(lián)系的。在世界范圍內(nèi)，權(quán)力的體量和在法權(quán)中的占比是伴隨著上述背景的形成而逐漸提高的，但它在20世紀(jì)上半葉還不可能充分反映在法學(xué)基本概念和基本命題中。從主觀上看，“權(quán)力”在20世紀(jì)上半葉的際遇，明顯受兩方面的影響，其中，一是來自日文法學(xué)中采用復(fù)合型權(quán)利和相應(yīng)附隨型權(quán)力概念的學(xué)派影響，二是來自孫中山學(xué)說的影響。孫中山對“權(quán)力”的理解和解說方式，很不利于法學(xué)從統(tǒng)治權(quán)的角度在法的一般理論層面認(rèn)識權(quán)力。因?yàn)椋瑢O中山很少使用權(quán)力一詞，偶爾使用也只在主權(quán)的意義上使用，如他說：“民權(quán)政治是要靠人民作主的，所以這四萬萬人都是很有權(quán)的，全國很有權(quán)力能夠管理政治的人就是這四萬萬人?！?91)孫中山：《民權(quán)主義第五講》，載孫中山：《孫文選集》(上)，廣東人民出版社2006年版，第561頁。孫中山深受日本學(xué)者的影響，將“權(quán)”分為政權(quán)和治權(quán)，這樣，“政權(quán)就可以說是民權(quán)”，“治權(quán)就可以說是政府權(quán)”，(92)孫中山：《民權(quán)主義第六講》，載孫中山：《孫文選集》(上)，廣東人民出版社2006年版，第582頁。后者即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)、監(jiān)察權(quán)。他用源于日文法學(xué)的治權(quán)一詞如此取代通常由“權(quán)力”承擔(dān)的表意功能，“權(quán)力”就被閑置起來了。這一做法廣泛影響到20世紀(jì)上半葉的中文法學(xué)研究。

20世紀(jì)下半葉，中國法學(xué)界基本放棄了公權(quán)與私權(quán)、政權(quán)與治權(quán)、權(quán)與能等術(shù)語，但在權(quán)力概念的使用上，從20世紀(jì)50年代初起，經(jīng)歷過一個前蘇聯(lián)法學(xué)相關(guān)學(xué)說占顯著位置的時期。從漢譯引進(jìn)的俄文法學(xué)著作看，這個時期大致呈現(xiàn)平行型權(quán)力與附隨型權(quán)力并存和競爭，但平行型權(quán)力居優(yōu)勢的格局。從較早翻譯引進(jìn)的國家法教程看，“國家的一切組織及其權(quán)力”與“公民基本權(quán)利”明顯一直放在平行地位論述。(93)參見[俄]特拉伊寧等編：《蘇聯(lián)國家法教程》，彭健華譯，大東書局1951年版，第147-169頁。稍后翻譯引進(jìn)的法理學(xué)著作，對平行型權(quán)力也做了廣泛、深入的論述，其內(nèi)容都與馬克思、恩格斯、列寧的國家起源、本質(zhì)、作用理論和蘇聯(lián)憲法縱橫向配置公共權(quán)力的狀況相聯(lián)系。(94)參見[俄]杰尼索夫：《國家與法的理論的對象和方法》，宗生譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第16-17頁、第28-38頁；[蘇]卡列娃等：《國家和法的理論》(上)，李嘉恩譯，中國人民大學(xué)出版社1956年版，第24-28頁、第34-35頁、第40-46頁、第50-61頁、第84頁。因此，它們對權(quán)力的論述既基于法律實(shí)踐，也比較有分量、有深度。但在論述“法律關(guān)系”的部分，相關(guān)法學(xué)作品通過將“受到國家保障的、有權(quán)人作出一定行為的可能性，包括要求別人作出一定行為的可能性，叫做權(quán)利”的寬泛定義，將權(quán)力放進(jìn)了權(quán)利范圍，(95)參見同上注，卡列娃等書(下)，第436-452頁。從而間接地將權(quán)力放到了附屬于權(quán)利的地位。作者此時其實(shí)是屈從將法律關(guān)系表述為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的需要，運(yùn)用了一種多少有些罔顧邏輯同一律要求悄然調(diào)換權(quán)利概念的“技巧”。從中文法學(xué)后來的發(fā)展看，這種悄然調(diào)換概念表述法律關(guān)系的“技巧”，一直使用到了20世紀(jì)末乃至21世紀(jì)的當(dāng)下。

中文法學(xué)研究在20世紀(jì)50年代中期之后，經(jīng)歷了一個較長的無所作為階段，但從20世紀(jì)70年代末恢復(fù)法學(xué)教學(xué)研究以來，特別是進(jìn)入21世紀(jì)后，對權(quán)力又開始有所研究，且看法開始變得多樣化起來。從高等法學(xué)院校的教材體系看，可謂總體維持著平行型權(quán)力與附隨型權(quán)力并存和競爭，兩者大體上勢均力敵的格局。20世紀(jì)80年代早期唯一的全國性法理學(xué)教材，在對權(quán)力的學(xué)科定位上延續(xù)了20世紀(jì)50年代漢譯俄文法學(xué)著作體現(xiàn)的那種平行型權(quán)力與附隨型權(quán)力并存和競爭，但平行型權(quán)力略居優(yōu)勢的格局。其主要表現(xiàn)是，有一定歷史深度地較廣泛論及了平行型權(quán)力，包括國家權(quán)力、主權(quán)意義上的權(quán)力及其與法律權(quán)利的關(guān)系等方面。(96)參見孫國華主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國人民大學(xué)出版社1982年版，第70-82頁、第92-116頁、第133-134頁、第153-154頁、第185頁、第248頁。大體上像前引蘇聯(lián)法理學(xué)著作一樣，此教材只是在將“法律關(guān)系”定位于“法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”并陳述其主體、客體等內(nèi)容時，才有違邏輯同一律將此前使用的平行型權(quán)力悄然置換成了附隨型權(quán)力，但篇幅僅十多頁，占總篇幅比例很小。(97)參見同上注，第301-314頁。到20世紀(jì)末和20世紀(jì)10年代，這種趨勢得到了更明顯的體現(xiàn)：一種頗有影響的法理學(xué)教材開始平行地講述權(quán)利和權(quán)力，并用在“法律關(guān)系”環(huán)節(jié)用“權(quán)利義務(wù)(權(quán)力義務(wù))關(guān)系”的寫法取代了原有的“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的表達(dá)方式。(98)參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第437-456頁、第605-620頁；沈宗靈主編：《法理學(xué)》(第四版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第60-64頁、第325-334頁。這些改變的認(rèn)識價(jià)值，在于整個教材體系開始正視權(quán)力且讓其它貼近中國法律實(shí)踐，回到了平行型權(quán)力的本來位置。從概念史角度看，此舉的意義在于，它從邏輯上終結(jié)了權(quán)力附隨于權(quán)利的狀態(tài)。不過，在同一時期還有教材采用了新的技術(shù)性安排：或許是意識到平行型權(quán)力與復(fù)合型權(quán)利在同一部法理學(xué)教材中并存不太協(xié)調(diào)，一種使用范圍更廣泛的法理學(xué)教材的編寫者采用了盡可能不使用貼近本國法律實(shí)踐的平行型權(quán)力概念的辦法來避免不自恰的局面，其表現(xiàn)形式是在教科書中安排外延包括權(quán)力的復(fù)合型“權(quán)利”概念(實(shí)為法權(quán))在絕大多數(shù)場合代替權(quán)力出場，同時全書也不正面論說權(quán)力，竭力避免在一般意義上提及權(quán)力。(99)縱覽以下法理學(xué)教材，讀者可觀察到本文描述的這些技術(shù)性特點(diǎn)。參見《法理學(xué)》編寫組：《法理學(xué)》，人民出版社、高等教育出版社2010年版相關(guān)章節(jié)。

至于法學(xué)研究領(lǐng)域，“權(quán)力”正本清源，取得與其在本國憲法法律和法律實(shí)踐中的重要性相稱學(xué)科地位的速度，要比在教科書領(lǐng)域快得多。可以說，只要不刻意鉆進(jìn)以虛幻的外延復(fù)合型“權(quán)利”為基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)表達(dá)范式，不論何人、何時，都會很自然地使用平行型權(quán)力概念?！皺?quán)力是一定社會的公共機(jī)關(guān)或居于管理或統(tǒng)治地位的人以公共利益的名義合法行使的強(qiáng)制性控制和支配力量?！?100)董云虎：《論權(quán)力概念》，載《人權(quán)》2007年第2期，第28-29頁。這是對權(quán)力頗有代表性的理解，它強(qiáng)調(diào)的是以公共利益名義行使的、合法且不可缺少的公共強(qiáng)制力。進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著以權(quán)利義務(wù)為依托的法現(xiàn)象表達(dá)范式的式微和以權(quán)利權(quán)力為中心的解說范式的興起，平行型權(quán)力在法學(xué)研究中已近乎完全取代了附隨型權(quán)力。(101)在這方面，李步云教授近年發(fā)表的論文的相關(guān)論述法頗有代表性。在他看來，法的內(nèi)容總體上表現(xiàn)為權(quán)力、權(quán)利關(guān)系，公法調(diào)整權(quán)力—權(quán)力關(guān)系和權(quán)力—權(quán)利關(guān)系，私法調(diào)整權(quán)利—權(quán)利關(guān)系。參見李步云：《法哲學(xué)的體系和基本范疇論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期，第3-17頁。這或許是法學(xué)研究者在運(yùn)用權(quán)力概念過程中更多地尊重和參照本國憲法、法律，更貼近本國法律實(shí)踐的必然結(jié)果。(102)這個時期有代表性的研究作品有：郭道暉：《試論權(quán)利與權(quán)力的對立統(tǒng)一》，載《法學(xué)研究》1990年第4期，第1-9頁；劉作翔：《法治社會中的權(quán)力和權(quán)利定位》，載《法學(xué)研究》1996年第4期，第69-79頁；沈宗靈：《權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力》，載《法學(xué)研究》1998年第3期，第3-11頁；吳玉章：《法律權(quán)力的含義和屬性》，載《中國法學(xué)》2020年第6期，第282-298頁。

三、幾點(diǎn)總結(jié)性申論

現(xiàn)代中國法學(xué)中的權(quán)力，是自19世紀(jì)上半葉以來，以中文為寫作工具的許多代法學(xué)者基于既有法學(xué)知識和對當(dāng)時法律生活之感受，以中華文化中古老而特有的權(quán)字為依托同外文法學(xué)中的對應(yīng)概念、詞語交流互動的產(chǎn)物，它不無差別地記載著這些法學(xué)者對權(quán)力現(xiàn)象的認(rèn)識。法學(xué)者對包括權(quán)力在內(nèi)的重要法現(xiàn)象的認(rèn)識，難免不同程度地落后于這些法現(xiàn)象本身的發(fā)展，這是常態(tài)。但另一方面，法學(xué)者也應(yīng)該不時梳理、評估對重要法現(xiàn)象的認(rèn)識狀況，及時調(diào)整對它們的研究力度和方略，以適應(yīng)社會、經(jīng)濟(jì)法治和法治中國建設(shè)的需要。本著這種認(rèn)識，筆者再做以下幾點(diǎn)總結(jié)性申論。

第一，當(dāng)代中文法學(xué)應(yīng)把權(quán)力放在與權(quán)利同等重要的位置加以研究。從19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初，中文法學(xué)的有代表性學(xué)者和論著對權(quán)力和權(quán)利的看重程度幾乎無分軒輊，盡管那個時代權(quán)力的相對地位客觀上遠(yuǎn)沒有20世紀(jì)30、40年代及此后那么重要。梁啟超雖受歐美自由資本主義時期與政府“守夜人”理論相匹配的法現(xiàn)象解說范式影響，但從他對“強(qiáng)權(quán)”和“制”的論述看，他清醒地知道權(quán)力即國家機(jī)關(guān)的法律表現(xiàn)，以及“有強(qiáng)制(梁氏眼中的權(quán)力——引者)則社會存，無之則社會亡”的道理。按馬克思主義國家學(xué)說，權(quán)力集中體現(xiàn)為軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄，以及各級各類行使公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)。在憲法、法律眼中，權(quán)力主要體現(xiàn)為國家權(quán)力、職權(quán)、權(quán)限、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、公權(quán)力。在工農(nóng)兵學(xué)商一眾人等的眼中，權(quán)力還表現(xiàn)為各種公共、準(zhǔn)公共機(jī)構(gòu)推出和所實(shí)施的各種行為規(guī)則，包括交規(guī)、紅綠燈、斑馬線、防疫隔離措施，還有同類主體推出的電子錄影、人臉識別等等。

但是，近一個世紀(jì)以來，由于受日本傳入的權(quán)利義務(wù)解說范式或表述結(jié)構(gòu)的限制，權(quán)力在中國法學(xué)體系中的地位被長期人為地邊緣化。而同時與這種法學(xué)主觀世界的圖景形成鮮明對比的，是客觀的法律生活世界中權(quán)力對權(quán)利在體量、占比和強(qiáng)度三個方面的歷史性增大。這種反差顯現(xiàn)了中文法學(xué)基礎(chǔ)性研究存在進(jìn)一兩步退一步的情況。退步的主要表現(xiàn)，是基礎(chǔ)性法學(xué)論著和法理學(xué)教材，用虛幻的權(quán)利概念遮蔽了鮮活、強(qiáng)大的權(quán)力及其豐富、生動的存在形式，且權(quán)力與權(quán)利的概念原本區(qū)分比較清楚，卻逐漸走向混淆不清的局面。更具體地說，退步或落后于時代，表現(xiàn)為作為法的一般理論之支柱的法學(xué)基本范疇中既沒有權(quán)力，又沒有表述權(quán)力的基礎(chǔ)性命題，以及作為法的一般理論的著作和教材，幾乎都沒有論述權(quán)力的專章，甚至數(shù)十萬言的篇幅中鮮見權(quán)力一詞。法的這類一般理論實(shí)際上無異于從結(jié)構(gòu)上否定或忽略了權(quán)力。

法的一般理論忽視或輕視權(quán)力的上述狀況早就應(yīng)該改變。在中共中央全面推進(jìn)依法治國、提倡加強(qiáng)對權(quán)力的監(jiān)督制約的今天，更增添了改變的迫切性。忽視權(quán)力、片面強(qiáng)調(diào)權(quán)利的法的一般理論是嚴(yán)重脫離當(dāng)代中國基本情況和世界各國實(shí)際情況的，應(yīng)該通過加強(qiáng)基礎(chǔ)性研究來逐步完善或重構(gòu)。

第二，權(quán)力起源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展得以形成剩余產(chǎn)品后統(tǒng)治組織從中提取的公共部分，但權(quán)力的具體來源(或具體權(quán)力的來源)則因時代和政體的不同而異。權(quán)力的起源(或本源)和權(quán)力的具體來源雖有聯(lián)系，但也有重要差別，因?yàn)?，前者涉及?quán)力的終極性起始，后者是權(quán)力產(chǎn)生后在不同時代不同政體下都存在的問題，而且往往集中反映在權(quán)力與權(quán)利何者更為根本的認(rèn)定問題上。關(guān)于權(quán)力的起源，恩格斯說得很清楚：“曾經(jīng)有過不需要國家、而且根本不知國家和國家權(quán)力為何物的社會。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而必然使社會分裂為階級時，國家就由于這種分裂而成為必要了。”(103)恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，載《馬克思恩格斯選集》(第4卷)，人民出版社2012年版，第190頁。其中的“一定階段”，就是統(tǒng)治組織得以從剩余產(chǎn)品中提取足夠數(shù)量用以維持公共機(jī)關(guān)存在的時段。權(quán)力是這部分被提取的剩余產(chǎn)品的轉(zhuǎn)化形式或法律表現(xiàn)?；蛟S，我們可以把這種權(quán)力起源理論概括為社會剩余產(chǎn)品說，它比法學(xué)界已經(jīng)注意到并有所介紹的強(qiáng)力說(暴力說、霸權(quán)說)、天意說(神授說)、祖?zhèn)魇酪u說、民意說(民授說、社會契約說)更合理，也可能比用“社會實(shí)踐說、階級斗爭說”(104)這句話中涉及的相關(guān)學(xué)說，參見漆多?。骸墩摍?quán)力》，載《法學(xué)研究》2001年第1期，第24-25頁。描述馬克思創(chuàng)始人的權(quán)力起源觀更貼切。

血常規(guī)是臨床上最基本及廉價(jià)易行的檢驗(yàn)項(xiàng)目，主要檢測白細(xì)胞、紅細(xì)胞、血小板及血紅蛋白等血液有形成分的質(zhì)和量及形態(tài)變化。血液參與機(jī)體的代謝及每一項(xiàng)功能活動，在保證機(jī)體的新陳代謝、功能調(diào)節(jié)及人體內(nèi)外環(huán)境平衡等方面發(fā)揮重要作用[3]。血液中的任何成分發(fā)生病理變化，都會影響全身的組織器官。反之，組織或器官的病變也可引起血液成分發(fā)生變化[4]。因此，血液學(xué)分析對了解疾病的嚴(yán)重程度有很大的幫助。本研究對膿毒癥患者的血常規(guī)指標(biāo)進(jìn)行了動態(tài)觀察，Logistic回歸分析顯示血小板數(shù)量減少是膿毒癥患者死亡的獨(dú)立預(yù)測因素。

至于權(quán)力的具體來源，最常見說法是權(quán)力源于權(quán)利，但這一判斷只能反映民主政體已經(jīng)形成和有效運(yùn)作后的情況。實(shí)際上，在其他三種典型的情形下，都是權(quán)利源于權(quán)力：①從權(quán)力的起源或權(quán)力終極性起始階段看，其實(shí)是先有權(quán)力后有權(quán)利，權(quán)利來源于權(quán)力的確認(rèn)和認(rèn)可。歷史上世界各地域的常態(tài)，是某種政治力量事實(shí)上控制了公共權(quán)力之后再利用它制定法律，確定法定利益的范圍并將其區(qū)分為表面上的公共利益和個人利益兩部分，它們在法律上分別表現(xiàn)為權(quán)力和權(quán)利，雖然起初往往并沒有使用這兩個近現(xiàn)代意義的法學(xué)名詞。這里需要注意的是，古典自然法學(xué)派的權(quán)利理論和美國獨(dú)立宣言宣稱的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系理論，都只是相關(guān)人士的信念或追求的理想圖景，不是世界絕大多數(shù)地域的歷史真實(shí)。古希臘的部分地區(qū)是否例外，有待研究。②從舊政權(quán)向新政權(quán)過渡并建立新制度的革命轉(zhuǎn)變時期，基本都是權(quán)力確認(rèn)和保障權(quán)利，即權(quán)利源于權(quán)力。歷史上美國獨(dú)立革命、法國革命、中國辛亥革命和新民主主義革命，都是先取得或建立政權(quán)，然后行使制定憲法(包括臨時憲法)的權(quán)力進(jìn)行法權(quán)的具體分配，包括將擬納入憲法范圍進(jìn)行分配之權(quán)劃分為權(quán)利、權(quán)力兩塊，然后在個人間分配權(quán)利和在各級各類公共機(jī)關(guān)間配置權(quán)力。③在各種非民主政體下，統(tǒng)治集團(tuán)之外的法律地位不同的個人也或多或少有些權(quán)利，這些權(quán)利實(shí)際上也源于權(quán)力，其多寡在很大程度上取決于權(quán)力的收縮或擴(kuò)張。

第三，權(quán)力的實(shí)質(zhì)是表面上的公共利益和直接對應(yīng)的公共機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)。對中文法學(xué)做權(quán)力專論，不能不對權(quán)力的本質(zhì)做必要評說。所謂權(quán)力的本質(zhì)(或?qū)嵸|(zhì))，從歷史唯物主義角度看，應(yīng)該是指在權(quán)力后面決定其之所以是權(quán)力而不是其他什么的東西。由于不太重視權(quán)力研究，過去一個多世紀(jì)里中文法學(xué)有關(guān)于權(quán)力本質(zhì)的論說較少見，且往往未被正式地概括為“說”。盡管如此，百年來法學(xué)界對權(quán)力本質(zhì)，并非完全沒有探討，如上世紀(jì)初提出的前述“兵力”論。近二十多年有學(xué)者在嘗試揭示權(quán)力本質(zhì)時提出，“權(quán)力者，乃權(quán)衡、確認(rèn)和保障實(shí)現(xiàn)權(quán)利之力也”，(105)同上注，第20頁。似可大致概括為“實(shí)現(xiàn)權(quán)利之力說”。還有認(rèn)為權(quán)力的直接社會內(nèi)容是法定“公共利益”、歸根結(jié)底是公共機(jī)關(guān)所有之財(cái)產(chǎn)的看法，(106)參見童之偉：《再論法理學(xué)的更新》，載《法學(xué)研究》1999年第2期，第5-15頁。似可概括為“公共利益、公共機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)兩級本質(zhì)說”。不過，前兩者顯得稍欠深入，后者試圖從歷史唯物主義角度展開，但今天看來尚欠準(zhǔn)確。

馬克思主義創(chuàng)始人對權(quán)力的本質(zhì)是有較充分論述的，只是相關(guān)論述都是同支撐權(quán)力的政治實(shí)體國家聯(lián)系在一起展開的。恩格斯說，為了使“這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級，不至于在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且日益同社會相異化的力量，就是國家”。他還說“為了維持這種公共權(quán)力，就需要公民繳納費(fèi)用——捐稅”；中世紀(jì)國家“政治上的權(quán)力地位是按照地產(chǎn)來排列的”；資本主義國家“財(cái)富是間接地但也是更可靠地運(yùn)用它的權(quán)力的”。(107)同前注〔103〕，恩格斯文，第187-189頁。根據(jù)這些論述和現(xiàn)有相關(guān)知識我們可知：“表面上凌駕于社會之上的力量”“權(quán)力”“公共權(quán)力”“政治的權(quán)力”，實(shí)際上都是現(xiàn)代中文法學(xué)權(quán)力一詞指代的現(xiàn)象。(108)其中的“力量”，在恩格斯德文原文和在恩格斯生前出版的英文譯本中，所用的本來就分別是指稱權(quán)力的名詞Macht和power，分別見：Friedrich Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des Staats, Im Anschluss an L.H.Morgan’s Forschungen, 2.Aufl., S.135; Frederick Engels, Origin of the Family, Private Property and the State, International Publishers, 1893, p.140。所以，我們可以說，權(quán)力的這些表現(xiàn)看起來體現(xiàn)的是公共利益，但只是“表面上”的公共利益，實(shí)質(zhì)上主要體現(xiàn)的是社會占統(tǒng)治地位的社會集團(tuán)的利益；支撐“表面上”的公共利益的是全部合法財(cái)產(chǎn)中的一部分，即由個人繳納的“費(fèi)用”，如“捐稅”等與權(quán)力相對應(yīng)并支撐權(quán)力的“財(cái)富”。按照恩格斯的論述和對其論述的理解，權(quán)力的實(shí)質(zhì)應(yīng)是表面的公共利益，歸根結(jié)底是公共機(jī)關(guān)掌握和運(yùn)用的那部分財(cái)產(chǎn)。

第四，法學(xué)界應(yīng)考慮放棄基于主體和強(qiáng)制力兩指標(biāo)識別權(quán)力并區(qū)分權(quán)力與權(quán)利的傳統(tǒng)二元標(biāo)準(zhǔn)，改為采用一元的權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)(亦稱權(quán)力權(quán)利實(shí)質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn))，并據(jù)此確定中文法學(xué)中權(quán)力概念的外延。提出權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者曾證明：權(quán)力是公共利益、進(jìn)而公共機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)的法律表現(xiàn)，它們?nèi)咧g可相互轉(zhuǎn)化和還原；因此，任何合法之權(quán)，不管其名稱是職權(quán)、權(quán)限還是其他什么，如果它體現(xiàn)公共利益、由公共機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)支撐，它就是權(quán)力，否則不是。(109)詳細(xì)論述可參見童之偉：《法權(quán)說對各種“權(quán)”的基礎(chǔ)性定位——對秦前紅教授批評文章的遲到回應(yīng)》，載《學(xué)術(shù)界》2021年第2期，第111-125頁。這種識別權(quán)力、區(qū)分權(quán)力與權(quán)利的法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)較之現(xiàn)有的其他標(biāo)準(zhǔn)，顯得更貼近中外法律制度和法律生活實(shí)際。按照權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，基于中國法律實(shí)踐，當(dāng)代中文法學(xué)中權(quán)力的外延或指代范圍可從以下兩層次做定位：其一，權(quán)力指代的對象是前引憲法相關(guān)條款規(guī)定的“一切權(quán)力”“國家權(quán)力”和《立法法》(2015年修正)規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)的權(quán)力”、《監(jiān)察法》(2018年)規(guī)定的“公權(quán)力”；也可以說，權(quán)力就是恩格斯所說的“公共權(quán)力”“特殊的公共權(quán)力”“權(quán)力”。(110)參見同前注〔103〕，恩格斯文，第187頁。所有這些處于雙引號中的名詞和詞組，基本上都是同義詞。其二，在當(dāng)代中國法律制度中，權(quán)力的范圍或指代的對象包括四種：①“職權(quán)”，這是中國憲法、法律對權(quán)力的基礎(chǔ)性表述。②“權(quán)限”，它是憲法、法律文本表述權(quán)力的輔助形式，使用次數(shù)較少。③公職特權(quán)，它是我國法律具體肯定的正當(dāng)公務(wù)資格，但它只是對相應(yīng)正當(dāng)公務(wù)行為或資格的學(xué)術(shù)性概括，我國法律本身沒有使用這個詞組。(111)我國《憲法》(2018年修正)第5條在否定的意義上提到了“超越憲法和法律的特權(quán)”，但這不表明沒有合法、正當(dāng)?shù)墓毺貦?quán)。我國《外交特權(quán)與豁免條例》中規(guī)定的外交特權(quán)和外交豁免，就是正當(dāng)?shù)墓毺貦?quán)和公職豁免。這部法律形式上是保護(hù)外國駐華外交官的外交特權(quán)和外交豁免，但因?yàn)閲H法上實(shí)行對等保護(hù)，所以它實(shí)際上也保護(hù)中國外交官在對應(yīng)國家的外交特權(quán)和外交豁免。公職特權(quán)較典型的表現(xiàn)是公安民警根據(jù)《人民警察法》(2012年修正)的規(guī)定優(yōu)先乘坐公共交通工具的行為或資格。④公職豁免，它也只是對我國法律規(guī)定的相應(yīng)正當(dāng)公務(wù)行為或資格的學(xué)術(shù)概括，法律沒有直接使用這個詞組。我國《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》(2015年修正)規(guī)定的代表在人大會議發(fā)言的言論免責(zé)權(quán)屬較典型的公職豁免。公職特權(quán)、公職豁免都屬非典型權(quán)力現(xiàn)象，按傳統(tǒng)的權(quán)力權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)是難以識別的，但按實(shí)質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)衡量，其權(quán)力屬性非常清楚。

應(yīng)說明，雖基于中國法律實(shí)踐，但權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)屬學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不僅不簡單認(rèn)可、追隨實(shí)在法隱含的識別標(biāo)準(zhǔn)，還要審視和評價(jià)實(shí)在法具體規(guī)定的合理性。例如，按照權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，至少我國非國有營利法人中法定代表人和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的“職權(quán)”，應(yīng)該排除在權(quán)力范圍外。同理，法制史上的家父權(quán)、夫權(quán)等“私權(quán)力”，也應(yīng)該排除在權(quán)力范圍之外。

第五，從憲法層次或角度觀察國有經(jīng)濟(jì)(社會主義全民所有制，下同)，方可見它的權(quán)力、權(quán)利雙重屬性。我國《憲法》第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)，即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。”《憲法》接著規(guī)定了屬國家所有之財(cái)產(chǎn)的范圍，但并未使用國家所有權(quán)一詞。國有經(jīng)濟(jì)其權(quán)力、權(quán)利雙重屬性是由以下具體情況決定的：國家是一個抽象實(shí)體，不可能具體行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，只能以其最權(quán)威代表者全國人民代表大會行使修改憲法相關(guān)條款、制定相關(guān)法律的職權(quán)和由其產(chǎn)生并授權(quán)的最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院行使制定相關(guān)行政法規(guī)的職權(quán)等形式履行國有經(jīng)濟(jì)主體的職責(zé)，并通過法律法規(guī)授權(quán)的組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，憲法規(guī)定的國有經(jīng)濟(jì)、社會主義全民所有制，實(shí)際上首先表現(xiàn)為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和由其產(chǎn)生了的最高國家行政機(jī)關(guān)的相關(guān)職權(quán)，其次才表現(xiàn)為民法上的國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其中主要是國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)。在這方面，筆者認(rèn)同有的憲法學(xué)者關(guān)于應(yīng)從憲法和民法兩個層次或角度觀察國有經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)，特別是認(rèn)同“國家所有”不能置于《憲法》第13條“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的框架下理解，而是需從《憲法》第12條“公共財(cái)產(chǎn)”的角度加以理解的觀點(diǎn)。(112)參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，載《清華法學(xué)》2015年第5期，第64頁摘要部分。

對國有經(jīng)濟(jì)，從憲法層次看和從民法層次看，所見確實(shí)是不一樣的。從憲法層次我們可清楚看到國有經(jīng)濟(jì)不僅具權(quán)力和權(quán)利雙重屬性，而且權(quán)力屬性比權(quán)利屬性更為明顯。國有經(jīng)濟(jì)本身是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)通過制憲(包括在全國人大產(chǎn)生前是由執(zhí)行全國人大職權(quán)的中國人民政治協(xié)商會議全體會議制定的臨時憲法)創(chuàng)設(shè)的，(113)1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》(已失效)第3條規(guī)定，“沒收官僚資本歸人民的國家所有”；第28條規(guī)定：國營經(jīng)濟(jì)為社會主義性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)。凡屬有關(guān)國家經(jīng)濟(jì)命脈和足以操縱國民生計(jì)的事業(yè)，均應(yīng)由國家統(tǒng)一經(jīng)營。凡屬國有的資源和企業(yè)，均為全體人民的公共財(cái)產(chǎn)，為人民共和國發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟(jì)的主要物質(zhì)基礎(chǔ)和整個社會經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)力量。1954年《憲法》第5條、第6條規(guī)定，實(shí)行多種生產(chǎn)資料所有制，其中首先是“國家所有制，即全民所有制”，“國營經(jīng)濟(jì)是全民所有制的社會主義經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的領(lǐng)導(dǎo)力量和國家實(shí)現(xiàn)社會主義改造的物質(zhì)基礎(chǔ)”，“礦藏，水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有”。而且創(chuàng)設(shè)后始終由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)通過行使修改憲法相關(guān)條款和制定相關(guān)法律(包括民法典)等形式履行國有經(jīng)濟(jì)、全民所有制主體的職責(zé)，(114)其業(yè)績首先是現(xiàn)行憲法中的涉國有經(jīng)濟(jì)、國家財(cái)產(chǎn)條款，然后是法律，如《民法典》相關(guān)規(guī)定、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，以及其他許多法律中保護(hù)國有經(jīng)濟(jì)、國家財(cái)產(chǎn)的條款。國務(wù)院及其下屬部門也以行使行政法規(guī)、規(guī)章制定等職權(quán)的形式來履行這種職責(zé)。(115)國務(wù)院行政法規(guī)，如《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》等；部委規(guī)章，如財(cái)政部的《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等。最高國家機(jī)關(guān)及其派生的機(jī)關(guān)、部門以行使權(quán)力(主要是職權(quán))的方式來履行國家財(cái)產(chǎn)所有者的職責(zé)，這是經(jīng)常而生動的法律現(xiàn)實(shí)。對此，只有從憲法角度才能看清和理解，從傳統(tǒng)法理和民法角度觀察，確實(shí)難以看清，不好理解。但是，從憲法角度看國有經(jīng)濟(jì)，其法律體現(xiàn)中的權(quán)利屬性并不會被遮蔽，反而十分具體。

從憲法角度可看到，我國國家財(cái)產(chǎn)大致處在三種不完全相同的法律狀態(tài)，這就決定了國家財(cái)產(chǎn)有些體現(xiàn)為權(quán)力，有些體現(xiàn)為權(quán)利，而到底哪些體現(xiàn)為權(quán)力、哪些體現(xiàn)為權(quán)利，需視它們具體所處的狀態(tài)而定。這或許正是國家財(cái)產(chǎn)與權(quán)力的關(guān)系，以及權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的復(fù)雜性之所在。上述有所不同的三種法律狀態(tài)是：①國家通過國家機(jī)關(guān)直接占有、使用和處分，用于管理公共事務(wù)之動產(chǎn)和不動產(chǎn)，主要是每年的日常經(jīng)費(fèi)支出。這部分國有財(cái)產(chǎn)持續(xù)地直接體現(xiàn)為公共利益，只有權(quán)力特征，并無權(quán)利特征。只是在有關(guān)國家機(jī)關(guān)或其具體部門有正當(dāng)需要時，他們可臨時性穿上法人外衣對這部分國有財(cái)產(chǎn)行使所有者權(quán)利，但他們在權(quán)利行使完畢后會隨即脫掉法人外衣回歸公共機(jī)關(guān)形態(tài)。這個行使民事權(quán)利的過程一般有占有、使用和處分，不應(yīng)該有盈利意義上的收益。②國有企業(yè)、事業(yè)組織和由國有財(cái)產(chǎn)支撐的社團(tuán)等法人的財(cái)產(chǎn)，由這些法人占有、使用、收益和處分。但是，它們通常是由國家機(jī)關(guān)任用的官員來管理和運(yùn)行的，與國家機(jī)關(guān)所有之財(cái)產(chǎn)共所有制主體。它們有的由各級政府的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門代表國家履行出資人職責(zé)(實(shí)質(zhì)上同職權(quán))，有的往往還獲法律法規(guī)授權(quán)或委托行使一部分權(quán)力。它們可謂都以不同身份行使權(quán)利和權(quán)力兩種權(quán)能，即以企業(yè)事業(yè)等法人的身份行使權(quán)利，以與國家、國家機(jī)關(guān)相關(guān)聯(lián)的其他身份行使相應(yīng)的權(quán)力。③屬于國家所有的礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，它們同國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，實(shí)際上取決于法律落實(shí)憲法相關(guān)條款的具體化程度(116)參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期，第105-126頁。和相關(guān)國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)開發(fā)利用它們的范圍和程度。由于國家機(jī)關(guān)及其官員對自然資源的開發(fā)利用往往是通過營利法人和其他組織間接、局部、逐漸展開的，因而其過程也必然展現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利雙重屬性。

顯然，對國有經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)可以有三種不同的理解。第一種理解是，主要反映傳統(tǒng)民法學(xué)界的思路，即任何法定之權(quán)只要被稱為“所有權(quán)”，那就是民事權(quán)利。按照這種思路，既然“不得不承認(rèn)‘國家所有權(quán)’”，就得承認(rèn)國家所有權(quán)是權(quán)利，因?yàn)椤氨娝苤瑖宜袡?quán)就是國家的一種權(quán)利”。(117)同前注〔104〕，漆多俊文，第23頁。第二種將國有經(jīng)濟(jì)，如國家資源所有權(quán)，分為憲法與民法兩種理解，認(rèn)為“憲法上的自然資源國家所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是國家權(quán)力，是管理權(quán)，而非自由財(cái)產(chǎn)權(quán)”。(118)徐祥民：《自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第35頁。這樣理解憲法，實(shí)際上是僅僅將憲法視為公法而不是同時處于私法和公法之上的根本法，以至于好像憲法眼中的國家所有權(quán)不包括民法上的國有企事業(yè)等法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。第三種理解是筆者前述將憲法視為根本法的理解，即從憲法上看，國有經(jīng)濟(jì)包含權(quán)力和權(quán)利兩種權(quán)能。這樣看問題的理論基礎(chǔ)，是將現(xiàn)代國家中一國的全部法律做三元劃分：根本法(憲法)；私法；公法。顯然，這還只是筆者一家之言，可能會有爭議。不過，即使早年對全部法律做私法、公法二元劃分的日本憲法學(xué)者，也有將“公法上的所有權(quán)”做權(quán)利和權(quán)力兩種權(quán)能劃分的。(119)參見同前注〔57〕，美濃部達(dá)吉書，第112-116頁。當(dāng)代日本法學(xué)界往往采用三元劃分：公法、私法、社會法。

第六，在民主法治國家，權(quán)力的主體是國家和具體代表國家行使統(tǒng)治權(quán)的公共機(jī)關(guān)，不應(yīng)是任何個人。國家的權(quán)力在對外關(guān)系中表現(xiàn)為國家主權(quán)，對內(nèi)具體表現(xiàn)為各級各類公共機(jī)關(guān)的職權(quán)、權(quán)限等。公共機(jī)關(guān)的典型表現(xiàn)是國家機(jī)關(guān)，在有些國家還包括執(zhí)政黨的一部分組織機(jī)構(gòu)。國家本身不可能穿上法人外衣享有和行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，但多數(shù)國家機(jī)關(guān)或其所屬部門可穿上法人外衣后臨時充任民事主體行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。但這不能是常態(tài)、只能是短暫的過渡狀態(tài)，須服從和服務(wù)于以公共機(jī)關(guān)身份行使權(quán)力的需要，應(yīng)在完成了必要商品、勞務(wù)等價(jià)交換過程后應(yīng)返回公共機(jī)關(guān)的位置。而且，更為重要的是，在任何權(quán)力主體穿上法人外衣享有和行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的時間和地點(diǎn)，它都只是法人而并不是公共機(jī)關(guān)，此時此地是民事主體在享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，而不是公共機(jī)關(guān)享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。清楚地認(rèn)識這個道理，對于嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和權(quán)力、不混淆法律性質(zhì)把公共機(jī)關(guān)納入權(quán)利主體范圍非常重要。

另一方面，由權(quán)力的公共性質(zhì)所決定，不論自然人還是法人，民主法治國家的任何個人不應(yīng)被視為權(quán)力主體。自然人不能是權(quán)力主體，除非作為獨(dú)任制公共機(jī)關(guān)或代表公共機(jī)關(guān)，這很好解釋。容易造成誤解的是公共機(jī)關(guān)和獲法律授權(quán)、委托的組織在民事上也可以是法人的情況，這難免讓人看起來好像是法人同時也可做權(quán)力主體、行使權(quán)力。這應(yīng)該是錯覺，因?yàn)?，包括國家機(jī)關(guān)或其具體部門在內(nèi)的任何公共機(jī)關(guān)以法人的名義享有和行使民事權(quán)利時，它的身份就已經(jīng)改換成了法人，不再是公共機(jī)關(guān)，除非它又脫下了法人外衣。因此，公共機(jī)關(guān)及其具體部門等組織可依法轉(zhuǎn)換成法人身份享有和行使民事權(quán)利，不能反過來理解成法人充任權(quán)力主體行使公共機(jī)關(guān)職權(quán)、權(quán)限。同理，也不能據(jù)此認(rèn)為國家、國家機(jī)關(guān)既可以享有、行使公共權(quán)力，也可以享有、行使民事權(quán)利。因?yàn)?，國家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)換成法人享有、行使民事權(quán)利，法律性質(zhì)就不再是國家機(jī)關(guān)享有、行使民事權(quán)利，而是法人享有、行使民事權(quán)利。法律最重視名分，法律地位不同的主體的行為，在法律的眼中性質(zhì)就不同。而且，在很大程度上可以說，民法中機(jī)關(guān)法人之設(shè)，就是要賦予國家機(jī)關(guān)一種在必要時運(yùn)用國家機(jī)關(guān)之外的法律身份以服務(wù)于其行使權(quán)力的本來使命，而絕不是要賦予國家機(jī)關(guān)一種民事權(quán)利主體身份讓它返身行使公共權(quán)力。

還須說明，至少不應(yīng)假定非國有經(jīng)濟(jì)的法人內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)或管理者享有的各種權(quán)具有權(quán)力的性質(zhì)。按權(quán)力識別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，非國有經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)和管理者依法可行使之權(quán)不論看起來多么強(qiáng)大，它們?nèi)匀皇菣?quán)利，不是權(quán)力。反之，也不應(yīng)該設(shè)想公共機(jī)關(guān)享有的各種權(quán)是權(quán)利，不論它們看起來多么溫和。所以，至少非國有經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和權(quán)能同權(quán)力完全不是一回事。故應(yīng)該避免望文生義，把法人特別是非國有企事業(yè)法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其各種權(quán)混同于權(quán)力機(jī)構(gòu)和權(quán)力。認(rèn)清這一點(diǎn)對于在立法和法學(xué)研究活動中克服權(quán)力權(quán)利混淆傾向、正確使用“權(quán)力機(jī)構(gòu)”“職權(quán)”“權(quán)利”等術(shù)語有現(xiàn)實(shí)意義。

第七，法律實(shí)踐是檢驗(yàn)權(quán)力概念是否合理以及合理性大小的標(biāo)準(zhǔn)，中文法學(xué)應(yīng)努力使權(quán)力概念符合當(dāng)代世界特別是中國的法律實(shí)踐，其中主要是中國法律制度和法律生活實(shí)際。中文法學(xué)的權(quán)力應(yīng)是中國法律學(xué)者認(rèn)識權(quán)力現(xiàn)象、其中首先是認(rèn)識當(dāng)代中國權(quán)力現(xiàn)象的產(chǎn)物。權(quán)力概念作為認(rèn)識權(quán)力現(xiàn)象的成果，不論其外延也好，實(shí)質(zhì)也好，其合理性都要反復(fù)接受法律實(shí)踐的檢驗(yàn)。這應(yīng)該是馬克思主義法學(xué)之法律實(shí)踐與認(rèn)識之關(guān)系的一般要求。基于以上原理研究權(quán)力現(xiàn)象和權(quán)力一詞，筆者相信確認(rèn)以下幾點(diǎn)認(rèn)識至關(guān)重要：①在任何法治國家，法律權(quán)力與法律權(quán)利的憲法、法律地位都是平等的，沒有法律權(quán)利地位無條件高于法律權(quán)力的問題，也沒有法律權(quán)力的地位無條件高于法律權(quán)利的問題。法律權(quán)利與法律權(quán)力發(fā)生具體沖突須依憲法法律規(guī)定的路徑解決。行政訴訟是依法解決法律權(quán)利與法律權(quán)力沖突的一個顯著路徑。刑事、民事、行政案件的上訴、申訴、二審、再審制度，是依法解決法律權(quán)利與法律權(quán)力沖突的更寬廣路徑。解決法律權(quán)利與法律權(quán)力沖突的最高層次的路徑是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督和法律監(jiān)督。不錯，社會革命中，革命等級或革命階級通常通過武力取得權(quán)力，然后運(yùn)用權(quán)力制定憲法法律，將法權(quán)分為法律權(quán)利和法律權(quán)力兩大部分并做更具體分配，并建立代議民主制度。在代議民主之下，公民依法行使選舉的權(quán)利選出代議士組成國家權(quán)力機(jī)關(guān)和其他公共機(jī)關(guān)行使權(quán)力。這些都是歷史事實(shí)，但這都只能證實(shí)、不能否定法律權(quán)利和法律權(quán)力應(yīng)該是，而且在憲法、法律上通常確實(shí)是平等的，雖然它們兩者之關(guān)系的實(shí)然方面與應(yīng)然方面通常有或大或小的差異。②作為記載人們對法律權(quán)利和法律權(quán)力外延、本質(zhì)之認(rèn)識成果的法學(xué)基礎(chǔ)性概念，權(quán)力和權(quán)利的地位、相對位置和相互關(guān)系，從根本上說應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)法律權(quán)力、法律權(quán)利的法律地位、相對位置和相互關(guān)系決定的準(zhǔn)確反映。所以，法學(xué)家的任務(wù)只能是努力把握法律權(quán)利、法律權(quán)力本身及其相互關(guān)系、外在聯(lián)系的實(shí)際，而不是脫離它們的實(shí)際狀況憑一己之好惡說東道西。任何人只要承認(rèn)這個道理，就必須承認(rèn)在中國當(dāng)代法理學(xué)中，權(quán)力與權(quán)利應(yīng)該是平行、對等、平等的。因此，平行型權(quán)力應(yīng)該是有充分法律實(shí)踐基礎(chǔ)的法學(xué)概念，而附隨型權(quán)力則不是。③法學(xué)中權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系要基于歷史事實(shí)和當(dāng)代中國法律實(shí)踐來評說，不可盲目重復(fù)一些既有的、脫離當(dāng)代世界和當(dāng)代中國法律實(shí)踐的命題。從這個意義上說，法學(xué)上權(quán)力的地位不優(yōu)于權(quán)利，權(quán)利的地位也不優(yōu)于權(quán)力，只有憲法、法律才能做它們兩者的共同基點(diǎn)或根本。相信從政治上說，這就是執(zhí)政黨權(quán)威性文獻(xiàn)主張的憲法法律至上。實(shí)際上，正視權(quán)力，把權(quán)力放在與權(quán)利同等重要的位置加以研究，這不是新主張，只不過是尊重和回歸中文法學(xué)早已有過的直面權(quán)力現(xiàn)象、同等對待權(quán)力權(quán)利的傳統(tǒng)。

第八，就像法律實(shí)踐中權(quán)力牽一發(fā)動全身一樣，法學(xué)中的權(quán)力正本清源回到平行型權(quán)力的學(xué)科位置，會有助于中文法學(xué)改善其基本概念、基本命題反映法律生活的準(zhǔn)確性和影響法律實(shí)踐的有效性。20世紀(jì)初誕生的社會主義國家實(shí)行生產(chǎn)資料國家所有制、重視由國家組織生產(chǎn)、流通、消費(fèi)或進(jìn)行宏觀調(diào)控，以及資本主義從“自由”階段發(fā)展到國家大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，如“新政”及此后程度不等但普遍推行的“福利國家”政策，都是在20世紀(jì)中葉前已經(jīng)在世界范圍內(nèi)發(fā)生的社會經(jīng)濟(jì)政治方面的歷史性變化。伴隨這種歷史性變化的必然是政府開支絕對量和占比的大幅擴(kuò)大，以及公共機(jī)構(gòu)和公職人員隊(duì)伍的相應(yīng)增加，它們在法律上的必然表現(xiàn)，就是權(quán)力絕對量和其在法權(quán)結(jié)構(gòu)中占比的顯著增加。這些歷史性變化對哲理性法學(xué)提出的必然要求之一，就是以適當(dāng)方式革新受羅馬私法影響，長期適應(yīng)自由資本主義時代法律生活的法學(xué)基本概念和基礎(chǔ)性命題。筆者帶著既定調(diào)查目的瀏覽了20世紀(jì)中葉之后，特別是20世紀(jì)末和21世紀(jì)以來數(shù)量比較多的中外文法理學(xué)論著，明顯感到歐美亞太法學(xué)較發(fā)達(dá)國家的法理學(xué)者已基本放棄在解釋法律現(xiàn)象時用“權(quán)利”遮蔽和取代“權(quán)力”的傳統(tǒng)做法，并早已在理論和邏輯上正視體量和占比等指標(biāo)都得到巨大提升的權(quán)力的現(xiàn)狀。(120)這需要另行做專題性研究。不過，可以較容易查證且筆者確實(shí)查證過的一個事實(shí)是：20世紀(jì)中葉之前，在日文法學(xué)入門型教科書中占突出地位的視“權(quán)力”為“權(quán)利”之一部分，并以權(quán)利義務(wù)為主要依托解說法現(xiàn)象的表達(dá)范式，在當(dāng)代日本已經(jīng)近乎絕跡。但是，一個多世紀(jì)以來，由于受影響廣泛的權(quán)利義務(wù)法學(xué)教學(xué)范式的結(jié)構(gòu)性限制，中文法學(xué)中的權(quán)力概念離如實(shí)反映權(quán)力在法律實(shí)踐中的真實(shí)地位和功能的距離似乎還比較遠(yuǎn)。法學(xué)基礎(chǔ)理論滯后于法律實(shí)踐屬于常態(tài)，因此，中文法學(xué)對權(quán)力的認(rèn)識在一定時段、某種程度上落后于法律生活實(shí)際很好理解。重要的是，法律學(xué)者應(yīng)正視落后并評估落后的程度，并通過自己的研究活動努力改善對權(quán)力的認(rèn)知狀況。

在改善對權(quán)力的認(rèn)知方面，按照權(quán)力理論符合權(quán)力之實(shí)際的一般原理和要求，附隨型權(quán)力概念的淡出和平行型權(quán)力概念進(jìn)一步置換乃至完全置換其法學(xué)地位，是不可避免的趨勢和結(jié)果。相信中文法學(xué)平行型權(quán)力的確立會促進(jìn)法現(xiàn)象權(quán)利義務(wù)解說范式隨之進(jìn)行改造或完善，因?yàn)?，此舉意味著外延包括權(quán)力的復(fù)合型權(quán)利概念從此退出中文法學(xué)教學(xué)和其他展示平臺。如此一來，法學(xué)基礎(chǔ)性概念或基礎(chǔ)性范疇本身的構(gòu)成和按重要程度所排的序位勢必發(fā)生相應(yīng)變化。

第九，隨著外延包括各種公共權(quán)力的虛幻的復(fù)合型權(quán)利概念逐步淡出中文法學(xué)的基礎(chǔ)性范疇架構(gòu)，與我國憲法、法律文本契合的外延不包括任何公共權(quán)力的單純型權(quán)利概念的地位理應(yīng)獲得提升和鞏固，同時，法學(xué)教育和法學(xué)研究領(lǐng)域放棄某些現(xiàn)有不合理、無根據(jù)的基礎(chǔ)性命題也勢在必然。這些基礎(chǔ)性命題會涉及對法、法律行為、法律事實(shí)、法律責(zé)任、法律關(guān)系等重要概念和觀念的重新認(rèn)識。在現(xiàn)有的一些法理學(xué)教材中，這些重要法學(xué)概念都是以虛幻的外延復(fù)合型權(quán)利為定義項(xiàng)關(guān)鍵詞加以解說的，片面性和脫離中國法律實(shí)踐的情況極為明顯，它們或許都應(yīng)該以新的定義項(xiàng)關(guān)鍵詞取代外延復(fù)合型權(quán)利概念重新闡釋。例如，現(xiàn)在的通用法理學(xué)教材寫道:“法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動機(jī)，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會關(guān)系的”；“法以規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)作為自己的主要內(nèi)容”。(121)同前注〔99〕，《法理學(xué)》編寫組書，第36-37頁?？墒?，讀者很自然會發(fā)問：“法”在我國首先表現(xiàn)為憲法，然后是憲法相關(guān)法、刑法、民法、行政法、訴訟法等，這些法律中規(guī)定的各級各類國家機(jī)關(guān)的“權(quán)力”及其具體表現(xiàn)“職權(quán)”“權(quán)限”“公權(quán)力”往哪里擺放呢？放在“權(quán)利”中嗎？果然，該教材答曰：“法所規(guī)定的權(quán)利……包括國家機(jī)關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時所行使的職權(quán)?！?122)同上注，第36頁?？蓡栴}在于，就實(shí)際情況而言，中國的“法”，包括憲法和各種法律，其中并沒有任何一個條款“規(guī)定”過這種“包括國家機(jī)關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時所行使的職權(quán)”在內(nèi)的“權(quán)利”。所以，后者完全是憑空杜撰的名詞，脫離我國法律實(shí)踐，也不符合邏輯。又如，同一本教材寫道：“法律責(zé)任是主體不適當(dāng)?shù)匦惺蛊浞蓹?quán)利和不履行或不適當(dāng)?shù)芈男衅浞闪x務(wù)而帶來的法律后果?！?123)同上注，第88頁。作為法的一般理論的教材，該書給“法律責(zé)任”下的這個定義也是非常片面的，因?yàn)椋耆珱]有提及權(quán)力主體(職權(quán)、權(quán)限、公權(quán)力等的主體)和他們不適當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力的法律后果。這里如果使用的是法學(xué)概念“權(quán)利”，作者或許還可以拿虛構(gòu)的外延復(fù)合型權(quán)利的說法來辯解，但這里明明白白使用的是“法律權(quán)利”，而真實(shí)的情況是，不僅中國現(xiàn)行憲法和各種法律，而且古往今來任何時代任何國家的法律中都沒有規(guī)定過包括權(quán)力及其具體存在形式職權(quán)、權(quán)限、公權(quán)力在內(nèi)的“法律權(quán)利”概念。所以，這種解說法律責(zé)任的“法律權(quán)利”也是憑空杜撰的。同理，該教材將“法律關(guān)系”界定為“主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”、將“法律關(guān)系主體”界定為“權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者”、把“法律關(guān)系客體”定位于“權(quán)利和義務(wù)所指向的對象”、把“法律關(guān)系內(nèi)容”解說為“權(quán)利義務(wù)”，都有上述完全一樣的、以虛幻“權(quán)利”遮蔽真實(shí)權(quán)力的瑕疵。(124)參見同上注，第111頁、第117頁、第120頁、第122頁。因?yàn)椋@些“權(quán)利”都不是我國憲法法律意義上的權(quán)利，其真實(shí)外延和實(shí)質(zhì)都是包含權(quán)力且早有學(xué)者論證為權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的法權(quán)。當(dāng)然，這不是教材編者的錯，而是起源和來歷不明的權(quán)利義務(wù)法學(xué)表達(dá)范式一百多年來長期以訛傳訛的結(jié)果。傳統(tǒng)上以虛幻的外延復(fù)合型權(quán)利遮蔽權(quán)力、妨礙權(quán)力研究的這類狀況，在我國一部分法理學(xué)教材和法哲學(xué)論著中表現(xiàn)十分突出，對我國法學(xué)進(jìn)步妨礙極大，現(xiàn)在到了應(yīng)該予以矯正的時候了。立足中文法學(xué)傳統(tǒng)和中國法律制度實(shí)際，改變上述狀況，對于從事法學(xué)基礎(chǔ)性研究的學(xué)者們來說既是艱巨挑戰(zhàn)，也是開創(chuàng)法學(xué)基礎(chǔ)理論新天地的難得歷史性機(jī)遇。

有效制約和監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，是建成法治中國的重要客觀標(biāo)志。法學(xué)基礎(chǔ)性研究領(lǐng)域有必要適應(yīng)這一需要，投入更多資源研究權(quán)力，包括研究權(quán)力現(xiàn)象、權(quán)力概念和它們同近鄰們的關(guān)系。