董媛媛

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺264005)

一、問題的提出

業(yè)主大會和業(yè)主委員會(下文一般簡稱“業(yè)主管理組織”)作為市域社會治理中業(yè)主自治的重要組成部分，其民事主體地位尚未明確，致使業(yè)主權(quán)益難以保障、糾紛頻發(fā)。闡明二者能否取得民事主體地位、取得何種民事主體地位的問題，是提高《民法典》適用性的迫切選擇。

(一)研究現(xiàn)狀及局限性

以物業(yè)管理有關(guān)法律法規(guī)的頒布時間為線索，該研究具體分為兩個階段。第一階段為2003年《物業(yè)管理條例》(以下簡稱“《條例》”)施行后至《民法總則》出臺前，第二階段為2017年《民法總則》出臺后。前一階段，《條例》明確業(yè)主大會和業(yè)委會的成立僅備案而無需登記，《業(yè)主大會規(guī)程》第36條表明前二者享有已登記民事主體的部分權(quán)利，即依據(jù)法律法規(guī)和議事規(guī)則能夠刻制、使用、管理印章?？梢娏⒎ㄔ缫延X察到確認二者民事主體地位的實踐需求?！段餀?quán)法》草案四審稿第86條中可見以業(yè)主大會或業(yè)委會的名義起訴的規(guī)定，因二者無獨立財產(chǎn)無法承擔訴訟責任、多數(shù)小區(qū)未成立此類組織等原因并未被《物權(quán)法》所采納[1]?！段餀?quán)法》頒布后，仍未填補主體地位規(guī)范，就此展開的解釋多主張業(yè)主大會和業(yè)委會的主體地位在實體法和程序法上的分離性，即僅能作為程序法主體。后一階段，《民法總則》確認非法人組織為第三類民事主體，統(tǒng)一了民事實體法和程序法主體。兩個階段中，學界之主張可以分為實然和應(yīng)然兩大類。實然觀點包括：一是二者都不具有民事權(quán)利能力，即無主體資格[2]；二是業(yè)主大會可取得法人[3]或非法人組織資格[4]；三是業(yè)委會可取得非法人組織資格[5]；四是業(yè)委會享有民事訴訟主體資格[6]。應(yīng)然觀點包括：一是應(yīng)賦予業(yè)主大會法人[7]272，[8]或非法人組織[9,10]資格；二是應(yīng)賦予業(yè)委會非法人組織[11]資格；三是應(yīng)賦予業(yè)委會民事訴訟主體資格[12,13]。

現(xiàn)有研究多集中于主體類型的選擇和法律文本的解析，不足之處頗為明顯：一是立法借鑒的內(nèi)容豐而不精、浮而不實，缺少對比較法中賦予業(yè)主管理組織民事實體法和程序法地位的原因剖析；二是僅泛談賦予何種主體地位，較少對立法和司法中肯定或否定主體地位之原因的綜合分析；三是未理清能否取得民事主體地位與應(yīng)取得何種主體地位之間的邏輯層次。故本文在厘清業(yè)主大會含義的基礎(chǔ)上，對我國法律和司法實踐進行由上及下的審視，探析比較法中賦予業(yè)主管理組織以不同主體地位的原因；而后討論業(yè)主大會能夠作為民事主體的現(xiàn)實基礎(chǔ)，以闡明實體法地位與程序法地位取得的關(guān)系，從主體要素的角度論證其取得民事主體地位的潛力；最后明確主體地位取得的進路，以期對特別法的制定和法律解釋有所助益。

(二)業(yè)主大會的內(nèi)涵厘定

我國法對全體業(yè)主所形成的團體暫無法定稱謂，學界多以業(yè)主團體或業(yè)主組織代之，或認為“業(yè)主大會”包括自治組織和意思機關(guān)兩種含義?，F(xiàn)行法在兩個層面上使用“業(yè)主大會”一詞，一指組織體，即由全體業(yè)主組成的團體，例如《民法典》第277、278、281、286條和《條例》第8、9、10條等；二指組織機構(gòu)，即業(yè)主團體的意思機關(guān)，例如《民法典》第278、280條和《條例》第12、13、14條。用語不規(guī)范易引起語義分歧，取得主體地位的對象必須明確。解決辦法有三種，一是參考立法例，以“業(yè)主團體”“區(qū)分所有權(quán)人團體”等作為組織體的統(tǒng)一稱謂，保留組織機構(gòu)含義上的“業(yè)主大會”；二是以司法解釋對兩種含義的用法作出說明，即除規(guī)定業(yè)主大會召開及決定作出的條款外，其他規(guī)定都是在組織體層面上使用“業(yè)主大會”；三是保留組織體名稱用法，將業(yè)主大會會議作為意思機關(guān)。與全體股東組成的股東大會不同，《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》第22條規(guī)定業(yè)主大會會議并不要求每個業(yè)主必須參與。但會議作為意思形成的一種方式不能成為意思機關(guān)，意思機關(guān)須由全體業(yè)主組成?！皼Q議”一般由會議形成，而“決定”的使用范圍更廣且不限于會議內(nèi)容。以業(yè)主大會會議作為意思機關(guān)時，未召開會議但以其他方式作出的決定則會被排除于意思機關(guān)的決定之外。

業(yè)主管理組織的設(shè)計需兼顧兩方面功能：創(chuàng)設(shè)一個全體業(yè)主一致對外的名義和能夠與集參與性、有效性于一體的機制結(jié)合作為業(yè)主的決策渠道。由于長期在兩層含義上使用“業(yè)主大會”，根據(jù)不同語境套用不同含義是自然而然的觀念。因此，基于維持法律穩(wěn)定性的需要，方法二最為妥當。意思機關(guān)作為內(nèi)部機構(gòu)不涉及主體資格問題，故后文在組織體含義上論述業(yè)主大會主體地位的取得。

二、業(yè)主大會地位取得的立法與實踐之審視

(一)中央立法缺失和地方立法突破

1.中央立法未賦予民事主體和訴訟主體地位?！睹穹ǖ洹泛汀稐l例》都未明確業(yè)主管理組織的民事主體地位?！睹穹ǖ洹返?86條第2款對《物權(quán)法》第83條的完全吸收表明，立法者不賦予主體地位的態(tài)度與制定《物權(quán)法》時并無二致?！稐l例》第34條被認為是對業(yè)委會民事主體資格的確認，雖提及業(yè)委會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同，但未明確業(yè)主方的合同主體。承繼《合同法》第2條的《民法典》第464條將“自然人、法人和其他組織”改為“民事主體”?？梢?，當時的“其他組織”對應(yīng)的是尚未納入民事主體的非法人組織。而特別法早已明確非法人組織的設(shè)立需經(jīng)登記或批準，顯然，僅需備案的組織不屬于此類。業(yè)委會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同是基于業(yè)主大會的意思表示，以業(yè)主大會或業(yè)主的名義簽訂合同。故《條例》未承認業(yè)委會的主體資格，應(yīng)當確認主體地位的是業(yè)主大會而非業(yè)委會。

《民法典》和《條例》都未賦予業(yè)主管理組織以訴訟主體地位。《民法典》第280條業(yè)主撤銷權(quán)訴訟和第286條第2款業(yè)主管理組織所主張的責任方式不是對其訴訟地位的承認。法律并未明確前述撤銷之訴的被告。業(yè)主大會和業(yè)委會主張的停止侵害、排除妨礙等屬于法定的責任承擔方式，其實現(xiàn)需訴諸法院，但不能據(jù)此認為其享有訴權(quán)。業(yè)委會并非實體權(quán)利主體，依法理，訴權(quán)的取得僅能通過實體權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和任意的訴訟擔當兩種途徑。業(yè)主授以訴權(quán)并非意在轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利，途徑一不屬于訴權(quán)取得的常態(tài)。而途徑二有兩種類型：由法律擬制為訴訟主體和由業(yè)主推選為訴訟代表人(1)我國立法與司法中的任意訴訟擔當包括代理型、代表型和擬制型代理型，任意訴訟擔當主要集中于知識產(chǎn)權(quán)、檢察機關(guān)和消費者協(xié)會公益訴訟領(lǐng)域。故業(yè)主管理組織取得訴權(quán)之類型僅限于代表型和擬制型。。擬制型訴訟擔當主要針對無主體地位的非法人組織，賦予其訴訟地位。非法人組織可依《民事訴訟法》“其他組織”之規(guī)定取得訴訟地位，但業(yè)委會不能被認定為“其他組織”，故而并無“擬制”空間?！睹穹ǖ洹返?78條規(guī)定業(yè)主可通過管理規(guī)約或決議授予業(yè)委會訴權(quán)，而《民事訴訟法》規(guī)定僅自然人能夠作為訴訟代表人，故業(yè)主共同授權(quán)的對象實際為業(yè)委會成員，即業(yè)委會并非以組織的形式進行訴訟。根據(jù)《條例》第15條，訴訟所涉事項雖屬于業(yè)委會的法定職責范圍，但不能等同于法定訴訟擔當。職責之法定意在確定權(quán)責邊界，而非直接賦予起訴權(quán)。正如《公司法》規(guī)定了董事會職責，亦規(guī)定了公司權(quán)益受到侵害時董事會可起訴的情形，若屬法定職責便可直接起訴，則法律無需重復(fù)規(guī)定。

2.地方立法規(guī)定登記制度和訴訟情形

地方性法規(guī)在中央立法空白時作出突破性規(guī)定。一是法人資格的取得?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)住宅物業(yè)管理條例》最早規(guī)定管委會(業(yè)委會的前身)經(jīng)登記取得法人資格，《北京市住宅區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》明確試行業(yè)主大會登記制。二是業(yè)主管理組織起訴或參訴的情形。除港澳臺外，我國有17個省級行政區(qū)的物業(yè)管理規(guī)范對此作出規(guī)定，青島、西安、銀川等部分地級市亦有類似規(guī)定。以省級行政區(qū)為例，行為類型分為四類(見表1)。后三類行為實質(zhì)上可以歸入“侵害業(yè)主共同利益的行為”，故規(guī)定模式有兩種：一是直接規(guī)定“侵害業(yè)主共同利益的行為”可以起訴，二是以列舉侵害行為類型加兜底性條款的形式進行規(guī)定。除福建外，凡規(guī)定了“侵害業(yè)主共同利益的行為”的省級地方性法規(guī)都未同時規(guī)定其他三類行為。

綜上，有關(guān)業(yè)主大會和業(yè)委會主體地位的規(guī)定存在兩方面問題：中央立法始終未賦予二者主體地位和地方立法突破上位法空白但規(guī)定不全面。地方立法規(guī)定二者的起訴權(quán)及具體行為類型，但大部分省級行政區(qū)僅規(guī)定四種行為中的一至兩種。即便規(guī)定業(yè)委會對四類行為可以起訴，也不能視為其訴訟主體地位的根據(jù)。表因是地方立法權(quán)的限制，實質(zhì)在于業(yè)委會作為執(zhí)行機構(gòu)并非當事人，不能以自己名義起訴。

(二)最高法觀點分歧和地方實踐分歧

1.最高法的司法解釋、判例和批復(fù)之分歧。作為立法活動的繼續(xù)，司法解釋否定業(yè)委會的訴訟主體資格。2009年《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《物業(yè)解釋》)第2、8、10條規(guī)定了業(yè)委會可請求法院確認合同或合同條款無效、解除合同等情形，而最高法民一庭編著的《理解與適用》中否認了業(yè)委會的被告資格[15]。2020年修訂后的《物業(yè)解釋》亦未保留前述規(guī)定。可見，《物業(yè)解釋》從始至終都未承認業(yè)委會的訴訟主體地位。

最高法復(fù)函和判例從有限承認到個案認定訴訟主體資格?！?002〕民立他字46號復(fù)函中認定業(yè)委會屬“其他組織”，能以自己名義起訴；〔2005〕民立他字8號復(fù)函認為業(yè)委會可作為被告參訴。但〔2005〕民一終字12號裁定摒棄了復(fù)函的主張，否認了業(yè)委會的訴訟主體資格。2005年裁定的觀點轉(zhuǎn)變實則是有確切依據(jù)的?！?002〕皖民一終字112號安徽高院的請示根據(jù)當時的《安徽省城市住宅區(qū)物業(yè)管理暫行辦法》認為業(yè)委會對商業(yè)用房享有產(chǎn)權(quán)，且符合“其他組織”的全部要件?！稐l例》出臺后，前述業(yè)委會享有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定因與上位法沖突而失效，該2005年裁定基于業(yè)委會作為執(zhí)行機構(gòu)而非實體權(quán)利主體，又無財產(chǎn)和組織機構(gòu)的考慮，認定其無訴訟主體資格。另外，2016年指導(dǎo)案例第65號認為“業(yè)主大會可作為其他組織參訴”。

2.地方法院的主張和認定標準之分歧。立法的考量最終默許法律規(guī)定的缺位，但不能忽視實踐對規(guī)范的饑渴。各地高級人民法院通過發(fā)布審判意見、會議紀要等規(guī)范性文件解決業(yè)主管理組織的參訴問題，北京高院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見(試行)》、上海高院民一庭《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件有關(guān)問題的解答》、重慶高院《關(guān)于確認業(yè)主委員會在物業(yè)管理糾紛案件中訴訟主體資格的指導(dǎo)意見》等都確認了業(yè)委會作為原告的起訴資格。

實踐中，法院對業(yè)委會是否具有訴訟主體地位的認定標準大相徑庭。法院否認業(yè)委會訴訟主體資格的原因可分為以下四類：一是作為執(zhí)行機構(gòu)未經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)，如〔2020〕京民申2885號和〔2020〕粵04民終1949號判決；二是依《物權(quán)法》第76條第2款未經(jīng)法定數(shù)量的業(yè)主同意，如〔2017〕黔民申2546號和〔2021〕蘇13民終1265號判決；三是超出《物權(quán)法》和《條例》規(guī)定的法定職責范圍，如〔2019〕川民申6123號裁定；四是不符合民訴法上“其他組織”的要件，如〔2020〕黔0303民初1857號和〔2019〕川0105民初9765號判決。而肯定業(yè)委會訴訟主體資格的事由，除了將前四類原因轉(zhuǎn)為肯定表述外，還包括三類：一是引用最高法2002、2005年復(fù)函，認為業(yè)委會能以自己名義起訴；二是依法經(jīng)備案；三是根據(jù)《物權(quán)法》第83條第2款的規(guī)定有權(quán)起訴。依據(jù)具體案情的不同，法院肯定或否定業(yè)委會當事人地位的說理中可見上述事由的排列組合。

司法實踐爭議多集中于業(yè)主委員會訴訟主體地位的探討，蓋是因為業(yè)主大會和業(yè)主委員會二者關(guān)系的長期模糊及主體地位的雙重缺位。實踐分歧反映出民事任意訴訟擔當制度的擴張。該制度的應(yīng)用情形有二：一是擴大當事人范圍的訴訟擔當，即經(jīng)法律關(guān)系主體授權(quán)獲得以自己名義起訴的權(quán)利，但范圍僅限于物業(yè)管理活動和業(yè)主共同利益。據(jù)此，法院便以“未經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主授權(quán)”或“雖經(jīng)授權(quán)但超出法定職責范圍”為由，認定業(yè)委會并非實體法律關(guān)系主體而駁回起訴。二是法律擬制主體的訴訟擔當。為彌補實體法不足，《民事訴訟法》規(guī)定“其他組織”，為非法人組織取得當事人能力留下空間，形成訴訟主體與民事主體有限分離的狀態(tài)?，F(xiàn)《民法典》賦予非法人組織以民事主體地位，民訴法中“其他組織”未對應(yīng)修改為非法人組織。后文將闡明“其他組織”與非法人組織之關(guān)系為何，以回應(yīng)業(yè)主大會適用“其他組織”的規(guī)定之疑。

(三)比較法規(guī)定的歸納性考察

基于不同的立法背景，境內(nèi)外的法律和實踐對建筑物區(qū)分所有權(quán)人組成的團體(對應(yīng)我國業(yè)主大會)和類似業(yè)委會的組織采不同稱謂，并以不同模式賦予二者主體地位。按照實體法和程序法地位分為兩類：一是成文法明確規(guī)定民事主體地位；二是成文法或判例法明確規(guī)定訴訟主體地位。

1.成文法明確民事主體地位。此分類以法國為典型，較為特別的是日本法。(1)法國法。全體建筑物區(qū)分所有人當然成立業(yè)主團體，享有法人人格，設(shè)有建筑物區(qū)分所有權(quán)人大會和管理人；(2)日本法中以管理組合法人作為業(yè)主團體的一種形態(tài)，只有符合法定人數(shù)及比例的區(qū)分所有權(quán)人召開集體會議決定成立并辦理登記手續(xù)后方取得法人資格[7]268；(3)新加坡《土地權(quán)源(區(qū)分所有)法》第158章第10A條規(guī)定區(qū)分所有權(quán)人經(jīng)申請登記組成管理團體，其《建筑物維護與階層管理法案2004》第24條第(2)款明確該團體作為法人能夠起訴應(yīng)訴[16]；(4)我國香港《建筑物管理條例》第344章第8條稱全體區(qū)分所有權(quán)人構(gòu)成的團體為業(yè)主立案法團，申請注冊后成為具有永久存續(xù)性的法人[17]。

2.成文法或判例法明確訴訟主體地位。部分國家或地區(qū)承認訴訟主體不依賴于實體法而存在獨立的訴訟權(quán)利能力，形成民事權(quán)利能力與訴訟權(quán)利能力分離的實然狀態(tài)。(1)德國法。依住宅所有權(quán)人的共同關(guān)系所形成之團體不能視為法人，因具有集會和管理人兩種機關(guān)而成為有行為能力之組織體。其《民法典》僅規(guī)定自然人和法人的民事主體地位。2009年《德國民事訴訟法》賦予無權(quán)利能力社團以當事人能力。此前，2007年《住宅所有權(quán)法》明確所有權(quán)人共同體能以自己名義起訴應(yīng)訴[18]。(2)《日本民法典》承襲德國二元民事主體構(gòu)造，但在其民事訴訟法第29條規(guī)定非法人團體得以自己名義起訴或被訴。日本學理和實踐認為業(yè)主團體的另一種形態(tài)“管理團體”雖非法人但具備當事人能力。(3)《澳門民法典》規(guī)定分層建筑物所有人大會為決議機關(guān)，并于一定情況下賦予管理機關(guān)訴訟主體資格，具體條文完全移植《葡萄牙民法典》。(4)《意大利民法典》第1131條明確共有人大會聘任的管理人的起訴參訴范圍[19]。(5)我國臺灣僅規(guī)定有類似業(yè)委會的管理組織，即管理委員會，并賦予其當事人能力。(6)美國法的規(guī)定源于判例，部分上升為法律。判例法方面，1971年懷特訴考克斯一案中，加州上訴法院認為，公寓協(xié)會(即建筑物區(qū)分所有權(quán)管理團體)系非法人組織，作為獨立的法律實體，其成員可獲得針對管理團體的判決。而1997年斯特雷耶訴卡溫頓溪公寓一案中，印第安納州上訴法院認為，公寓協(xié)會未登記為法人，無主體資格，公寓所有人起訴該協(xié)會等同于起訴自己。成文法方面，加州現(xiàn)行法與其判例一致，規(guī)定非法人組織可以起訴或被訴。各州法財產(chǎn)編中，阿拉斯加州和馬薩諸塞州規(guī)定公寓協(xié)會的組織形式應(yīng)為非營利法人或合伙，華盛頓州規(guī)定為營利或非營利法人，印第安納州則規(guī)定為法人或其他實體形式。2008年美國《統(tǒng)一非法人非營利組織法》細化了非營利組織當事人能力的規(guī)定，對該法的評論中提到“近年來大多數(shù)州頒布法規(guī)授予其實體地位”[20]。故采取此種組織形式的公寓協(xié)會即享有訴訟地位。

凡規(guī)定了業(yè)主管理組織主體地位的國家與地區(qū)都采取二元民事主體立法模式并以法人人格作為選擇；實體法中未規(guī)定時，或在程序法中賦予其當事人能力，或在判例法中承認其訴訟主體資格。有學者認為法人化是各個國家或地區(qū)立法與實務(wù)的一致趨向，我國單行法也應(yīng)沿此方向前行[7]272。在賦予業(yè)主管理組織法人地位的立法例中，其法定民事主體類型并不包括非法人組織，故賦予業(yè)主管理組織以法人地位是對現(xiàn)有體系的妥協(xié)之策，實踐中多數(shù)業(yè)主管理組織難以取得法人資格。為避開民事主體類型的爭議，部分堅持認定為非法人組織的國家則采取了僅確認當事人能力的方式。現(xiàn)我國《民法典》明確非法人組織為民事主體，徑行解決了此類主體的法律供給問題，業(yè)主管理組織的主體地位便可有多種取向。因此，單一法人化無法適應(yīng)多樣性需求。主體類型的選擇應(yīng)包括非法人組織。

三、業(yè)主大會主體地位取得的現(xiàn)實基礎(chǔ)

(一)業(yè)主大會主體地位取得的前提和根源

1.訴訟主體地位取得的前提：實體法地位。理論與實踐多以業(yè)主大會符合“其他組織”的要件認定其享有訴訟主體地位，該組織雖得進入訴訟程序，但由于實體法地位的缺失而無法成為判決所確定的權(quán)利義務(wù)之受體。《民法典》明確非法人組織為民事主體，便不存在承受實體權(quán)利義務(wù)的障礙。若業(yè)主大會依《民法典》取得非法人組織地位，能否取得對應(yīng)的程序法地位，還需理清“非法人組織”與“其他組織”的關(guān)系(2)此處僅在主體意義上討論“其他組織”與“非法人組織”。非主體意義上，“其他組織”指特定語境中所提及組織之外的組織，“非法人組織”指除法人以外的組織，不屬于法律專有名詞，此為法律編纂中應(yīng)明確的主體用詞之雙重含義問題。在此不予贅述。。對此，學界可見兩類觀點，一是認為“非法人組織”與“其他組織”屬同一概念在實體法與程序法的不同表達，二是主張實體法與程序法主體的二元化，即二者為不同概念。實務(wù)亦呈現(xiàn)相應(yīng)分歧，一是認為業(yè)主大會或業(yè)委會是非法人組織而可成為訴訟主體,如〔2012〕滬一中民二(民)終字1790號和〔2020〕蘇05民終1612號判決；二是認為業(yè)主大會或業(yè)委會屬“其他組織”而僅有訴訟主體資格，如〔2011〕滬二中民二(民)終字1908號和〔2020〕黔02民終1826號。由民訴法解釋第52條及《民法典》關(guān)于非法人組織的規(guī)定可知，非法人組織符合“其他組織”的定義，即非法人組織的運行使其必備相應(yīng)的組織機構(gòu)和財產(chǎn)。而二者在外延上的關(guān)系主要決定于對法人分支機構(gòu)的定性[21]。法人分支機構(gòu)按照其特征(無法人資格、但可以自己名義活動的組織體)完全符合非法人組織的要件。反觀《民法典》第74條第2款，法人分支機構(gòu)的財產(chǎn)清償債務(wù)的次序是可選擇的，與第104條非法人組織的財產(chǎn)優(yōu)先清償債務(wù)不同，不能將其歸入非法人組織中。再者，以“其他組織”來指稱實踐中未經(jīng)登記的組織，能夠使之權(quán)益受到程序保障。因此，“其他組織”的外延大于非法人組織，根據(jù)《民法典》取得法人或非法人組織地位后便能夠具有訴訟主體地位。從法的應(yīng)然角度，只有取得實體法上主體資格方可承載權(quán)利和義務(wù)，進而于訴訟中主張權(quán)利或承擔義務(wù)。因此，業(yè)主大會實體法與訴訟法地位應(yīng)當具有一致性，其取得訴訟主體地位的邏輯前提是享有民事主體地位。但業(yè)主大會能否取得民事主體地位，是由其本身性質(zhì)和取得主體地位的程序機制兩方面所決定。

2.民事主體地位取得的根源：擬制意志及其載體。民事主體地位之享有分為兩個層次：第一層是事物根本特性的判斷，第二層是法定構(gòu)成要件的判斷。法律主體是法律所承認意志的存在形式，事物在成為法律主體前，以含法律上意志為共性，此所謂民事主體之前共性(3)民事主體之共性為享有合法權(quán)益，可從事民事活動，是自然人、法人、非法人組織成為民事主體后所具共性。僅前三者而非其他事物能夠成為民事主體，說明此三者在成為民事主體前具有共性，故稱民事主體之前共性。前共性是民事主體資格取得的法理根據(jù)。。自然人以人身為意志載體，擬制主體也需由載體承載擬制意志，通常是以自己所派生團體的名稱、名譽等為載體[22]。對業(yè)主大會應(yīng)否取得民事主體地位，以及應(yīng)否進一步取得法人地位的觀點分歧集中于其是否擁有獨立于成員的財產(chǎn)。應(yīng)予區(qū)分的是，財產(chǎn)是擬制主體之條件而非擬制主體之組成要素，其要素僅包括擬制意志和擬制載體。財產(chǎn)與民事主體的關(guān)系是取得法人還是非法人組織主體地位的區(qū)分要件，但不能作為判定事物是否具備成為民事主體之潛力的要素。理清意志和財產(chǎn)分別與擬制主體的關(guān)系，便理清了能否取得民事主體地位與應(yīng)取得何種主體地位之間的邏輯順序。顯然，應(yīng)先論證的是業(yè)主大會是否具有成為民事主體之共性。業(yè)主大會具有民事擬制主體的前共性——共同意志。建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分非專屬于某個業(yè)主，所涉權(quán)利難以切實被行使而實際處于無主狀態(tài)。因而全體共有人以傳統(tǒng)多數(shù)決定方式作出利益安排，即對共有部分事務(wù)處理進行共同決議并得出一致意見。此過程是由數(shù)個民事主體的共同意志經(jīng)過一定規(guī)則擬制為單一意志，雖與共同意志的內(nèi)容一致，卻是獨立于共同意志之外的、代表整個團體的新意志。與德國以契約形成業(yè)主大會不同，我國法律規(guī)定業(yè)主因取得房屋所有權(quán)而獲得成員資格。業(yè)主大會的成立具有天然性和法定性。以業(yè)主大會之名稱作為共同意志的載體，對外表現(xiàn)為組織的單一意志，其具備民事主體之前共性，應(yīng)賦予民事主體地位。

(二)業(yè)主委員會不宜取得主體地位

為事務(wù)處理之便宜，業(yè)主委員會多成立于業(yè)主大會之前，對外呈現(xiàn)權(quán)利主體之假象，以致理論與實踐皆認為應(yīng)賦予其民事主體或訴訟主體地位。而何者應(yīng)被賦予主體地位的爭議，需從厘清業(yè)主大會與業(yè)委會的關(guān)系開始。

從內(nèi)部關(guān)系來看，業(yè)委會是業(yè)主大會的內(nèi)部機構(gòu)，不宜賦予民事主體地位。組織體的形成需由民事主體中的“人”作出一致的意思表示，通常以契約作為聯(lián)結(jié)。根據(jù)《條例》第15條與《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》(簡稱“指導(dǎo)規(guī)則”)第3條的規(guī)定，業(yè)委會由作為意思機關(guān)的業(yè)主大會以會議形式選出，而非因業(yè)委會成員間的契約聯(lián)結(jié)形成。業(yè)委會進行物業(yè)管理與監(jiān)督、執(zhí)行業(yè)主大會決定和代表業(yè)主簽訂合同的職責是派生于業(yè)主和業(yè)主大會原生管理權(quán)的次生管理權(quán)。因此，業(yè)委會應(yīng)被界定為業(yè)主大會這一組織體的執(zhí)行與代表機關(guān)，而非獨立的組織。然民事主體應(yīng)當具有獨立性，定不能作為另一主體之部分。內(nèi)部機構(gòu)依附于組織體而存在，無業(yè)主大會的存在就不會有業(yè)主委員會的產(chǎn)生。成立基礎(chǔ)都尚不具備主體地位，更何況內(nèi)部機構(gòu)本身。

從利益歸屬和責任承擔來看，業(yè)委會不能取得民事主體地位。民事主體實施法律行為的后果應(yīng)當歸屬于本人。平等主體間以自己責任為基礎(chǔ)，代理、代表制度都是為了便宜實際行為人完成民事行為。業(yè)委會提起訴訟需經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主的授權(quán)，其作為名義行為人，為實現(xiàn)實際行為人的意圖而實施行為，產(chǎn)生的行為后果當然應(yīng)由業(yè)主大會或業(yè)主承擔。若認為業(yè)委會以自己名義簽訂合同、起訴應(yīng)訴，則行為之后果歸屬于業(yè)委會本人。此時權(quán)益享有者與義務(wù)承擔者的范圍重合但不相同，勢必導(dǎo)致部分業(yè)主的利益受損，尤其是業(yè)委會成員。然業(yè)主群體訴訟分為侵害業(yè)主的共有利益和侵害業(yè)主專有財產(chǎn)的群體性糾紛。前者仍屬共同利益范圍，后者因不屬于業(yè)委會職責而暫時僅能通過訴訟代理人制度解決。可見，業(yè)主群體訴訟中業(yè)委會代表的仍為全體或部分業(yè)主，絕非主張其自身利益。學界爭議多集中于業(yè)主委員會是否符合“其他組織”的財產(chǎn)要件而忽略本質(zhì)，即民訴法列舉的“其他組織”都是代表自身利益起訴應(yīng)訴，故業(yè)委會不屬于此類。

于法理，業(yè)委會是業(yè)主大會的內(nèi)部機構(gòu)，不應(yīng)取得民事主體地位。業(yè)委會代表業(yè)主起訴應(yīng)訴，不符合“其他組織”為自身利益參訴的特征。于實踐，因執(zhí)行機構(gòu)之特點，業(yè)委會具有權(quán)利主體之外觀，加之監(jiān)督機構(gòu)缺失，業(yè)主大會有被弱化和架空之危險。避免違背業(yè)主自治的法理和提高自治積極性的需求都指向一個結(jié)論：業(yè)委會不能作為民事主體，亦不能僅賦予訴訟主體資格。

四、業(yè)主大會主體地位取得的規(guī)范進路

(一)登記、財產(chǎn)與主體地位取得的關(guān)系

民事主體資格是主體享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的法律評價，法律擬制性是國家實施管理和組織體自身活動的需求。具備民事主體之前共性的業(yè)主大會須由程序機制控制主體資格的取得。對比非法人組織、法人的法定構(gòu)成要件可得，業(yè)主大會能否取得法人或非法人組織地位的分歧都集中在對業(yè)主大會備案的性質(zhì)、業(yè)主大會是否擁有一定責任財產(chǎn)的理解上。

1.主體地位取得的唯一方式：登記。備案不能取得主體資格，仍需登記?！吨笇?dǎo)規(guī)則》第33、34條規(guī)定業(yè)委會應(yīng)當辦理的備案手續(xù)文件包括業(yè)主大會成立和業(yè)委會選舉的情況、管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則等。由此可見，備案只是將業(yè)主大會的有關(guān)情況在登記部門記錄在冊的程序性行為，系申請主體履行告知義務(wù)而不產(chǎn)生取得民事主體資格的法律效果。但備案對業(yè)主管理組織獲得相應(yīng)權(quán)利能力、開展與其成立目的相適應(yīng)的活動提供依據(jù)，如申請銀行資金賬戶。備案制主要是使不具備法人資格的民間組織脫離不合法性的困境，僅解決了“非法身份”的部分困擾，而取得主體資格需以法定方式為依據(jù)。多數(shù)觀點認為未經(jīng)登記而已實際成立并開展經(jīng)常性活動的組織在法律上可被推定為非法人組織[23，24]。《民法典》規(guī)定必須以登記取得法人資格，以登記或批準取得非法人組織資格。將未經(jīng)登記或批準的組織推定為民事主體是基于保護善意第三人和解決組織責任承擔問題的特殊情況。就業(yè)主大會的性質(zhì)和目的而言，其不屬于需經(jīng)批準取得主體資格的組織。故應(yīng)以登記取得主體資格為一般情況，以推定承認主體資格為例外。有基于此，業(yè)主大會能夠取得民事主體地位的關(guān)鍵在于對法人和非法人組織登記規(guī)范的填補。

2.主體地位取得的財產(chǎn)要件：可獨立支配財產(chǎn)。獨立財產(chǎn)僅為法人要件，非法人組織具可獨立支配財產(chǎn)即為已足?！睹穹ǖ洹访鞔_獨立財產(chǎn)為法人要件，但并未列為非法人組織要件。與自然人無獨立財產(chǎn)仍屬民事主體同理，非法人組織的主體地位取決于社會需要而非是否擁有獨立財產(chǎn)[5]。僅《民法典》第104條提及“非法人組織的財產(chǎn)”，表明此類組織可以擁有獨立財產(chǎn)，并非作為構(gòu)成要件。業(yè)主大會欲取得非法人組織資格無需擁有與其成員財產(chǎn)相分離的財產(chǎn)，具可獨立支配財產(chǎn)即為已足，即能夠大致辨識在何范圍內(nèi)可作為系爭權(quán)利義務(wù)關(guān)系之責任財產(chǎn)而得成為執(zhí)行標的即可[25]?？紤]訴訟結(jié)果的實效性，若一個團體于法理上根本不可能存在責任財產(chǎn)，則訴訟將無助于權(quán)利實現(xiàn)，反添程序支出。因此，可獨立支配財產(chǎn)是權(quán)利實現(xiàn)和強制執(zhí)行的基礎(chǔ)。若業(yè)主規(guī)約約定業(yè)主大會能夠取得一定財產(chǎn)的所有權(quán)，如從共有收益及利息中定期抽取一部分作維持運行之用并歸其所有。當積聚與其目的和經(jīng)營范圍相適應(yīng)的財產(chǎn)后便滿足法人之要件，只待登記制度之健全。另外，法人人格并非規(guī)避責任的方式，規(guī)制交易風險的切入點為責任財產(chǎn)范圍的明確。有觀點認為取得法人資格會使業(yè)主享受權(quán)益而置身于應(yīng)承擔的責任之外。承擔有限責任不是選擇成為法人的原因，第三人可根據(jù)登記外觀衡量交易風險。況且公司作為典型營利法人，其設(shè)立早已實行認繳制，登記財產(chǎn)與責任財產(chǎn)漸行漸遠。業(yè)主大會因其成立目的而受到非營利性的制約，與其交易風險較小。有效規(guī)制方式在于法律明確其責任財產(chǎn)，即可供執(zhí)行的財產(chǎn)類型和范圍，且不以現(xiàn)實存在為必要，包括現(xiàn)有財產(chǎn)、未來定期收益等，以作風險判斷之依據(jù)。

“其他組織”概念和構(gòu)成要件的模糊性造成實務(wù)在認定是否具有訴訟主體地位上的分歧。若仍在民事主體地位缺位時先認定訴訟主體地位，將無助于消除審判分歧、滿足業(yè)主大會主體資格的需求。因此，從無主體地位到取得民事主體地位為實踐趨勢，由備案制逐漸過渡到登記制為立法趨勢。若無對應(yīng)登記機關(guān)及配套規(guī)范，僅局限于爭論應(yīng)取得法人還是非法人組織資格，則并無應(yīng)用實益。故民事主體地位的取得為統(tǒng)一裁判標準之良方，完善登記制是細化《民法典》之要求。

(二)不同主體地位取得的規(guī)范設(shè)計

基于各省市業(yè)主自治發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，業(yè)主大會的民事主體類型應(yīng)取決于其成員合意，而不能強行單一化。《民法典》第277條屬準用性規(guī)范，將業(yè)主大會和業(yè)委會的成立條件和程序指向其他規(guī)定。故應(yīng)于特別法中進行主體地位取得的規(guī)范設(shè)計。

1.非法人組織地位取得的規(guī)范設(shè)計?！睹穹ǖ洹返?78條規(guī)定了業(yè)主共同決定事項需由法定數(shù)量的業(yè)主參與表決并同意。鑒于業(yè)主大會成立難、運行難的現(xiàn)實困境和鼓勵登記以實現(xiàn)有序管理的規(guī)范目的，不宜對其參與和表決比例作過高限制。故比照一般事項應(yīng)規(guī)定為“2/3+1/2”(4)根據(jù)《民法典》第278條規(guī)定，應(yīng)當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。，還應(yīng)符合非法人組織的要件。依是否備案，申請非法人組織登記可分為兩種情況：一是正在籌備的業(yè)主大會業(yè)主大會申請登記為非法人組織的，由履行業(yè)主大會成立和登記職責的機關(guān)，向物業(yè)所在地的縣級以上地方人民政府民政部門申請登記。由物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府與登記機關(guān)聯(lián)合審查決定是否予以登記；二是已備案的業(yè)主大會此類業(yè)主大會只需向登記部門申請登記，無需聯(lián)合審查。前兩種情況的變更登記和章程修改，需經(jīng)區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審查同意后，向登記機關(guān)申請變更登記和核準。

2.法人地位取得的規(guī)范設(shè)計。業(yè)主大會具有滿足法人要件的潛力，但取得營利還是非營利法人資格有待探討?！睹穹ǖ洹返?7條規(guī)定非營利法人不得向其成員分配利潤，但未完全禁止其從事營利性活動?！盃I利性”概念并無統(tǒng)一內(nèi)涵，營利和非營利法人的區(qū)分不是非黑即白的，特別法人又是封閉式窮盡列舉，仍有大量法人介于營利和非營利間的灰色地帶。當置于非營利法人之下時，若不例外地允許業(yè)主大會進行營利活動和利益分配，則會阻礙其正常運行、損害業(yè)主既得利益。實踐中已出現(xiàn)業(yè)主大會向業(yè)主分配共有部分出租收益、維修資金利息等情況。故暫不宜以營利或非營利劃分業(yè)主大會法人。即使不以非營利法人進行規(guī)制，其經(jīng)營范圍也受限于設(shè)立目的和財產(chǎn)權(quán)利。因取得法人資格需經(jīng)登記部門和業(yè)務(wù)主管部門的實質(zhì)審查，尤其是對其財產(chǎn)能力、組織機構(gòu)設(shè)立及運行的嚴格審查，業(yè)主大會取得法人資格絕非易事，設(shè)定過高的業(yè)主同意比例會將規(guī)范束之高閣，故達到“2/3+1/2”即可。鑒于行政效率性的考慮，有以下兩種登記模式：一是正在籌備或已備案的業(yè)主大會取得法人資格。若開發(fā)商或業(yè)主為業(yè)主大會初期成立及運行提供基礎(chǔ)資金，且該獨立財產(chǎn)與其維持運行所需相適應(yīng)，此時方符合法人財產(chǎn)要件。由履行成立職責的機構(gòu)向民政部門申請登記。備案超過一定期間且已滿足法人和同意比例要件的業(yè)主大會亦可申請法人登記。二是以非法人組織作為過渡，符合一定條件后直接轉(zhuǎn)換登記為法人。業(yè)主大會經(jīng)登記取得非法人組織資格后，經(jīng)過財產(chǎn)管理或業(yè)主集資，能夠積累與其日常運行相匹配的財產(chǎn)。登記轉(zhuǎn)換還須符合前述同意比例和法人要件。該登記無需重新提交申請材料，僅需提供財產(chǎn)、組織機構(gòu)和章程(管理規(guī)約)的變動情況，最大程度減輕再行登記時申請人的負擔。