楊 垠 紅

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350117)

一、問題的提出

近些年，藥害事件頻發(fā)，許多產(chǎn)品被曝出有毒物質(zhì)超標。尤其在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅猛發(fā)展的背景之下，大量小作坊仿造的、生產(chǎn)工藝簡陋的、缺乏特征標識的產(chǎn)品流通到全國市場，引發(fā)諸多侵權(quán)事件。這些缺陷產(chǎn)品的受害人往往遭遇法律上的救濟難題，因為這些缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)商眾多、流通廣泛。加上損害的潛伏期較長，證據(jù)容易滅失，受害人難以在眾多生產(chǎn)商與自身損害之間建立起必然的、穩(wěn)定的聯(lián)系。司法實踐中，因缺陷產(chǎn)品的廣泛流通性與損害潛伏性等特征導(dǎo)致產(chǎn)品侵權(quán)案件在被告身份認定、因果關(guān)系判定，以及賠償責(zé)任分配等方面產(chǎn)生的難題，對實務(wù)界與學(xué)術(shù)界提出了挑戰(zhàn)。

當然，這一挑戰(zhàn)并非我國特有的。早在20世紀80年代，美國等國家就存在類似問題。當時，新型工業(yè)及科學(xué)技術(shù)在迅速發(fā)展的同時，也導(dǎo)致諸如石棉中毒、重金屬污染、藥害事故等產(chǎn)品侵權(quán)案件頻發(fā)。此類案件往往規(guī)模大、受害人與加害人數(shù)量均不確定。這使得受害人求償受限，甚至無法獲得賠償。為此，美國法院創(chuàng)新性地提出了市場份額責(zé)任理論(Market Share Liability)，規(guī)定因缺陷產(chǎn)品致人損害而又不能證明具體是哪個企業(yè)的產(chǎn)品致害時，由所有生產(chǎn)企業(yè)按其產(chǎn)品所占有的市場份額對被害人承擔(dān)賠償責(zé)任[1]。該理論突破了傳統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則，為美國法院審理加害人不明的大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)案件提供了重要的法律工具，被不少歐洲國家采納。適當借鑒市場份額責(zé)任理論，對解決我國產(chǎn)品侵權(quán)問題，完善產(chǎn)品責(zé)任法律體系，保障消費者合法權(quán)益等具有重要的意義。但我國的法律環(huán)境與美國存在較大差異，應(yīng)立足于我國的實際，分析市場份額責(zé)任的適用，尋找符合我國國情的設(shè)計，才能正確發(fā)揮市場份額責(zé)任制度的價值。

二、我國存在適用市場份額責(zé)任的解釋空間

在我國《侵權(quán)責(zé)任法》制定前后，就有學(xué)者建議制定市場份額責(zé)任條款。如王利明在《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：侵權(quán)行為編》中建議規(guī)定第1 958條“產(chǎn)品責(zé)任的分擔(dān)”，即“數(shù)人生產(chǎn)的同類產(chǎn)品因缺陷造成損害，不能確定致害產(chǎn)品生產(chǎn)者的，應(yīng)當按照產(chǎn)品在市場份額中的比例承擔(dān)民事責(zé)任。”雖然該建議未能被采納，但在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第67條以及《民法典》第1 231條關(guān)于數(shù)人污染環(huán)境責(zé)任的規(guī)定中，似為市場份額責(zé)任預(yù)留了一定的解讀空間。如我國《民法典》第1 231條規(guī)定：“兩個以上侵權(quán)人污染環(huán)境、破壞生態(tài)的，承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、濃度、排放量，破壞生態(tài)的方式、范圍、程度，以及行為對損害后果所起的作用等因素確定?！逼渲?，排放量在無干擾因素(同等排放條件下)的情況下，與生產(chǎn)者的產(chǎn)量相關(guān)聯(lián)，而產(chǎn)量實際上就是企業(yè)市場份額的體現(xiàn)。這種以排放量來確定污染者責(zé)任的做法，實際上與市場份額責(zé)任的核心一脈相承：在無法確定真實損害數(shù)據(jù)的情況下，根據(jù)生產(chǎn)者造成損害的可能性推定其責(zé)任份額。這種“造成損害的可能性”在產(chǎn)品責(zé)任中即表現(xiàn)為市場份額，在環(huán)境污染中則體現(xiàn)為排放量。此外，還有學(xué)者就引入市場份額責(zé)任提出若干設(shè)想[2-4]。

司法實踐中，我國也出現(xiàn)了涉及市場份額適用的案例。如在鎮(zhèn)平水產(chǎn)公司等訴華榮公司等污染水質(zhì)損失一案中[5]，原告水庫附近建有被告(共24名)成立的銅、鉬廠，暴雨將銅、鉬廠的有害物質(zhì)沖入水庫，導(dǎo)致原告飼養(yǎng)的水庫魚大量死亡，原告因此起訴24名被告賠償損失。由于無法確定原告損失與24名被告具有因果關(guān)系，但可以確定原告財產(chǎn)損失與這些污染物有直接關(guān)系，最終，法院判定23名被告按各自生產(chǎn)量比例來承擔(dān)賠償責(zé)任，其中一名被告因證明自己未生產(chǎn)、排放污染物而予以免責(zé)?？梢钥闯?，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，我國司法實踐就市場份額責(zé)任的應(yīng)用進行了一定的嘗試。這種立法上的探索與實踐中的嘗試所體現(xiàn)出來的追求實質(zhì)公平的精神，為我國在產(chǎn)品侵權(quán)中建立市場份額責(zé)任制度埋下了伏筆。

雖然我國法律中暫無有關(guān)市場份額責(zé)任的明文規(guī)定，但我國學(xué)者的理論探索與法官的司法實踐均對市場份額責(zé)任表現(xiàn)出了一種開放的態(tài)度，這也為我國在數(shù)字經(jīng)濟背景下產(chǎn)品侵權(quán)中引入市場份額責(zé)任提供了可能。

三、我國引入市場份額責(zé)任的適用困境

雖然在我國當今數(shù)字經(jīng)濟背景下有必要且有可能引進市場份額責(zé)任制度，但該制度的確立與運用有一定的阻礙。

(一)與共同危險行為制度的功能交錯

市場份額責(zé)任理論引入我國的障礙之一在于其與共同危險行為制度的功能存在交錯。對于多人侵權(quán)但具體侵權(quán)人不明的侵權(quán)行為，我國以共同危險行為制度予以處理。共同危險行為制度與市場份額責(zé)任制度存在諸多類似之處，如均涉及到多人侵權(quán)、侵權(quán)主體的身份認證都存在一定的障礙、對因果關(guān)系均采取一定的推定方式、都采取舉證責(zé)任倒置等。在功能上，共同危險行為制度與市場份額責(zé)任制度亦存在相同之處。有學(xué)者認為二者功能基本相同，在確立共同危險行為制度的前提下，引入市場份額責(zé)任制度似無必要[6]。

(二)市場份額責(zé)任制度的模糊性

1.市場的界定問題。加利福尼亞州最高法院確立的市場份額責(zé)任制度對市場的界定持一種含糊態(tài)度，使得市場份額責(zé)任制度在誕生之初就存在一定的遺憾。這一模糊性不僅影響了市場份額責(zé)任的廣泛適用，也成為我國司法實踐或立法采納的阻礙。市場的界定之所以如此重要，是因為在突破傳統(tǒng)因果關(guān)系認定規(guī)則之后，市場份額成為最主要的維系侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的紐帶。若市場界定不準確，以市場份額為基礎(chǔ)的責(zé)任分配就會出現(xiàn)偏差，就無法實現(xiàn)法律正義。通俗而言，市場份額即企業(yè)產(chǎn)品的市場占有率。但在法律上，受害者由于自身購買力及購買范圍的限制，通常只會在一定的時間與空間范圍內(nèi)接觸到缺陷產(chǎn)品。因此，市場的區(qū)分就顯得十分必要。如A省B企業(yè)追求全國鋪貨，產(chǎn)品銷往各地，而A省C企業(yè)致力于耕耘本土市場。此時，如果以全國市場為視角，B的市場占有率或許會高于C。但僅考慮A省市場，則C的市場占有率會高于B。當受害者E居住于A省時，依其購買習(xí)慣通常只會購買A省的產(chǎn)品，則C對其致害的實際可能性更大。但若按照全國市場下的市場份額追究，則B、C的責(zé)任份額可能相差無幾。可見，圍繞著受害者的購買力與購買范圍，有關(guān)市場的定義將直接影響到侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)。因此，引進市場份額責(zé)任必須首先解決市場的界定問題。我國工業(yè)高度發(fā)達，是唯一涵蓋聯(lián)合國產(chǎn)業(yè)分類目錄中所有工業(yè)門類的國家。且我國交通與物流體系高度發(fā)達，產(chǎn)品的流通速度與范圍遠超其他國家。此時，關(guān)于市場的界定就顯得更加重要。

2.市場份額責(zé)任的適用條件?！睹绹謾?quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》對法院能否適用市場份額責(zé)任提出了6項考量因素，包括產(chǎn)品的可替代性、損害結(jié)果的潛伏性、被告數(shù)量眾多而原告無法查明具體侵權(quán)人、缺陷產(chǎn)品與損害結(jié)果之間有著可確定并可證實的科學(xué)關(guān)聯(lián)性、不存在其他可能造成或?qū)嶋H導(dǎo)致傷害的藥物或環(huán)境因素、被告行業(yè)存在統(tǒng)計市場份額的可能性[7]。在美國，多數(shù)法院拒絕在DES事故案件之外適用市場份額責(zé)任制度，原因在于該制度摒棄了傳統(tǒng)的因果關(guān)系認定規(guī)則，在責(zé)任的承擔(dān)上用“推定”取代了“確定”，有使真正侵權(quán)人逃逸責(zé)任的嫌疑。美國一些法院對市場份額責(zé)任的適用設(shè)定了嚴格的排除條件，進一步限縮了市場份額責(zé)任的適用范圍。當今社會，專業(yè)技術(shù)的壁壘降低了產(chǎn)品可替代性的可能。是將市場份額責(zé)任的適用限制在DES事故案件的范圍之內(nèi)，還是擴展到其他類型的產(chǎn)品侵權(quán)中，值得思考。如何合理地劃定市場份額責(zé)任的適用范圍，是我國引入該制度要面對的難題。

3.市場份額的統(tǒng)計及舉證問題。市場份額以產(chǎn)品的市場占有率為前提，實際包含了一個市場占有率的統(tǒng)計要求。只有統(tǒng)計出相關(guān)被告產(chǎn)品的市場份額，該制度才有適用的余地。在美國，市場份額的統(tǒng)計曾被認為是繁瑣的、困難的、浪費司法資源的。但隨著美國市場交易體系的日漸成熟，市場份額的統(tǒng)計問題不再突出。在我國，經(jīng)濟發(fā)展雖然取得了令人矚目的成績，但相應(yīng)的配套規(guī)則體系并不健全，如數(shù)字經(jīng)濟的治理體系還有待完善，數(shù)字經(jīng)濟的法律法規(guī)有待健全，相關(guān)規(guī)則的空白和漏洞有待彌補[8]。此外，我國工業(yè)門類雖然齊全，但是大部分行業(yè)由中小微企業(yè)組成。這些企業(yè)數(shù)量眾多、分布廣泛，因而其產(chǎn)品的生產(chǎn)及銷售數(shù)據(jù)較難獲取。即使某些行業(yè)已經(jīng)建立起成熟的行業(yè)協(xié)會制度，擁有相對詳實的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，能快捷地計算出業(yè)界各品牌的市場占有率，但對于實際的產(chǎn)品侵權(quán)訴訟而言，由誰承擔(dān)對市場份額的舉證責(zé)任仍然是一個問題。美國加州要求受害者起訴時應(yīng)選擇占實質(zhì)性市場份額的被告。換言之，受害者只有事先證明被告的市場份額達到實質(zhì)性標準時才能起訴。這暗含著對受害者舉證被告市場份額的要求。但在威斯康辛州，原告可以僅就一個被告起訴。這意味著在威斯康辛州，市場份額的證明不再成為確定被告身份的要求?？梢?，在美國，關(guān)于市場份額的舉證責(zé)任分配各州做法并不統(tǒng)一，有待進一步厘清。

四、我國有限適用市場份額責(zé)任的構(gòu)想

雖然在我國產(chǎn)品侵權(quán)中引入市場份額責(zé)任存在一定的學(xué)術(shù)理論及制度設(shè)計障礙，但這些障礙并非無法克服。

(一)厘清市場份額責(zé)任制度與共同危險行為制度的關(guān)系

對于因果關(guān)系不確定的多人侵權(quán)，我國法律已經(jīng)規(guī)定了共同危險行為的救濟制度，引入市場份額責(zé)任似乎有重復(fù)規(guī)定的嫌疑，但仔細比較，二者仍有本質(zhì)區(qū)別。共同危險行為指在被告群體中無法確認真正侵權(quán)人，而這些被告又實施了可能致害行為，因此，法律將被告群體推定為共同侵權(quán)人，使該責(zé)任共同體與損害事實之間建立起確定的因果關(guān)系。當然，若有被告能證明自身不具有侵權(quán)可能時，其便可退出該責(zé)任共同體?？梢姡诠餐ｋU行為制度中，加害行為對典型權(quán)利具有現(xiàn)實侵害性，承擔(dān)連帶責(zé)任的行為人因為制造了現(xiàn)實的危險而具有可歸責(zé)性，并不會讓真正侵權(quán)人逃逸責(zé)任。而在市場份額責(zé)任制度適用的DES事故案件中，生產(chǎn)者和受害人的數(shù)量都非常大，且各個加害人并不具有現(xiàn)實危險性，因此，這類不明的因果關(guān)系不能借助共同危險行為制度來解決[2]。在市場份額責(zé)任制度中，被告的可能致害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系是疏離的，因而，無法在被告整體與損害結(jié)果之間建立確切的因果關(guān)系。此時，法律通過被告群體對社會制造的整體危險性來分配被告的賠償責(zé)任，使被告承擔(dān)起“或許不是在這次訴訟中承擔(dān)，但總是應(yīng)該由他承擔(dān)的責(zé)任”?？梢?，市場份額責(zé)任制度是在不確定的被告群體之間尋找真正的侵權(quán)人，但被告群體卻始終無法確定，真正侵權(quán)人有逃逸責(zé)任之虞。

在我國，市場份額責(zé)任制度與共同危險行為制度并不是簡單的對立或重復(fù)關(guān)系，兩者均可應(yīng)對因果關(guān)系不明的侵權(quán)案件，但兩者具體適用情形與價值取向是不同的。市場份額責(zé)任制度更適合應(yīng)用于數(shù)字經(jīng)濟下大規(guī)模的產(chǎn)品侵權(quán)案件，而共同危險行為制度則更適合應(yīng)用于少數(shù)共同危險行為侵權(quán)情形。在大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，共同危險行為制度能夠發(fā)揮的作用有限。一方面，大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)的被告群體難以真正確定；另一方面，即使能夠確定全部被告，其連帶責(zé)任的責(zé)任形態(tài)對生產(chǎn)商而言也比較嚴苛，一些小規(guī)模的企業(yè)將可能因為連續(xù)不斷的訴累而破產(chǎn)。從本質(zhì)上看，市場份額責(zé)任制度并不在于挖掘真正的侵權(quán)人，而是從社會整體考量，讓全體生產(chǎn)商提前按市場份額承擔(dān)其所制造的總體危險責(zé)任?？梢姡袌龇蓊~責(zé)任摒棄傳統(tǒng)“全有或全無”的因果關(guān)系，放棄對絕對性的刻板追求，采用一種更為寬容的因果關(guān)系認定方式，力求在責(zé)任承擔(dān)的天秤上實現(xiàn)利益衡平。

(二)我國產(chǎn)品侵權(quán)中市場份額責(zé)任的制度設(shè)計

1.市場份額責(zé)任的法律定位。如前所述，我國有必要引入市場份額責(zé)任制度。但由于我國的法律傳統(tǒng)及司法環(huán)境與美國存在差異，不能照搬照抄美國的市場份額責(zé)任制度，應(yīng)當根據(jù)我國具體國情進行本土化構(gòu)建。市場份額責(zé)任本土化的第一步，就是認清其在我國的法律定位，尋找其存在的規(guī)范基礎(chǔ)與解釋空間，闡釋其價值導(dǎo)向與立法目的，進而為法官提供明確的適法指引。

市場份額責(zé)任是比例責(zé)任的表現(xiàn)之一。比例責(zé)任作為共同責(zé)任形態(tài)中的一種，其最合理的設(shè)計體現(xiàn)在我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的總則中。市場份額責(zé)任作為比例責(zé)任在產(chǎn)品侵權(quán)中的具體體現(xiàn)，宜在產(chǎn)品責(zé)任一章中予以更詳細的規(guī)定。即使不做明文規(guī)定，也可通過總則中比例責(zé)任的規(guī)定來解釋市場份額責(zé)任。在我國《民法典》尚未明文規(guī)定市場份額責(zé)任制度的情況下，可援用我國《民法典》第1 186條公平責(zé)任條款，作為為市場份額責(zé)任適用的法律依據(jù)。

鑒于市場份額責(zé)任的特殊性，市場份額責(zé)任的適用必須嚴格限定在立法目的之下——威懾侵權(quán)、預(yù)防損害、補償受害人遭受的損害。隨著補償功能的實現(xiàn)方式從“損失轉(zhuǎn)移到損失分散”的轉(zhuǎn)變，侵權(quán)法中的不少規(guī)則也發(fā)生了很大的變化，其中一點是，在判斷誰是侵權(quán)人時，人們更多地以誰是“最有能力分散損失的人”為標準[9]。在數(shù)字經(jīng)濟社會，產(chǎn)品侵權(quán)風(fēng)險高、涉及面。而相比掌握市場的生產(chǎn)經(jīng)營者，消費者對風(fēng)險缺乏足夠的辨識能力與預(yù)防能力，亦缺少分散損失的能力。生產(chǎn)經(jīng)營者有制造風(fēng)險的自由，而消費者卻無拒絕風(fēng)險的自由；生產(chǎn)經(jīng)營者有渠道與能力來分散損失，而消費者卻只能被動地承受損失。有的企業(yè)甚至借助算法，通過數(shù)據(jù)、流量等杠桿來拓展市場份額，導(dǎo)致在不同商域出現(xiàn)了壟斷、脅迫或誤導(dǎo)消費者等情形[10]。在權(quán)責(zé)關(guān)系失衡的背景下，市場份額責(zé)任應(yīng)運而生。這是對受害者適當?shù)膬A斜性保護，也是侵權(quán)法救濟受害者、追求實質(zhì)公平的體現(xiàn)，是符合法律的價值取向與社會的道德觀念的。市場份額責(zé)任本身是一種由眾多判例積累形成的理論，具有一定的擴展性與解釋空間。因此，在市場份額責(zé)任具體制度的設(shè)計上，應(yīng)謹慎思量，盡量減少對企業(yè)生存與發(fā)展造成影響，避免對企業(yè)創(chuàng)新活力產(chǎn)生壓制，以期實現(xiàn)社會風(fēng)險的整體降低及產(chǎn)品損害的有效預(yù)防。

2.市場的界定。對市場的界定主要圍繞地域、時間等2個維度進行。地域的范圍直接決定被告責(zé)任份額的多少，而時間的界定與被告行為的真正危險性存在關(guān)聯(lián)。(1)地域維度。市場的地域范圍應(yīng)根據(jù)具體情況加以確定。產(chǎn)品根據(jù)其流通范圍可分為全國性產(chǎn)品或地方性產(chǎn)品。缺陷產(chǎn)品的影響范圍一般與其流通范圍成正比。對于市場份額責(zé)任而言，其核心要素之一在于被告引發(fā)危險的可能性大小。而任何被告制造的危險僅限于其產(chǎn)品的流通范圍。因此，在確立市場份額的市場范圍時，應(yīng)當以侵權(quán)產(chǎn)品的流通性，即侵權(quán)產(chǎn)品造成損害的現(xiàn)實范圍作為判斷依據(jù)。對于在全國廣泛流通的產(chǎn)品所造成的損害，應(yīng)當統(tǒng)計其在全國范圍的市場份額；而對于損害僅發(fā)生在個別、特定地域的產(chǎn)品，統(tǒng)計其全國份額進行損害歸責(zé)顯然有悖實質(zhì)公平。當然，考量到我國發(fā)達的物流交通體系與數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，現(xiàn)在產(chǎn)品的區(qū)域性特征愈發(fā)不明顯。平臺型企業(yè)依靠先發(fā)優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、對用戶數(shù)據(jù)所有權(quán)的控制，以及巨額補貼等,占據(jù)了絕對比重的市場份額[11]。對于可以流通到全國范圍的產(chǎn)品，以全國性市場作為確定市場份額責(zé)任的市場基礎(chǔ)較為合理。另外，適用使用市場份額責(zé)任的產(chǎn)品侵權(quán)案件往往人數(shù)眾多、分布廣泛，采取全國性份額能夠一次性為全國各地法院提供統(tǒng)一的數(shù)據(jù)及證據(jù)支撐，避免了司法資源的浪費，也有利于節(jié)約訴訟與救濟成本。當然，從法律正義的角度考慮，沒有理由要求被告對其制造的危險范圍之外的損害承擔(dān)責(zé)任。因此，在具有明顯區(qū)域性特征的產(chǎn)品侵權(quán)中，侵權(quán)責(zé)任確立時僅考慮銷往該區(qū)域的產(chǎn)品市場份額。另外，針對品類眾多的平臺業(yè)務(wù)，非主流產(chǎn)品與主流產(chǎn)品在市場界定方面存在重大差異，不可一概而論，需要區(qū)分產(chǎn)品品類進行具體測算[12]?？偠灾瑥牡赜蚓S度界定市場時，應(yīng)以全國性市場為主，以區(qū)域性市場為補充，同時根據(jù)產(chǎn)品品類進行調(diào)整。(2)時間維度。時間的確定需要考慮原告的規(guī)模。若僅單個原告進行訴訟，則以造成原告損害的產(chǎn)品被使用的時間為根據(jù)，統(tǒng)計這一時期各被告的市場份額。但在大規(guī)模的集團訴訟中，原告數(shù)量眾多，且各原告使用產(chǎn)品的時間不一，若按照產(chǎn)品使用時間計算市場份額，將會十分繁瑣復(fù)雜，并給司法資源造成沉重負擔(dān)。此時，比較可行的辦法是以自被告生產(chǎn)產(chǎn)品之日起到原告提起訴訟之日止的平均銷量進行計算。這種辦法以被告制造危險的可能性作為衡量標準，無論特定時期被告的責(zé)任份額如何，其總體制造的危險是相對確定的。對于橫跨多個時間維度的賠償責(zé)任而言，采取平均銷量計算方法不失為相對公平的做法。

3.市場份額責(zé)任的適用條件。在我國引進市場份額責(zé)任制度時，應(yīng)嚴格限定其適用范圍，避免其特殊的歸責(zé)方式及因果關(guān)系與我國既有的法律規(guī)定及司法秩序相沖突，從而造成不必要的混亂。在我國現(xiàn)階段的法律語境下，宜將市場份額責(zé)任制度的適用限定于在窮盡傳統(tǒng)侵權(quán)救濟手段仍無法為受害人提供救濟的情形。在因果關(guān)系不確定的大規(guī)模侵權(quán)案件中，適用市場份額責(zé)任制度，既能降低該制度對傳統(tǒng)產(chǎn)品侵權(quán)救濟秩序的沖擊，也能救濟處于弱勢地位的缺陷產(chǎn)品受害者。在美國，市場份額責(zé)任制度適用的條件是因果關(guān)系客觀不確定及被告行為存在實質(zhì)危險性，即只有那些“非主觀因素導(dǎo)致的被告無法確定，但被告的行為確實對社會制造了可證實的不合理危險”的案件，才可適用市場份額責(zé)任制度。借鑒美國的做法，我國在設(shè)立符合我國實際的市場份額責(zé)任適用要件時，應(yīng)當注意以下2個方面。(1)因果關(guān)系客觀不確定的認定。在產(chǎn)品侵權(quán)中，因果關(guān)系客觀不確定的認定主要涉及侵權(quán)缺陷產(chǎn)品的認定。具體而言，適用市場份額責(zé)任制度的缺陷產(chǎn)品應(yīng)當是一種可替代性產(chǎn)品，即該類產(chǎn)品是生產(chǎn)者按照統(tǒng)一的配方及工序生產(chǎn)出來的，即使是不同品牌的產(chǎn)品也無本質(zhì)的區(qū)別。非可替代性產(chǎn)品引發(fā)的風(fēng)險不一致，其市場份額無法反映被告的責(zé)任份額[13]。具有技術(shù)壁壘，或品牌辨識度高、損害潛伏期短的缺陷產(chǎn)品，其制造工藝及品牌影響力比較突出，沒必要適用市場份額責(zé)任制度。工藝簡單的產(chǎn)品，如區(qū)域特色美食等，也不適用市場份額責(zé)任制度。一則，這類產(chǎn)品的生產(chǎn)者都是小經(jīng)營者，且高度分散，不存在統(tǒng)計市場份額的可能性；二則，這類產(chǎn)品的銷售區(qū)域比較集中，能夠較為方便地集結(jié)所有危險制造者，可適用共同危險行為制度，無需適用市場份額責(zé)任。另外，適用市場份額責(zé)任制度的缺陷產(chǎn)品，其缺陷的產(chǎn)生應(yīng)當歸咎于行業(yè)內(nèi)部的系統(tǒng)性因素，如產(chǎn)品的通用配方或設(shè)計出現(xiàn)問題，抑或產(chǎn)品的制造工藝或設(shè)備存在缺陷，而非生產(chǎn)商的個別行為。鑒于產(chǎn)品的缺陷并非由單個生產(chǎn)商導(dǎo)致的，而是基于行業(yè)的整體過失而產(chǎn)生的，因此，應(yīng)當由行業(yè)整體對市場負責(zé)。在行業(yè)一致過失的前提下，任一產(chǎn)品的危害性都是一致的，由整體行業(yè)承擔(dān)責(zé)任不會出現(xiàn)枉責(zé)。這也是市場份額責(zé)任的正當性基礎(chǔ)之一。值得注意的是，缺陷產(chǎn)品造成的損害應(yīng)當具有較長的潛伏期。只有潛伏期較長，才可能出現(xiàn)因證據(jù)缺失而無法確定被告身份的情形；否則，受害者能夠及時發(fā)現(xiàn)損害，從而確定真正的侵權(quán)人。當然，產(chǎn)品潛伏期設(shè)定的初衷是為了證明原告是由于客觀的時間因素才導(dǎo)致舉證不能的。因此，在構(gòu)建我國市場份額責(zé)任制度時，產(chǎn)品的潛伏期要求并非僅限于時間的長久性，只要原告能證明舉證不能并非主觀懈怠，而是所有受害者均可能遇到的客觀阻礙，就有適用市場份額責(zé)任的余地。(2)原告應(yīng)當證明被告對社會制造了不合理危險。一方面，原告應(yīng)當證明其遭受的損害是一種特征明顯、原因明確的損害。以DES事故為例，受害者罹患的陰道透明細胞腺癌是一種與DES具有科學(xué)上壓倒性關(guān)聯(lián)的特征性疾病。這種損害具有區(qū)別性與典型性，故可以推斷原告與被告產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性，從而排除了諸如環(huán)境致病要素等的干擾，使得產(chǎn)品危險能夠與被告行為牢固地對應(yīng)上。如此，證明了被告行為的可責(zé)性，為市場份額責(zé)任的適用提供了正當性依據(jù)。如果損害不夠明顯或病因不夠確定，則難以將產(chǎn)品危險與被告行為相關(guān)聯(lián)。一些非特征性疾病，如肺癌等，其發(fā)生可能是由某種有毒物質(zhì)造成的，也可能是由常年吸煙等不良習(xí)慣造成的，缺陷產(chǎn)品僅僅是提高了其發(fā)生的幾率。此時，很難得出被告制造了普遍不合理危險的結(jié)論。另一方面，要求被告制造的不合理危險是可證實的。在DES事故中，原告的損害來自母親的孕期服藥，因此，若被告可以舉證自己在那一時期之后才生產(chǎn)DES，沒有對原告造成實質(zhì)性危險，則可得以免責(zé)。換言之，由于原告的受害時間是較為確定的，被告行為的危險性才得以證實。若原告長時間地使用某一種有毒產(chǎn)品，只要具體受害時間無法確定，即使符合其他要件，也不可適用市場份額責(zé)任。因為這樣會導(dǎo)致一些在原告使用該產(chǎn)品之后或出現(xiàn)損害之后才生產(chǎn)該產(chǎn)品的生產(chǎn)者承擔(dān)不合理的責(zé)任。可見，在危險無法證實的情況下適用市場份額責(zé)任，將會使產(chǎn)品責(zé)任淪為行為責(zé)任，顯然不可取。

4.市場份額的舉證。對于市場份額的舉證，美國各州法院主要存在2種態(tài)度：一種是由原告完成舉證責(zé)任，法院保持中立[14]；另一種是由法院在具體個案中根據(jù)情況衡量，決定由誰進行舉證[15]。若要求法院對市場份額進行統(tǒng)計，則需要耗費大量的時間成本及經(jīng)濟成本，容易造成司法資源的浪費。至于原告，其本身大多是一個風(fēng)險承擔(dān)能力薄弱、社會資源有限的主體，難以掌握動輒以全國為幅度、橫跨數(shù)十年的數(shù)據(jù)資料，可能無力承擔(dān)相應(yīng)的舉證成本或根本沒有足夠的舉證能力。筆者認為，由離危險最近、掌握和制造了危險且離證據(jù)較近的被告群體承擔(dān)舉證責(zé)任最為合適。在數(shù)字經(jīng)濟背景下，經(jīng)營者掌握著消費者的身份數(shù)據(jù)、行為數(shù)據(jù)和關(guān)系數(shù)據(jù)[16]?？梢姡桓嫒后w既掌握著統(tǒng)計數(shù)據(jù)的便捷渠道，又具備較為強大的經(jīng)濟實力，理應(yīng)承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。而且，要求作為被告的生產(chǎn)商承擔(dān)市場份額舉證責(zé)任，還能倒逼其制作更加規(guī)范的臺賬及更加規(guī)范的生產(chǎn)銷售記錄。完善的生產(chǎn)銷售記錄制度也有助于產(chǎn)品侵權(quán)中被告身份的認定，使被告責(zé)任的承擔(dān)更有依據(jù)、更加公平。

五、結(jié)語

引入市場份額責(zé)任制度不是一個新的話題，學(xué)界對此呼吁已久。本文建議在司法實踐中適用該責(zé)任，正是出于對數(shù)字經(jīng)濟迅猛發(fā)展下缺陷產(chǎn)品造成的大規(guī)模損害后果的回應(yīng)。在時機適當時，亦可將理論研究成熟、實踐運用有基礎(chǔ)的市場份額責(zé)任制度上升為立法規(guī)定，從而為數(shù)字經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展提供更好的法治保障。