劉譯礬

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、 引 言

一般來說，在刑事訴訟中，辯護(hù)律師是通過與嫌疑人、被告人或其近親屬簽訂委托代理合同，獲得當(dāng)事人的授權(quán)而參與刑事訴訟。即使是在指定辯護(hù)的案件中，被指定的律師參與刑事訴訟也須經(jīng)嫌疑人、被告人的確認(rèn)。正是基于與嫌疑人、被告人所形成的這種民事代理關(guān)系，辯護(hù)律師才在約定的授權(quán)期限內(nèi)具有“辯護(hù)人”的身份，在授權(quán)委托的范圍內(nèi)協(xié)助當(dāng)事人開展各種辯護(hù)活動[1]。同樣地，律師退出辯護(hù)，結(jié)束作為辯護(hù)人的身份，一般也屬于與嫌疑人、被告人之間的事情：雙方可以協(xié)商解除合同，當(dāng)事人可以直接辭去律師，律師也可因當(dāng)事人不當(dāng)委托或不法行為而拒絕辯護(hù)?？偠灾?，律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系似乎屬于私法自治的范疇，排斥外界的干預(yù)。

但近年來，在我國刑事審判實踐中，出現(xiàn)了不少法庭“越過”當(dāng)事人，直接剝奪律師辯護(hù)人資格的案例。例如，2020年7月在內(nèi)蒙古包頭某法院審理的王某明涉黑案中，因該案的開庭時間與其他案件發(fā)生沖突，李愛軍和李啟珍兩位律師在請求更換開庭時間未獲法庭同意的情況下缺席庭審。法庭將這一行為視為“無正當(dāng)理由不按時出庭參加訴訟”，剝奪了其之后參與法庭審判的資格。(1)參見陳麗媛：《專訪徐昕：“未審先定”照片的背后》，載中國新聞周刊公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/laM3_8_zZbyJyL4gKR_ldQ，最后訪問日期2021年9月3日；“兩律師因庭審沖突不能按時參加庭審辯護(hù)資格被法庭剝奪”，載求真刑辯律師網(wǎng)，http://13176419589.com/List.asp?C-1-6258.html，最后訪問日期2021年9月3日。又如，2018年在杭州中院審理的保姆縱火案中，辯護(hù)律師黨琳山因提出的多項申請被法庭駁回而當(dāng)場退庭，之后便被杭州中院剝奪了在該案擔(dān)任辯護(hù)人的資格，不允許其會見被告人并參與之后的庭審。(2)參見付松：《杭州保姆縱火案律師退庭，若保姆執(zhí)意不換辯護(hù)人，案子如何進(jìn)行下去》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/212149364_617717，最后訪問日期2021年9月3日。此外，在律師因程序性爭議與法官發(fā)生沖突，進(jìn)而被驅(qū)逐的案件中，也存在被取消辯護(hù)人資格的情況[2]。

上述案件在發(fā)生的當(dāng)時均引起了社會的普遍關(guān)注，也使得學(xué)界和律師界就諸多問題產(chǎn)生激烈的爭論。其中一個問題便是：法庭是否有權(quán)剝奪律師的辯護(hù)人資格？法庭拒絕被委托的律師參與庭審是否侵犯了當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)以及律師的執(zhí)業(yè)權(quán)？對于這些爭論，2018年4月最高人民法院、司法部出臺的《關(guān)于依法保障律師訴訟權(quán)利和規(guī)范律師參與庭審活動的通知》(以下簡稱《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》)，作出了初步的回應(yīng)。該通知重申了各級人民法院及其工作人員要尊重和保障律師訴訟權(quán)利，相關(guān)執(zhí)法行為要規(guī)范、文明，應(yīng)保持必要的限度，與此同時也規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)特定情形時，律師不得繼續(xù)在同一案件擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人。這些情形包括：一是律師擅自退庭；二是無正當(dāng)理由不按時出庭參加訴訟；三是被依法責(zé)令退出法庭、強(qiáng)行帶出法庭或被處以罰款、具結(jié)保證書后，再次被責(zé)令退出或被強(qiáng)行帶出法庭。之后，2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)第310條，完全吸納了《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》中的有關(guān)規(guī)定，將法官剝奪律師辯護(hù)人資格的情形以司法解釋條文的形式確定了下來。

作為對實踐爭議的一種回應(yīng)，最高司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)確立的規(guī)則，對法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格提供了一定的規(guī)范依據(jù)。但不可否認(rèn)的是，這一規(guī)定在一定程度上具有“應(yīng)景之作”的意味，僅為法庭處理類似問題提供了簡單的指引，并不能從根本上解決法庭實施這一行為的正當(dāng)性。正因如此，2020年內(nèi)蒙古包頭某法院剝奪律師辯護(hù)人資格的事件發(fā)生后，學(xué)界和律師界仍然存在各種爭議。

基于實踐的迫切需要，立法先于理論而行。但法律規(guī)則的出臺并未消解理論上的爭議、實踐中的困惑。諸如法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性、法庭指揮權(quán)與尊重辯護(hù)權(quán)之間的關(guān)系、被告人和辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)被不當(dāng)侵犯后的救濟(jì)問題等，目前學(xué)界均未進(jìn)行充分的討論。有鑒于此，本文擬立足我國刑事辯護(hù)實踐，討論法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性，在認(rèn)可法庭有權(quán)實施這一行為的前提下，探討如何對法庭的權(quán)力進(jìn)行控制，并對可能涉及的權(quán)利救濟(jì)與保護(hù)展開討論。

二、 我國法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的實踐樣態(tài)

法庭責(zé)令律師退出辯護(hù)或者剝奪其辯護(hù)人資格，是近年來在我國刑事審判實踐中出現(xiàn)的一種新現(xiàn)象。在規(guī)范性文件出臺之前，這一行為是法官為解決辯審沖突問題而“創(chuàng)造性”地采取的一種應(yīng)對方式，并在多地自生地發(fā)展起來。之后，這一實踐探索被最高司法機(jī)關(guān)吸納，成為處理辯審沖突等極端情況的一種方式。為了對這一問題有全面的認(rèn)知，本文首先立足實踐，對法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的情況進(jìn)行類型化的分析，展現(xiàn)實踐運行的大致樣態(tài)。

(一) 律師被認(rèn)為嚴(yán)重違反法庭紀(jì)律，驅(qū)逐出庭

如在2012年吉林王某等人涉黑案件的辯護(hù)中，北京律師王興被法官以擾亂法庭秩序為由驅(qū)逐出法庭，一度不被允許在隨后的庭審中為當(dāng)事人辯護(hù)。(3)參見張玉學(xué)：《“辯審沖突”解決之道》，載隆安律師事務(wù)所公眾號，http://www.longanlaw.com/legals/6247.html/，最后訪問日期2021年9月17日。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第199條，“強(qiáng)行帶出法庭”(也稱“被驅(qū)逐出庭”)是法庭對違反法庭秩序的行為人所實施的懲戒方式。實踐中律師被驅(qū)逐出庭最主要的原因是，律師與審判長就案件審理的程序性問題看法不一、發(fā)生沖突[2]。例如，律師提出的要求啟動非法證據(jù)排除程序、申請法官回避、申請證人出庭等訴求被法庭駁回[3]，或者沒有得到法庭重視[4]，律師認(rèn)為法庭濫用審判權(quán)，侵犯了其質(zhì)證權(quán)，或者認(rèn)為法庭審判程序嚴(yán)重違法。此時，如若雙方發(fā)生沖突，律師不聽審判長規(guī)勸或警告，就可能會被強(qiáng)行帶出法庭或被驅(qū)逐出庭。

但是，律師被驅(qū)逐出庭，不等于被剝奪了辯護(hù)人的資格。前者只是剝奪了律師繼續(xù)參與本次庭審的機(jī)會，而后者則是完全將律師排除在案件審理之外。根據(jù)《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》，律師被強(qiáng)行帶出法庭后，并不馬上失去辯護(hù)人的資格，如果其“具結(jié)保證書”，“經(jīng)法庭許可”，仍然還可以參與庭審。但在此之后，如若再次被強(qiáng)行帶出或被責(zé)令退出，就不得再繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人。當(dāng)然實踐中，律師因各種原因被驅(qū)逐出庭后，法庭對于律師辯護(hù)權(quán)的態(tài)度不一，有的直接剝奪了律師的辯護(hù)人資格，有的則仍然允許其繼續(xù)參與。

(二) 律師主動退庭，被法庭視為拒絕辯護(hù)

近年來，律師因各種原因主動退庭也時有發(fā)生。其中最典型的便是，杭州保姆縱火案中黨琳山律師退出法庭之后，不被允許繼續(xù)參與庭審。與此相類似，2014年湖南湘西中級法院審理的龍某江等特大涉黑案中，辯護(hù)律師王全璋認(rèn)為審判長在庭審程序上嚴(yán)重違法，因所提異議被無視，直接退庭以示抗議。審判長將該退庭行為視為拒絕辯護(hù)，不允許其繼續(xù)參與法庭審判。(4)參見阮占江：《湘西中院一審審理鳳凰特大涉黑案，27人涉13宗罪》，載法制網(wǎng)，http://roll.sohu.com/20140318/n396813535.shtml，最后訪問日期2021年9月17日。實踐中，律師主動退庭，也大多發(fā)生在與法官就程序性問題產(chǎn)生分歧、意見不受重視以及難以獲得救濟(jì)的情況下。此時，律師“主動退庭”多是意在通過這一行為向法庭抗議，表達(dá)自己不滿的情緒，以此希望影響法庭審理的正常進(jìn)行，使自己的訴求得到重視。

需要注意的是，在上述案件中，律師雖是主動退庭，但其本意并非退出辯護(hù)、終止與被告人的關(guān)系。很多情形下，中途退庭只是律師為實現(xiàn)訴求所采取的一種辯護(hù)策略，在之后的案件辦理中，一些律師仍然要求會見當(dāng)事人或者參與法庭審判。因此，法官將律師中途退庭視為拒絕辯護(hù)，(5)在規(guī)范性層面上，“拒絕辯護(hù)”僅適用于法律規(guī)定的特定情形。參見2017年《律師法》第32條、2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》第12條、2018年《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第42條。曲解了律師的本意；即使將律師退庭視為本次開庭拒絕辯護(hù)，也不意味著在后續(xù)開庭中也拒絕辯護(hù)。因而，在與杭州保姆縱火案類似的案件中，法官將律師中途退庭視為拒絕辯護(hù)，并以此為由不允許其繼續(xù)參與辯護(hù)難以成立。那么，應(yīng)當(dāng)如何評價律師的退庭行為呢？在規(guī)范層面，根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》，律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭紀(jì)律、遵守出庭時間，并應(yīng)當(dāng)尊重法庭。(6)參見《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第66條、第67條。辯護(hù)律師在未經(jīng)法庭同意的情況下中途退庭，違背了律師的基本行為規(guī)范。司法部出臺的《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》也明確規(guī)定，律師參與訴訟活動應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則，不得擅自退庭，否則構(gòu)成《律師法》規(guī)定的擾亂法庭秩序行為。(7)參見《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第39條、第53條。因此，即便辯護(hù)律師將擅自退庭作為辯護(hù)策略，這一行為本身也已經(jīng)違反法律。此外，《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》以及《高法解釋》明確規(guī)定，律師擅自退庭的，不得繼續(xù)擔(dān)任同一案件的辯護(hù)人、訴訟代理人?？梢?，與律師被強(qiáng)行帶出或被驅(qū)逐出法庭不同，在擅自退庭的情況下，律師將不得繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人，不再有具結(jié)保證的機(jī)會。之所以對律師擅自退庭設(shè)置如此嚴(yán)重的后果，是因為律師擅自離庭不僅在主觀上表現(xiàn)了對法庭規(guī)則的漠視，而且也在客觀上影響了法庭審理的正常進(jìn)行，尤其是在必須要有律師參與的案件中。律師“缺席”，法庭審理就不得不中斷。而法院組織庭審并非易事，需要開展多項準(zhǔn)備活動，如安排場地、通知訴訟參與人，有時還需考慮辦案時效。因此，律師擅自離庭，不僅會使法院的前期準(zhǔn)備工作付之東流，而且也會嚴(yán)重影響法庭的審理秩序與庭審安排。

(三) 律師未按時出庭或被法庭認(rèn)為不具備辯護(hù)條件

實踐中律師未按時出庭被剝奪資格，多發(fā)生在以下情形中：律師代理的多個案件的庭審時間發(fā)生沖突，律師在與法庭協(xié)調(diào)不成的情形下缺席庭審，之后法庭不認(rèn)可其辯護(hù)人資格。2020年王某明案件中，李愛軍和李啟珍兩位律師被剝奪辯護(hù)人資格就是這種情況。與此類似，2014年江西高院審理的周某華涉嫌受賄案中，周澤律師也是因代理的多個案件庭審時間產(chǎn)生沖突而缺席，被江西高院剝奪了辯護(hù)資格；之后即使重新獲得了當(dāng)事人的委托，仍然不被允許參與庭審[5]。律師不具備辯護(hù)條件，在實踐中則是法官認(rèn)為律師未會見、未閱卷、未做好庭審準(zhǔn)備。例如，2017年江西贛州中院在審理明某國案時，以遲夙生律師未會見被告人及未閱卷為由，不準(zhǔn)其參加辯護(hù)。(8)參見2017年11月18日江西省贛州市中級人民法院《關(guān)于未準(zhǔn)許遲夙生參加明某國案件辯護(hù)的情況說明》。

對于“不按時出庭”，《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》將其與“擅自退庭”一并納入了直接剝奪辯護(hù)人資格的事由中。那么，應(yīng)當(dāng)如何理解“無正當(dāng)理由”？因開庭時間沖突而無法出庭，是否屬于“無正當(dāng)理由”呢？筆者認(rèn)為，在律師代理多個案件的情況下，庭審時間發(fā)生沖突，再正常不過；律師基于此而無法出庭，并非沒有正當(dāng)理由。法官強(qiáng)行將其視為“無正當(dāng)理由”，并不具有說服力。另外，在庭審時間發(fā)生沖突且與法庭協(xié)商未果的情況下，兩位李姓律師書面告知法庭后，就“堂而皇之”地離開法庭也極為不妥。法庭審判并非兒戲，律師缺席將使其難以進(jìn)行。在這種情況下，律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明情況，就庭審辯護(hù)工作做好安排。因此，在李某明涉黑案中，法庭與律師的做法都有不妥。而法庭因律師未會見、未閱卷，就認(rèn)為其不具備辯護(hù)條件，進(jìn)而不允許其出庭，更是在法理上難以成立。辯護(hù)律師未做好辯護(hù)準(zhǔn)備，并不等于其不具備辯護(hù)資格。在這種情況下，法庭正確的做法應(yīng)當(dāng)是延期審理，督促律師做好準(zhǔn)備，而非直接剝奪其辯護(hù)人資格?！侗Ｕ虾鸵?guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》和《高法解釋》也沒有將這一情形納入律師不得繼續(xù)擔(dān)任同一案件的辯護(hù)人的事由之中。

在一個正常運轉(zhuǎn)的刑事訴訟程序中，律師被剝奪辯護(hù)人資格并非常態(tài)。然而，近年來這一現(xiàn)象卻在我國頻繁發(fā)生。這既折射出我國辯護(hù)意見不受重視、對辯護(hù)權(quán)救濟(jì)不足、律師執(zhí)業(yè)失范現(xiàn)象頻發(fā)，也體現(xiàn)出法官中立性缺失、駕馭庭審能力有限，現(xiàn)有規(guī)則應(yīng)對法庭秩序被挑戰(zhàn)時的不足[6]。關(guān)于法庭中辯審沖突的根源，已有學(xué)者進(jìn)行了充分研究[7]。由于篇幅有限，本文在此不作深究。立足實踐中頻發(fā)的問題，本文接下來要討論的是，法庭剝奪律師辯護(hù)人的資格是否具有正當(dāng)性呢？

三、 法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性

對于法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性，目前存在兩種不同的觀點。

一種觀點認(rèn)為法庭剝奪律師辯護(hù)人資格不具有正當(dāng)性，理由在于：其一，律師的辯護(hù)權(quán)來源于被告人或其近親屬的委托，在他們沒有解除委托之前，其他人均無法介入這一私法關(guān)系之中。(9)參見張永強(qiáng)：《也談杭州保姆縱火案辯護(hù)律師現(xiàn)象》，載新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_95f47cef0102xmt9.html，最后訪問日期2021年9月17日。其二，如果律師擾亂法庭秩序，法庭可以責(zé)令律師退庭，或者對律師予以懲戒，但律師并不因此而失去辯護(hù)人的資格[8]。其三，被告人的委托辯護(hù)權(quán)優(yōu)先于指定辯護(hù)權(quán)，在被告人尚未明確解除委托關(guān)系的情況下，法庭強(qiáng)行拒絕律師參與辯護(hù)，哪怕之后為其指定法律援助律師，也是對被告人自行委托律師權(quán)的侵犯，也有浪費國家司法資源之嫌[9]。

另一種觀點則認(rèn)為法庭剝奪律師辯護(hù)人資格具有正當(dāng)性。如有律師認(rèn)為，在法庭審理中，類似黨琳山律師那樣的退庭行為是一種藐視法庭乃至法律的行為，是絕對不被允許的。在這種情況下，法官剝奪律師辯護(hù)人資格的做法可以理解。(10)參見《杭州保姆縱火案的黨律師，你不當(dāng)陳世峰的辯護(hù)人可惜了》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/212424529_472931，最后訪問日期2021年9月17日。也有學(xué)者認(rèn)為，“如果辯護(hù)律師存在擾亂法庭秩序等嚴(yán)重違法行為，法庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)認(rèn)定該律師已經(jīng)不適合繼續(xù)為此案被告人辯護(hù)，這是維護(hù)司法權(quán)威和保證庭審活動順利進(jìn)行的必然要求”[2]。

可以發(fā)現(xiàn)，支持者站在“結(jié)果”的角度審視法庭的行為。對于那些嚴(yán)重擾亂法庭秩序、蔑視法庭尊嚴(yán)的律師而言，法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格無異于釜底抽薪，杜絕了其再次實施違法違規(guī)行為的可能。而反對者則從“過程”的視角提出質(zhì)疑，委托特定的律師是被告人行使辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義，法庭剝奪該律師的辯護(hù)人資格，有干預(yù)甚至侵犯其辯護(hù)權(quán)之嫌。即使《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》和《高法解釋》在規(guī)范性層面授權(quán)法庭實施這一行為，其在正當(dāng)性上也是有待斟酌的。那么，到底應(yīng)當(dāng)如何評價呢？

(一) 行政法比例原則的引入

從應(yīng)然狀態(tài)看，(11)之所以說“從應(yīng)然狀態(tài)看”，是因為不排除實踐中有一些法官濫用權(quán)利，對于律師正常行使辯護(hù)權(quán)、正常表達(dá)異議的行為，不能正確看待，通過“剝奪律師的辯護(hù)人資格”對辯護(hù)律師進(jìn)行打擊甚至報復(fù)。這種行為顯然是不被允許的。對于這一情形，目前并沒有爭議。本文討論的是一種應(yīng)然的狀態(tài)，即法官以維護(hù)法庭尊嚴(yán)、維系法庭秩序為目的，剝奪律師的辯護(hù)人資格。法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格是為了實現(xiàn)維持法庭秩序等公共利益。這里的問題是：為了維護(hù)公共利益，法庭就可以限制公民的權(quán)利嗎？從“動機(jī)”或“目的”來看，以維護(hù)公共利益為名，限制公民的權(quán)利并非不可，因為“在現(xiàn)代法治社會，正當(dāng)限制公民權(quán)利只能基于‘權(quán)利與權(quán)利沖突’和‘公共利益需要’兩種情形”[10]。在刑事司法領(lǐng)域，為保障訴訟程序的進(jìn)行，限制被追訴人權(quán)利的情形并不少見，如被追訴人被拘留或逮捕，人身自由暫時受限；相關(guān)財物被查封、扣押，物權(quán)暫時受限。除了不可被侵犯的絕對權(quán)利，其他相對權(quán)利事實上都有被限制的可能。辯護(hù)權(quán)本身也并非一項絕對的權(quán)利，尤其是在我國的司法實踐中，這一權(quán)利受到諸多限制，如被追訴人不享有沉默權(quán)；在強(qiáng)制辯護(hù)案件中，無論被追訴人是否愿意，都必須接受指定律師辯護(hù)。因此，法庭以公共利益為名，限制公民權(quán)利，在法理上是可以成立的。但“目的”正當(dāng)，并不意味著“手段”亦正當(dāng)；手段如果超出必要的限度，亦會使原本具有正當(dāng)目的的行為失去正當(dāng)性。所以接下來一個更加值得討論的問題是，如何確定法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的限度？

與這一問題直接相關(guān)的是公法上的比例原則。作為行政法中的基本原則，比例原則的功能在于審查行政權(quán)力行使的合理性，被作為“限制公權(quán)力濫用”的法律方法或工具來理解[11]?！氨壤瓌t是保證國家權(quán)力正當(dāng)行使的最佳手段，國家權(quán)力只有在符合比例原則的基礎(chǔ)上限制公民權(quán)利才是正當(dāng)?shù)南拗?。”[12]因此，在對法庭限制公民辯護(hù)權(quán)的這一行為進(jìn)行討論時，有必要引入比例原則。具體而言，可以從適當(dāng)性、必要性、均衡性這三個方面加以具體討論[13]。

首先，“適當(dāng)性”是指手段能夠滿足目的的需要[14]。對于可能擾亂法庭秩序的律師而言，剝奪其繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人的資格，無疑從根本上使其失去了再次破壞法庭秩序的機(jī)會。

其次，“必要性”是指國家機(jī)關(guān)要選取對當(dāng)事人利益侵害或限制最小的手段。在法庭審理中，訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序的，根據(jù)《刑事訴訟法》第199條，法庭有權(quán)依次采取“警告制止”“強(qiáng)行帶出法庭”“處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留”等措施。而根據(jù)必要性原則，法庭如果能夠通過警告制止、強(qiáng)行帶出法庭解決問題，就不要采取罰款、拘留或者剝奪資格的方式。因為相較于后者，前者對當(dāng)事人利益的侵害或限制顯然更小。但是，“警告制止”“強(qiáng)行帶出法庭”等手段只能解決本次庭審中律師擾亂法庭秩序的問題，如果下次庭審律師繼續(xù)實施類似的行為，又該如何處理呢？對于習(xí)慣性地以“死磕”、擾亂法庭秩序等方式開展辯護(hù)的律師而言，在上述手段均無法解決問題的情況下，剝奪其辯護(hù)人資格似乎是最后的手段。從這個角度看，在特定的情形下，剝奪律師的辯護(hù)人資格也符合必要性的要求。

最后，“均衡性”是指國家機(jī)關(guān)采取的手段給當(dāng)事人利益造成的損失，應(yīng)與手段所追究的目的合乎比例。如果該損失超過了所追求的目的，就屬于對手段的濫用。這一原則較為抽象，律師在具體案件中的執(zhí)業(yè)權(quán)、被告人對特定律師的選擇權(quán)以及法庭秩序與權(quán)威本身的權(quán)益，這三種權(quán)益并非同一性質(zhì)，不能被“量化”，更不能被放置于同一層面進(jìn)行精準(zhǔn)衡量[15]。但基于這一原則，可以得出如下結(jié)論：當(dāng)某一手段不得不使用時，為了避免出現(xiàn)正當(dāng)性上的質(zhì)疑，可以從外圍減少手段可能帶來的不利影響，或者從其他方面對當(dāng)事人利益加以“補強(qiáng)”，從總體上實現(xiàn)利益的均衡。

(二) 比較法實踐經(jīng)驗的證成

在西方法治國家，司法秩序和法庭權(quán)威具有至高無上的地位。針對擾亂法庭秩序的行為，許多國家或地區(qū)的法庭不僅可以給予警告、驅(qū)逐出庭，而且還可以訴諸刑事制裁，在刑法中均設(shè)置有相應(yīng)的罪名。如在英美法系國家，所有妨害、阻礙法庭審判以及有損法庭權(quán)威、尊嚴(yán)、名譽的行為，都可以被定為藐視法庭罪，輕則罰款，重則監(jiān)禁[16]。如《美國刑事訴訟規(guī)則》第42條a款規(guī)定：“任何犯有藐視法庭罪的人可以因該藐視行為而在經(jīng)通知起訴后被處罰。”[17]從權(quán)利的位階來看，既然允許法庭剝奪人身自由這一較高位階的權(quán)利，那么剝奪律師執(zhí)業(yè)資格這一較低位階的權(quán)利似乎也是情理之中的了。此外，在美國的司法實踐中，也存在法庭解除律師代理權(quán)、不允許其繼續(xù)參與法庭審理的案例。如在美國訴卡特勒案(United States v.Cutler)中，被告人高某的辯護(hù)律師卡特勒違反紐約州律師執(zhí)業(yè)規(guī)范有關(guān)“不得公布案情信息”的規(guī)定，多次接受媒體采訪，向媒體泄露監(jiān)聽內(nèi)容，在檢方對法庭提出多次動議后，地區(qū)法院的主審法官決定解除卡特勒的代理權(quán)。卡特勒不服地區(qū)法院決定，提出上訴，上訴法院維持了解除代理權(quán)的決定[18]。

在大陸法系國家，法庭在對律師的懲戒或者監(jiān)督中，同樣扮演著重要的角色[19]。針對擾亂法庭秩序的行為，律師可能會面臨各種形式的處罰，如在德國，法院可以將律師驅(qū)逐出庭或者科處一定期限的拘留[20]，此外，暫停執(zhí)業(yè)及開除也是可能的懲戒方式[21]。而對于藐視法庭的行為，法庭除了科處秩序罰款或拘留，還可以保留刑事追訴的權(quán)利。此外，《德國刑事訴訟法》中也規(guī)定有辯護(hù)人禁止與撤銷制度[22]。即在特定的情形下，法庭可以撤銷律師作為辯護(hù)人的資格。雖然律師違反法庭規(guī)則并不在這些特定的情形中，但法庭實施撤銷律師辯護(hù)人資格這一具有相同結(jié)果的行為在實踐中已然存在。

(三) 中國辯護(hù)實踐的需要

在一個理想運行的法治社會中，司法作為化解社會糾紛的最后一道防線，必須具有權(quán)威性。為了維護(hù)這一權(quán)威，對于任何侵犯司法尊嚴(yán)和法庭權(quán)威的行為，法庭都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我防衛(wèi)[23]。因此，法庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)對包括律師在內(nèi)的一切人員違反法庭秩序的行為行使當(dāng)庭懲戒權(quán)[24]。對此可以從兩方面加以解讀。一方面，當(dāng)庭懲戒權(quán)是法庭警察權(quán)的體現(xiàn)，是裁判權(quán)的附屬權(quán)限，也是裁判權(quán)行使的前提和保障[25]。另一方面，作為訴諸司法裁判的參與者，辯護(hù)律師有遵守法庭規(guī)則、服從法官指揮的義務(wù)；而對于嚴(yán)重違反法庭秩序的人員，基于法庭指揮權(quán)的延伸，法庭也應(yīng)當(dāng)有權(quán)將其“請”出法庭，甚至拒絕其參與。當(dāng)然，實踐中出現(xiàn)律師擾亂法庭秩序的行為，也并非律師一方的原因，正如有觀點認(rèn)為，“律師不像律師，首先是因為法官不像法官”。誠然，承認(rèn)法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性，一些律師可能會有一定的憂慮，如這一權(quán)力是否會成為法官更有效控制甚至擺布律師的武器；面對法庭的撒手锏，辯護(hù)律師是否只剩配合，而無監(jiān)督。顯然，這些憂慮不無道理，但從辯審關(guān)系長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，肯定法官剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性，仍是必要的。

首先，囿于律師職業(yè)倫理發(fā)展的滯后，近年來我國律師不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為頻發(fā)，有必要賦予法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的權(quán)利，對不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為予以嚴(yán)懲，以規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)。其次，基于司法體制等多方面的原因，我國法院的權(quán)威性一直備受質(zhì)疑?？v然法官、法庭與法院自身存在諸多問題，如專業(yè)性、獨立性、能動性均有待提升，對被追訴人及辯護(hù)律師的權(quán)利保障不夠，但作為司法程序中被設(shè)定的裁判者，在追求法治的現(xiàn)代社會中，無論在任何時候，法院的權(quán)威都應(yīng)當(dāng)并值得被維護(hù)，在我國尤其如此。最后，辯審關(guān)系的健康發(fā)展依靠的是雙方的正向約束。不能因為法庭自身存在不足，就對其應(yīng)有的權(quán)力加以克減，或者作為一種“交換”，對辯護(hù)律師的不當(dāng)行為有更多的“容忍”，這將使得雙方都處于一種“亞規(guī)范”的行為狀態(tài)中。正確的處理方式應(yīng)當(dāng)是，賦予并充分保障法庭和辯護(hù)律師應(yīng)有的權(quán)力與權(quán)利，與此同時，也要求法庭和辯護(hù)律師履行各自應(yīng)有的義務(wù)，從而正向地規(guī)范、約束并保障雙方的行為，推動兩者之間關(guān)系的健康發(fā)展。

(四) 對相反觀點的回應(yīng)

筆者從行政法中的比例原則、比較法中的實踐經(jīng)驗以及我國辯護(hù)實踐的需求三方面，對法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性進(jìn)行了討論。接下來筆者也試圖對相反觀點予以回應(yīng)，通過證偽使論證更為周延。概括而言，反對者的核心觀點主要有二：一是法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格，侵犯了被告人自行委托律師的自由；二是法庭無權(quán)介入被告人與律師之間的私法關(guān)系。

對于第一種觀點，筆者認(rèn)為，被告人自行選擇律師的自由并非絕對，其前提在于，被選擇的律師本身應(yīng)當(dāng)具備執(zhí)業(yè)資格或條件。這里不僅包括明示的條件，如具有執(zhí)業(yè)證書，而且也包括默認(rèn)的條件，如具備參與訴訟的能力、能在法秩序的框架下維護(hù)當(dāng)事人的利益。對于那些不遵守法庭規(guī)則，甚至擾亂法庭秩序的律師而言，其在一定程度上并不符合默認(rèn)的條件，其維護(hù)被告人利益的能力也受到了挑戰(zhàn)。其實，律師違反法庭秩序，既違反了作為法律執(zhí)業(yè)者的法定義務(wù)，也因此給審判人員留下了不好印象，無益于對被告人合法權(quán)益的維護(hù)[26]。在非常態(tài)的情況下，律師或許可以違反法庭規(guī)則的方式獲得法官的“重視”，實現(xiàn)自己的訴求，但這終究不是長久之計?，F(xiàn)代法庭審判是理性的說服與被說服的活動，有效辯護(hù)也建立在盡可能地使法官接受己方意見的基礎(chǔ)上。所以，在正常的環(huán)境下，律師應(yīng)當(dāng)尊重法官。如果律師因違反法庭紀(jì)律，遭到法庭的斥責(zé)、警告，甚至被帶出法庭，或者更嚴(yán)重地被處以罰款或者司法拘留，(12)《律師法》第49條第6項規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……(六)擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行的?！蹦敲?，受到法官“厭惡”，甚至人身自由也受限的律師又如何向法官表達(dá)意見，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益呢？所以，在這種情況下，律師維護(hù)被告人合法權(quán)益的能力本身就受到了挑戰(zhàn)。基于此，可以總結(jié)兩個觀點：一是被告人自行委托律師應(yīng)以律師本身滿足特定要求為前提；二是被告人委托難以維護(hù)其合法權(quán)利的律師，與其行使辯護(hù)權(quán)的初衷不相符。

對于第二種觀點，筆者認(rèn)為，盡管被告人與律師之間以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，但如果合同一方以違反法律的方式履行合同，合同本身也難以成為該關(guān)系得以維系的理由。此外，盡管法官無權(quán)介入被告人與律師之間的私法關(guān)系，但是律師履行合同的重要內(nèi)容，即獲得辯護(hù)人的資格、參與法庭審理，也應(yīng)得到法官的審查和認(rèn)可。如果律師不適宜或者不具備辯護(hù)人的資格，如其作為辯護(hù)人可能導(dǎo)致庭審存在合法性危機(jī)，法庭有權(quán)提醒律師，要求其退出辯護(hù)。最典型的例子是律師違反利益沖突規(guī)則[27]，法庭提示律師不得同時為多名被告人辯護(hù)。(13)參見廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院刑事附帶民事裁定書(2016)桂12刑終158號。在域外，也存在類似的實踐，如2019年12月引發(fā)全球關(guān)注的華為首席律師科爾被美國法庭取消辯護(hù)資格事件，也是因為律師涉及利益沖突。(14)參見谷智軒：《果然，華為首席律師被美國取消辯護(hù)資格》，載觀察者網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/358382040_419342，最后訪問日期2021年9月18日。再如，德國刑事訴訟中也存在律師因違反規(guī)則代理案件而被撤銷辯護(hù)人資格的規(guī)定[22]。上述規(guī)定與實踐都體現(xiàn)了法庭對律師作為辯護(hù)人資格的審查。由此可見，如果律師的言行使得法庭認(rèn)為其確實不宜參與庭審，那么法庭即使不能介入兩者之間的私法關(guān)系，也可以基于這種審查的權(quán)利，否認(rèn)其參與的資格，將其排除于法庭之外。

四、 法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的多重控制

為維持法庭秩序、維護(hù)司法權(quán)威，法庭剝奪律師辯護(hù)人的資格，在目的和動機(jī)上是成立的。但一如前文所述，影響行為正當(dāng)性的更為關(guān)鍵的要素是如何具體實施這一行為，包括時機(jī)、條件和限度。因此，盡管肯定了法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的正當(dāng)性，仍要對此施以多重控制，確保這一行為實施的必要性，避免法庭濫用權(quán)力，并將對被告人及律師辯護(hù)權(quán)的影響限制在最小的范圍。

(一) 被追訴人個人意愿的優(yōu)先性

選擇特定的辯護(hù)律師是被告人行使辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義，對法庭剝奪律師辯護(hù)資格正當(dāng)性的質(zhì)疑也多來源于此。盡管可以從其他方面加以回應(yīng)，但基于比例原則中“最小侵害”的標(biāo)準(zhǔn)，在剝奪律師辯護(hù)人資格時，有必要盡可能地尊重被追訴人的個人意愿，聽取其對剝奪律師辯護(hù)人資格以及重新聘請新律師的意見。

一方面，在剝奪律師的辯護(hù)人資格之前，法庭應(yīng)當(dāng)聽取被告人的意見。如果被告人仍然希望由該律師擔(dān)任辯護(hù)人，且該律師也承諾保證遵守法庭紀(jì)律、服從法庭指揮，那么原則上法庭就應(yīng)當(dāng)給予律師再次參與的機(jī)會。需要注意的是，被告人希望律師繼續(xù)參與是前提，律師具結(jié)保證是條件，二者缺一不可。目前《高法解釋》第310條僅規(guī)定“律師嚴(yán)重擾亂法庭秩序”時，律師具結(jié)保證書，可繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人，但對律師“擅自退庭”“無正當(dāng)理由不出庭或者不按時出庭”的情形，則沒有給予這樣的機(jī)會。此外，該條規(guī)定也沒有將被告人的意愿作為律師繼續(xù)參與的條件。筆者認(rèn)為，剝奪律師辯護(hù)人資格作為“最后手段”，應(yīng)當(dāng)慎重行使。對于律師“擅自退庭”“無正當(dāng)理由不出庭或者不按時出庭”的，法庭也可以在聽取被告人意愿的基礎(chǔ)上，給予其再次參與的機(jī)會。

另一方面，在剝奪律師的辯護(hù)人資格之后，法庭應(yīng)當(dāng)尊重被告人重新委托律師的意愿。根據(jù)《法律援助法》第27條，人民法院等單位通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人時，不得限制或者損害被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利?；诖?，法庭不能在剝奪律師辯護(hù)人資格之后，立即通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師，而是應(yīng)當(dāng)及時休庭，為被告人及其近親屬另行委托律師預(yù)留足夠的時間。只有當(dāng)被告人明確放棄自行委托辯護(hù)的情況下，法庭才可通知法律援助中心為其指派律師。近年來，有關(guān)委托辯護(hù)與指定辯護(hù)的爭議時有發(fā)生。如杭州保姆縱火案中，看守所拒絕黨琳山律師會見被告人，聲稱其已接受法律援助律師，而黨琳山律師則指出莫某晶及其近親屬只接受本人辯護(hù)。(15)參見《保姆聲明只認(rèn)黨琳山律師，看守所已拒絕黨辯護(hù)人身份》，載中華網(wǎng)，https://3g.china.com/act/news/10000169/20171222/31855848.html，最后訪問日期2021年9月25日。再如勞某枝案中，被告人近親屬對指定辯護(hù)律師提出諸多質(zhì)疑，認(rèn)為法庭阻礙了近親屬委托律師的參與。(16)參見鄒玉杰：《勞某枝家屬：法援律師不盡責(zé)？法院不允許當(dāng)事人委托律師？》載華律網(wǎng)，https://news.66law.cn/a/20201229/126288.html，最后訪問時間2021年9月25日。諸如此類的爭議在一些敏感、備受關(guān)注的案件中時有發(fā)生。為了避免社會質(zhì)疑，體現(xiàn)被告人委托辯護(hù)權(quán)的優(yōu)先性，法庭應(yīng)當(dāng)更加充分地尊重被告人的意愿，并提供相應(yīng)的保障措施。如應(yīng)當(dāng)為被告人與近親屬就委托律師等事項的交流創(chuàng)造條件，必要時可要求被告人及其近親屬就放棄委托、接受指定辯護(hù)的意愿進(jìn)行書面聲明。

(二) 剝奪資格法定事由的有限性

法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格僅限于實現(xiàn)維持法庭秩序、維護(hù)法庭尊嚴(yán)的目的。如果辯護(hù)律師僅是不聽從法庭指揮或命令，并沒有使法庭秩序遭受損害，則不宜剝奪其資格，即“審判長不可借法庭警察權(quán)之行使，以迫使訴訟關(guān)系人服從其訴訟指揮，否則其所收之效果每每適得其反”[28]。基于此，法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的事項只能局限于“客觀上使得法庭存在難以正常進(jìn)行的風(fēng)險”。具體而言，是指辯護(hù)律師嚴(yán)重擾亂法庭秩序，可能被司法行政機(jī)關(guān)給予處罰，且律師本人并無更改的意思，允許其參與庭審，可能會繼續(xù)阻礙庭審的進(jìn)行。例如，辯護(hù)律師因擾亂法庭秩序，被強(qiáng)行帶出法庭或被責(zé)令退出法庭，拒不簽署保證書，存在繼續(xù)擾亂法庭秩序或者不按時出庭的風(fēng)險。此時，不必等律師再次實施擾亂法庭秩序的行為才對其處罰，為避免法庭審判再遭影響，應(yīng)當(dāng)允許法官向司法行政機(jī)關(guān)通報后，剝奪律師的辯護(hù)人資格。

那么，如何判斷存在“客觀上的風(fēng)險”呢？筆者認(rèn)為，法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合律師的具體表現(xiàn)加以判斷。如《高法解釋》第310條規(guī)定的“律師具結(jié)保證書”即是重要表現(xiàn)之一。如果律師在擾亂法庭秩序之后，拒不具結(jié)保證書；或在具結(jié)保證書之后，在庭外或庭上仍有不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為，如在網(wǎng)絡(luò)等社交媒體上不當(dāng)發(fā)布案件信息、繼續(xù)擾亂法庭秩序等，就可以認(rèn)為律師存在客觀上使得法庭難以正常進(jìn)行的風(fēng)險。此外，出于對法庭權(quán)力限制的考慮，目前法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的情形，應(yīng)僅局限于《高法解釋》第310條規(guī)定的范圍。

當(dāng)然，實踐中，律師如果嚴(yán)重違反法庭紀(jì)律或規(guī)則，可能會被司法行政機(jī)關(guān)給予一段時間的停止執(zhí)業(yè)、被吊銷執(zhí)業(yè)證書，或者被法院司法拘留。在這種情況下，律師要么不具有正常執(zhí)業(yè)的資格身份，要么不具備參與庭審的人身自由。此時，法庭雖沒有直接剝奪律師的辯護(hù)人資格，但也在客觀上使其無法繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人。由于審判時效的限制，法庭通常也無法一直等待其重獲“資格”。在這種情況下，被告人可以選擇與律師解除合同，重新委托律師，或者申請法律援助律師；如果其不愿意，對于符合指定辯護(hù)條件的，法庭應(yīng)當(dāng)通知法律援助中心指派律師；對于不符合條件的，庭審也可在被告人自行辯護(hù)的情形下進(jìn)行。

(三) 剝奪資格權(quán)力主體的法定化

與警告制止、責(zé)令退出法庭、罰款與拘留等手段一樣，剝奪律師辯護(hù)人資格也是一種法庭通過行使法庭警察權(quán)維護(hù)法庭秩序的方式。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第199條、《高法解釋》第307條，有關(guān)人員危害法庭安全或者擾亂法庭秩序的，審判長應(yīng)當(dāng)警告制止或者進(jìn)行訓(xùn)誡；訓(xùn)誡無效的，責(zé)令退出法庭或者指令法警強(qiáng)行帶出法庭；情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，可處以罰款或拘留。關(guān)于剝奪律師辯護(hù)人資格的決定主體，《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》和《高法解釋》均沒有作出規(guī)定。從實踐中的案例來看，這一主體也并不明晰，在法院通告或新聞報道中，合議庭或法院常被作為主體。如在2020年王某明案件中，合議庭宣布取消兩位李姓律師的辯護(hù)人資格。(17)參見九州瞭望：《王某明涉黑案在包頭開庭，十多名知名律師參與辯護(hù)》，載新浪網(wǎng)，http://k.sina.com.cn/article_5593518540_14d6651cc00100sff9.html，最新訪問日期2021年9月26日。又如在2014年周某華案件中，周澤律師和李金星律師被法院取消辯護(hù)人資格。(18)參見張玉學(xué)：《“辯審沖突”解決之道》，載隆安律師事務(wù)所公眾號，http://www.longanlaw.com/legals/6247.html/，最新訪問日期2021年9月26日。規(guī)范性文件對法定主體的規(guī)定不明，直接導(dǎo)致了實踐中的模糊不清。

一般而言，作出決定的主體應(yīng)當(dāng)與對當(dāng)事人施加不利影響的程度相匹配。對當(dāng)事人的懲戒越嚴(yán)重，作出決定的主體就應(yīng)當(dāng)越權(quán)威、相關(guān)程序也就應(yīng)當(dāng)越正式。同時，為了維護(hù)司法的權(quán)威性，對于擾亂法庭秩序的行為，還需及時處理。因此在設(shè)置決定主體時，還需考慮作出決定的及時性和可行性。具體來說，從對當(dāng)事人施加不利影響的嚴(yán)重程度來看，與責(zé)令律師退出法庭相比，剝奪律師的辯護(hù)人資格顯然更為嚴(yán)重；與罰款和拘留相比，二者并不容易作出判斷。(19)有的律師可能比較看重作為辯護(hù)人的辦案資格，即使被罰款或被拘留也在所不惜；有的律師則可能不愿意遭受經(jīng)濟(jì)利益的損失或者人身自由的限制。綜合上述因素，筆者認(rèn)為，剝奪律師的辯護(hù)人資格應(yīng)當(dāng)屬于審判程序中較為重大的事項。為了避免審判長受情緒影響，濫用審判指揮權(quán)，有必要將這一權(quán)力交由合議庭，由合議庭經(jīng)評議后作出決定。除此之外，取消律師的辯護(hù)人資格影響較大，可能發(fā)展為公共事件，引發(fā)社會廣泛關(guān)注。因此，慎重起見，與“處以罰款和拘留”相同，合議庭作出決定后，還應(yīng)向院長說明情況，獲其批準(zhǔn)。

(四) 剝奪資格程序機(jī)制的規(guī)范化

從目前實踐中的案例來看，法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的程序一般都不為人知，向律師告知決定的形式也十分隨意。有的以“處理意見”的方式呈現(xiàn)，有的是律師申請會見當(dāng)事人被拒后由看守所告知，還有的則是再次開庭時不被允許進(jìn)入法庭。法庭作出決定過程的封閉、告知結(jié)果的隨意和釋法說理的缺失，使得律師普遍認(rèn)為權(quán)利受到侵犯，也引發(fā)了社會對法庭決定的質(zhì)疑。根據(jù)比例原則，應(yīng)當(dāng)“通過程序控制的調(diào)節(jié)來形成與性質(zhì)、強(qiáng)度不同的刑事訴訟措施的適應(yīng)關(guān)系。比如，對輕緩措施采用較寬松的控制程序，以求適用上的便利、及時和效率；對嚴(yán)厲措施采用較嚴(yán)格的控制程序，以避免不當(dāng)與過度使用，控制損害范圍”[29]。

基于此，筆者認(rèn)為，作為一種較為嚴(yán)厲的權(quán)利限制措施，法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格也應(yīng)受到嚴(yán)格的程序控制。如在具有相同法律后果的德國辯護(hù)人回避制度中，法官在作出讓律師回避的決定時，要遵循嚴(yán)格的審查程序：采用言詞化的審理方式，通過依法傳喚、開庭審理，以裁決的方式對辯護(hù)人是否回避作出決定，并賦予辯護(hù)人對裁決上訴的權(quán)利[22]。盡管德國的辯護(hù)人回避與我國的法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的適用事由完全不同，但德國法庭在程序設(shè)計上的嚴(yán)格性和完備性可給我國帶來很大啟發(fā)。訴訟固然是一種最正式與最權(quán)威的糾紛解決方式，但短期來看，我國通過這一方式解決程序性爭議似乎不太現(xiàn)實。程序性爭議法庭目前在我國尚處于起步階段，諸如非法證據(jù)排除等重大程序爭議事項尚無法完全通過訴訟化的方式加以解決，更遑論剝奪律師的辯護(hù)人資格。況且，實踐中法庭多將這一行為納入法庭警察權(quán)的范疇，多以行政化的方式和程序作出。但是基于必要的過程控制，筆者認(rèn)為，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的程序，包括決定的作出與宣告，使其更加規(guī)范、正式，更具有公開性和權(quán)威性。例如，在條件允許的情況下，法院應(yīng)當(dāng)對庭審過程全程錄音錄像；對于律師違反法庭規(guī)則的情形、合議庭作出決定的評議過程記錄在案。另外，合議庭剝奪律師辯護(hù)人資格的決定也應(yīng)當(dāng)以書面方式作出，載明具體理由、法律根據(jù)及救濟(jì)方式，并及時向律師送達(dá)。

五、 法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的權(quán)利救濟(jì)與保護(hù)

剝奪律師的辯護(hù)人資格，對于律師而言，是一種在具體案件中對其執(zhí)業(yè)權(quán)利的限制；對于被告人而言，則是一種可能對其權(quán)益產(chǎn)生風(fēng)險的行為。因此，法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格后，還有必要正視律師的權(quán)利救濟(jì)與被告人的權(quán)利保護(hù)問題。

(一) 辯護(hù)律師的權(quán)利救濟(jì)

無救濟(jì)則無權(quán)利。實踐中律師在被剝奪辯護(hù)人資格之后，大多數(shù)都有救濟(jì)無門的感覺。有的律師訴諸網(wǎng)絡(luò)，希望借助媒體宣傳、引發(fā)公眾關(guān)注，進(jìn)而向法院施壓，爭取獲得重視。但是，這種程序外的救濟(jì)方式并非常態(tài)，與此相伴隨的可能還有律師的庭外不當(dāng)言論，引發(fā)對職業(yè)倫理的再次違反。在美國、德國等國家，針對律師的處分或處置，立法都設(shè)置了較為完善的救濟(jì)方式，如在美國，律師可就法庭的決定提起上訴，由上訴法院對法庭的決定再次審查；在德國，法庭在對律師進(jìn)行懲戒時，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序；律師受到懲罰，哪怕只是訓(xùn)誡，也可以提出上訴。由此可見，美國、德國等國家對律師的救濟(jì)普遍采取的是訴訟的方式，這一方式為律師爭取司法資源、處罰決定接受司法審查提供了有效的路徑[24]。與此相比，我國對律師權(quán)利的救濟(jì)方式較為扁平。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范性文件，我國律師的救濟(jì)途徑大致包括以下三種。

一是根據(jù)《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》，“律師認(rèn)為法官侵犯其訴訟權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束后，向司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會申請維護(hù)執(zhí)業(yè)權(quán)利……”由此可見，辯護(hù)律師無法自行直接申請救濟(jì)，必須向司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會申請維護(hù)權(quán)利。在當(dāng)下我國“兩結(jié)合”的管理體制中，司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會既要承擔(dān)規(guī)范律師執(zhí)業(yè)、懲戒失范行為的職能，也負(fù)有保障律師依法執(zhí)業(yè)、維護(hù)律師合法權(quán)益的義務(wù)。但是目前實踐中普遍存在的問題是，無論是在行為規(guī)范與懲戒還是權(quán)利保障與維護(hù)方面，“兩結(jié)合”的管理體制都沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，根據(jù)中華全國律師協(xié)會發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017年各律師協(xié)會中心共收到維權(quán)申請502件，成功解決279件，成功解決的數(shù)量在2016年、2015年分別只有84件、54件[30]。在全國律協(xié)通報的成功維權(quán)的案例中，司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會幫助律師維權(quán)最常見的方式是與辦案機(jī)關(guān)“溝通”“協(xié)商”，這些都是十分軟性的手段。(20)參見全國律協(xié)：《2020年5月份律師協(xié)會維權(quán)典型案例及懲戒典型案例》，載中國律師網(wǎng)，http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/30348，最新訪問日期2021年9月27日；全國律協(xié)：《全國律協(xié)發(fā)布2019年6月份律師協(xié)會維權(quán)懲戒典型案例》，載中國律師網(wǎng)，http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/25757，最新訪問日期2021年9月27日。如果辦案機(jī)關(guān)拒絕，律師協(xié)會與司法機(jī)關(guān)通常沒有其他的解決方式。這一問題在2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等單位聯(lián)合出臺的《關(guān)于建立健全維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利快速聯(lián)動處置機(jī)制的通知》中已有“伏筆”。針對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障中存在的問題，雖然通知提出建立各單位的快速聯(lián)動處置機(jī)制，但手段也僅是“加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)”，對于辦案機(jī)關(guān)并沒有實質(zhì)性的約束力。(21)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、中華全國律師協(xié)會《關(guān)于建立健全維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利快速聯(lián)動處置機(jī)制的通知》(司法通〔2017〕40號)。這也是司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會難以真正有效幫助律師維權(quán)的根本原因。

二是根據(jù)《刑事訴訟法》第49條，辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為其依法行使訴訟權(quán)利受到有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。這一規(guī)定是將檢察機(jī)關(guān)視為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，申請檢察機(jī)關(guān)糾正法院等機(jī)關(guān)的不當(dāng)處置行為，幫助律師維護(hù)權(quán)利。盡管立法確立了這一救濟(jì)途徑，但實踐中律師通過檢察機(jī)關(guān)申請救濟(jì)的情形十分少見?？赡艿脑蚴?，檢察機(jī)關(guān)既是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也相當(dāng)于刑事訴訟中的“原告”，在“對手”的權(quán)利受到侵犯時，要求其挺身而出，在落實上具有一定難度。

三是根據(jù)《高法解釋》第307條，對于法庭作出的罰款、拘留的決定不服的，被處罰人可以直接或通過原作出決定的人民法院向上一級人民法院申請復(fù)議。但目前被責(zé)令退庭、被剝奪辯護(hù)人資格的行為并沒有被納入到這一救濟(jì)方式中。

司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會的外部協(xié)調(diào)、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督、法院系統(tǒng)內(nèi)部上下級的自我審查，是律師執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟(jì)的“三駕馬車”。但目前來看，這三駕馬車都存在各自的問題，有必要一一優(yōu)化，形成律師權(quán)利救濟(jì)的基本體系。

首先，律師協(xié)會和司法行政機(jī)關(guān)的外部協(xié)調(diào)最為柔性，目前來看也最具操作性，因為相對而言，這是一種來自外部的監(jiān)督。當(dāng)然，未來這種方式要想發(fā)揮更大的作用，一方面有賴于多單位聯(lián)動機(jī)制作用的發(fā)揮，另一方面則需要借助多級尤其是上級律師協(xié)會和司法行政機(jī)關(guān)的整體力量，必要時還應(yīng)通過發(fā)送司法建議的方式，督促作出決定的法院予以調(diào)查與更正。

其次，賦予律師向上一級法院申請復(fù)議的權(quán)利，通過法院內(nèi)部上下級的監(jiān)督，對不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為予以糾正，也是對律師權(quán)利予以救濟(jì)的重要方式。只是這種法院系統(tǒng)內(nèi)部的自我審查是否可行有效、上一級法院對涉案情況進(jìn)行專門調(diào)查的效率能否得到保證，都是存有疑問的。為了更好地發(fā)揮法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，未來可將這種帶有行政化色彩的監(jiān)督轉(zhuǎn)化為訴訟化的審查。例如，被告人提起上訴的，二審法院可將一審法院剝奪律師辯護(hù)人資格的行為納入審查的范圍；對于不當(dāng)剝奪律師辯護(hù)人資格且嚴(yán)重限制被告人訴訟權(quán)利的行為，二審法院可以依照《刑事訴訟法》第238條第3項，對該審判行為予以程序性制裁。如此一來，既可以保證當(dāng)事人有機(jī)會獲得程序內(nèi)的救濟(jì)，也可以使上級法院對下級法院的監(jiān)督更具有權(quán)威性和可預(yù)期性。

最后，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對于法庭進(jìn)行監(jiān)督也是大有可為的。只是這需要檢察機(jī)關(guān)拋開部門利益，以一種更加客觀的“局外人”的視角，審視法庭的行為，并在必要時提出檢察建議。在檢察機(jī)關(guān)職能多元發(fā)展、積極參與社會治理的大背景下，這對延伸檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能、提升檢察機(jī)關(guān)的公信力，具有重要的意義。當(dāng)然在具體的操作上，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)做好職能區(qū)分，由專門負(fù)責(zé)檢察監(jiān)督的檢察官處理律師的申訴或控告，在單位內(nèi)部實現(xiàn)不同角色的相對獨立。

(二) 被告人的權(quán)利保護(hù)

法庭對律師實施懲戒不能損害當(dāng)事人的利益。但是，在當(dāng)事人委托的辯護(hù)律師被剝奪辯護(hù)人資格的情況下，被告人的權(quán)利確實存在被限制的可能，如委托辯護(hù)權(quán)被限制、獲得律師幫助權(quán)受影響。對此，《保障和規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的通知》并沒有作出規(guī)定，結(jié)合實踐中已經(jīng)存在的問題，筆者認(rèn)為至少有必要對以下兩個問題加以討論。

1. 被告人可否通過程序內(nèi)的方式獲得救濟(jì)。法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格，對被告人而言也是一種權(quán)利的限制。作為非直接的被處罰者，被告人一般并沒有直接申請復(fù)核或者復(fù)議的資格，那么被告人應(yīng)當(dāng)如何獲得救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為，法庭不當(dāng)剝奪律師的辯護(hù)人資格，或者在剝奪之后沒有對被告人的權(quán)利予以有效的保障，這是對被告人基本權(quán)利的一種限制，屬于程序性違法?；诖耍桓嫒丝梢韵蛏弦患壏ㄔ禾崞鹕显V，二審法院也應(yīng)將一審法院剝奪或取消律師辯護(hù)人資格的行為，或?qū)Ρ桓嫒嗽V訟權(quán)利保障不足的行為納入二審審查的范圍。如果確實如此，則應(yīng)當(dāng)宣告行為違法。至于是否屬于《刑事訴訟法》第238條第3項規(guī)定的“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”，是否應(yīng)當(dāng)“撤銷原判、發(fā)回重審”，則需要結(jié)合被告人辯護(hù)權(quán)實現(xiàn)的程度、對實體結(jié)果的影響等多方因素加以判斷。

其實，即使二審法院宣告一審法院行為違法，并最終作出“撤銷原判、發(fā)回重審”的決定，也并不能從實質(zhì)上彌補被告人與律師可能受到的損失。因為在重新開展的審判程序中，被告人并不一定會再次委托該辯護(hù)律師。更何況，在非強(qiáng)制性指定辯護(hù)的案件中，即使被告人未另行委托律師或者未獲得法律援助律師的幫助，原審程序也并不違法。由此可見，盡管理論上在程序內(nèi)存在“撤銷原判、發(fā)回重審”的救濟(jì)方式，但這并不能完全對被告人可能受到的權(quán)利侵害予以救濟(jì)。當(dāng)然，這種救濟(jì)方式也并非毫無意義，如果能夠得以實踐，二審法院的審查至少會對一審法院實施相關(guān)行為予以警示，提醒其保持必要的克制、謹(jǐn)慎與謙抑。

2. 被告人可否再次聘請被剝奪辯護(hù)人資格的律師。在2014年周某華案件中，周澤律師因庭審時間發(fā)生沖突未能到庭，被江西高院取消辯護(hù)資格；之后其被當(dāng)事人再次委托，法庭再次拒絕其參與庭審。那么，對于已被剝奪辯護(hù)人資格的律師，被告人可否再次聘請呢？一般而言，如果法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的決定業(yè)已作出，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)不被允許再次聘請原律師繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人。否則，剝奪律師辯護(hù)人資格的懲戒手段就等于被架空。當(dāng)然，這建立在決定已經(jīng)作出并業(yè)已生效的基礎(chǔ)上。由于法庭對律師的懲戒并不具有可訴性，即使律師對法庭的決定不服，也不可以訴諸司法審查，只能通過申請復(fù)核或復(fù)議等行政化方式尋求“再次審查”。而根據(jù)我國刑事訴訟法的慣常規(guī)定，在復(fù)核或復(fù)議的過程中，法庭所作的決定一般并不停止執(zhí)行。因此，法庭作出剝奪律師辯護(hù)人資格的決定后，除非該律師通過各種方式獲得救濟(jì)，法庭的行為被“撤回”，否則，律師原則上就不得繼續(xù)參與訴訟。為了避免出現(xiàn)這種情況的反復(fù)，筆者認(rèn)為法庭在決定剝奪某律師的辯護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)立即休庭。在此期間，被告人可以委托新的律師為辯護(hù)再次做準(zhǔn)備，辯護(hù)律師也可以尋求權(quán)利救濟(jì)。如果法庭的決定經(jīng)調(diào)查并無不當(dāng)，律師救濟(jì)無果，那么其當(dāng)然就不得再次參與訴訟。但如果法庭的決定被認(rèn)為不當(dāng)并被撤回，那么律師就應(yīng)當(dāng)再次被允許繼續(xù)擔(dān)任辯護(hù)人。

六、 結(jié) 語

在我國“辯審沖突”激烈發(fā)生的刑事司法場域中，剝奪律師的辯護(hù)人資格在某種意義上是我國法官的一種“應(yīng)急反應(yīng)”。近年來這一行為已在多地多案件中出現(xiàn)，成為引發(fā)社會關(guān)注的聚焦點。盡管一些律師和學(xué)者對法庭的行為提出了諸多質(zhì)疑，但基于多方價值的考量，還是應(yīng)從理論上承認(rèn)法庭實施這一行為的正當(dāng)性。同時，也應(yīng)對這一行為加以必要的限制，減少負(fù)面影響的“外溢”。這些限制包括但不限于，高度重視被追訴人選擇律師的個人意愿、從嚴(yán)限制法庭剝奪律師辯護(hù)人資格的事由、嚴(yán)格界定剝奪律師辯護(hù)人資格的主體，并規(guī)范相應(yīng)的程序機(jī)制。

法庭剝奪律師的辯護(hù)人資格這一實踐“表象”的背后，涉及諸多的理論問題，例如辯護(hù)權(quán)與裁判權(quán)的角逐與協(xié)調(diào)、辯護(hù)律師職業(yè)倫理的缺失與重塑、公權(quán)力對私權(quán)利干預(yù)的正當(dāng)性與限度等。本文對這一問題的研究僅僅只是一個開始，未來對這些方面更深層次的理論問題，還有待更多的學(xué)者參與討論與研究。