宋華琳，郭一君

(南開大學(xué) 法學(xué)院,天津 300350)

行政協(xié)議作為一種柔性的行為方式,其通過引入?yún)f(xié)商機制使相對人獲準進入行政過程,有助于弱化行政機關(guān)與相對人之間的利益沖突,高效實現(xiàn)行政目標，這是推進我國政府職能轉(zhuǎn)變、深化“放管服”改革過程中有效的行政手段。而行政協(xié)議作為一種游離于公法權(quán)力性行為與民事合同之間的特殊形態(tài)[1](P254),準確把握其與民事合同的邊界是目前構(gòu)建、完善行政協(xié)議制度體系的重要前提。回顧我國學(xué)界的相關(guān)研究可發(fā)現(xiàn),學(xué)者在行政協(xié)議識別標準的問題上著墨頗多,但目前尚未取得具有共識性的結(jié)論。故本文選擇首先通過梳理既有的學(xué)理標準,分析學(xué)理探討中的核心爭點;其次通過觀察既有的司法標準,分析審判實踐中法官所關(guān)注的要素;然后針對《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議解釋》)的相關(guān)內(nèi)容進行評述,分析其對于識別行政協(xié)議所提供的指引;最后基于上述觀察與分析,以回應(yīng)學(xué)理之爭論、滿足審判之所需為目標,嘗試提出關(guān)于構(gòu)建行政協(xié)議識別標準的建議。

一、學(xué)理標準的梳理與思考

(一)既有學(xué)理標準的梳理

通過梳理既有的學(xué)理標準可知,雖然有部分學(xué)者支持從締約主體身份的角度判斷協(xié)議的法律屬性(“主體說”[2]),即當(dāng)締約主體為行政機關(guān)與公民、法人或其他組織時,可作出行政協(xié)議的肯定性判斷。但學(xué)界的主流觀點強調(diào)“主體說”僅為識別行政協(xié)議的形式標準,除此之外，還需要從協(xié)議內(nèi)容的角度構(gòu)建實質(zhì)標準,即行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的本質(zhì)是具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。在目前的學(xué)理探討中,關(guān)于識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準大致包括以下幾種觀點:

1. 公權(quán)力作用的判斷 有學(xué)者提出,以“公權(quán)力作用”作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準,即只有公權(quán)力發(fā)生法律效果的協(xié)議,才是行政協(xié)議。所謂的“公權(quán)力作用”，表現(xiàn)為行政機關(guān)享有可以左右法律關(guān)系、法律事實或后果的主動強制力[3]。例如根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條規(guī)定,征收補償部門可以在雙方未達成協(xié)議的情形下作出單方補償決定,故房屋征收補償協(xié)議本質(zhì)上屬于以契約方式替代上述單方?jīng)Q定的活動。在協(xié)議締結(jié)階段,被征收人雖然享有形式上的締約自由,但實際上無法完全擺脫行政強權(quán)的約束。而行政機關(guān)所享有的締約權(quán)與民事法律關(guān)系中的權(quán)利具有明顯差異,其屬于“可能質(zhì)變?yōu)樾姓?quán)”[4]的合同權(quán)利。

除此之外,行政機關(guān)在某些協(xié)議的履行階段亦享有主動強制力。例如在國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議履行過程中,行政機關(guān)享有對未按照約定開發(fā)、利用土地的受讓人給予警告、處罰甚至無償收回使用權(quán)的權(quán)力。上述權(quán)力屬于法定權(quán)力(1)參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款的規(guī)定。,而非意定權(quán)利。換言之,即使雙方當(dāng)事人未明確約定,其亦可作為一種“隱形條款”暗含于協(xié)議之中,并影響著合同權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成。

綜上,根據(jù)“公權(quán)力作用”的觀點,行政協(xié)議包括兩種類型:①替代行政處理的協(xié)議;②行政機關(guān)享有法定特權(quán)的協(xié)議。而“公權(quán)力作用”體現(xiàn)較少、較弱,并非公權(quán)力單方發(fā)揮作用促成權(quán)利義務(wù)形成和履行的協(xié)議,例如政府與市場主體簽訂的招商引資合同,被排除于行政協(xié)議的范疇之外。

2. 處分行政權(quán)的關(guān)注 有學(xué)者提出,除依據(jù)行政機關(guān)是否享有法定特權(quán)外，還可以“處分行政權(quán)”作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準。所謂的“處分行政權(quán)”是指行政機關(guān)以契約方式行使行政法律規(guī)范授予其處理具體行政事務(wù)之權(quán)限的情形。例如國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議,因土地出讓需履行行政審批、行政登記等程序,故行政機關(guān)需要在協(xié)議締結(jié)階段對相關(guān)行政權(quán)的行使進行合法性評價。一旦進入?yún)f(xié)議的履行階段,原則上行政機關(guān)不得拒絕出讓土地和辦理相關(guān)程序,否則相對方可行使先行履行抗辯權(quán)等合同權(quán)利。因此,該協(xié)議本質(zhì)上是行政機關(guān)以契約方式處分土地出讓審批權(quán)的活動,故其屬于行政協(xié)議的范疇。另外,處分行政權(quán)亦包括對其他行政機關(guān)行政權(quán)的處分。在行政實務(wù)中,經(jīng)常出現(xiàn)需要締約主體之外的其他行政機關(guān),依據(jù)協(xié)議約定連動地作出相應(yīng)的配合性、輔助性決定,才能使得協(xié)議目的順利實現(xiàn),符合上述情形的協(xié)議亦屬于行政協(xié)議的范疇[5]。

從形式上看,“處分行政權(quán)”與前文所述的“公權(quán)力作用”具有一定的相似性,兩者均關(guān)注行政職權(quán)對于協(xié)議締結(jié)、履行的影響，但實際上兩者具有完全不同的評價標準。“公權(quán)力作用”關(guān)注行政職權(quán)的存在是否會導(dǎo)致締約雙方處于具有管理與服從的隸屬性關(guān)系,而“處分行政權(quán)”僅強調(diào)行政職權(quán)是否得以運行。因此,“處分行政權(quán)”與“公權(quán)力作用”相比,進一步拓寬了行政協(xié)議的外延,除替代行政處理、行政機關(guān)享有法定特權(quán)等情形外,還包括為行政機關(guān)設(shè)定作出行政處理義務(wù)的協(xié)議。例如在政府招商引資協(xié)議中,通常會約定稅費優(yōu)惠等條款,此類行政職權(quán)的行使雖不具有強制干預(yù)協(xié)議締結(jié)、履行的作用,而是作為換取相對方締約、履約的對價,但按照“處分行政權(quán)”的觀點,此類協(xié)議亦屬于行政協(xié)議的范疇。

3. 締約目的之分析 有學(xué)者提出以“協(xié)議內(nèi)容兼締約目的”作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準,本質(zhì)上即以“處分行政權(quán)”為識別行政協(xié)議的主要標準,兼以“締約目的”作為輔助標準。具體而言,當(dāng)協(xié)議內(nèi)容不涉及具體行政職權(quán)的行使且行政機關(guān)在協(xié)議履行過程中不享有法定特權(quán)時,則可依據(jù)行政機關(guān)的締約目的進行判斷；若行政機關(guān)是為實現(xiàn)公共利益或行政管理目標與私法主體簽訂的協(xié)議,亦可作出行政協(xié)議的肯定性判斷[6]。

依筆者之見,行政機關(guān)的締約目的本質(zhì)上亦可轉(zhuǎn)化為對行政協(xié)議內(nèi)容的一種限定,即當(dāng)協(xié)議內(nèi)容不符合“處分行政權(quán)”的標準時,作為行政協(xié)議其內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)與行政機關(guān)的行政職責(zé)具有直接關(guān)聯(lián)性,或者說行政協(xié)議是行政機關(guān)以契約方式履行行政職責(zé)的活動。此處的行政職責(zé)既包括抽象職責(zé)也包括具體職責(zé),抽象職責(zé)是指組織法或具有組織法意義上的規(guī)范為行政機關(guān)設(shè)定的職業(yè)內(nèi)容和法定義務(wù)；具體職責(zé)是指行政機關(guān)依法針對某具體事項應(yīng)當(dāng)如何作為的義務(wù)。學(xué)界亦有將抽象職責(zé)稱為抽象職權(quán)的說法,但其不同于“處分行政權(quán)”中的職權(quán),前者是一種概括性授權(quán),而后者屬于具體授權(quán)。行政機關(guān)行使具體授權(quán)的行為往往具有單方性、強制性,即所謂的權(quán)力性行為,而行政機關(guān)單純行使概括性授權(quán)的行為限于非權(quán)力性行為,例如行政指導(dǎo)、行政獎勵等。綜上,按照“協(xié)議內(nèi)容兼締約目的”的觀點,除“處分行政權(quán)”所劃定的行政協(xié)議類型外,還包括行政機關(guān)以契約方式單純履行行政職責(zé)的協(xié)議。

4.重要行政職責(zé)的考察 有學(xué)者提出以“剛性職權(quán)兼重要行政職責(zé)”作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準,即當(dāng)協(xié)議內(nèi)容不涉及具體行政職權(quán)的行使且行政機關(guān)在協(xié)議履行過程中不享有法定特權(quán)時,通過判斷行政機關(guān)以契約方式所履行職責(zé)的重要程度識別行政協(xié)議。關(guān)于如何判斷行政職責(zé)的重要程度,學(xué)者建議引入“比例原則”作為判斷工具,即審查行政機關(guān)通過契約擬實現(xiàn)的行政職責(zé)與行政協(xié)議法律制度之間是否符合比例原則,若其通過民事合同即可實現(xiàn)行政職責(zé),則不必將其認定為行政協(xié)議,只有當(dāng)擬實現(xiàn)的行政職責(zé)足夠重要時,才將其認定為行政協(xié)議[7]。

“剛性職權(quán)兼重要行政職責(zé)”的觀點本質(zhì)上是對“協(xié)議內(nèi)容兼締約目的”的進一步細化, 而非將所有履行行政職責(zé)的契約一攬子納入行政協(xié)議的范疇, 其為行政協(xié)議和民事合同的區(qū)分提供了一種新的路徑。 但是， 此種觀點強調(diào)以行政職責(zé)的重要程度作為判斷因素, 何為“足夠重要”是一個需要主觀判斷的問題。 正如該學(xué)者所述, 引入“比例原則”的分析方式未能滿足司法實踐所需要的清晰性和可操作性, 甚至引發(fā)不可控的訴訟成本。 另外, 筆者對此觀點持有些許疑問： 首先， 學(xué)者在其論述過程中提到, 如果通過簽訂民事合同即可實現(xiàn)行政職責(zé), 則不必將其認定為行政協(xié)議, 這是否進入了一個循環(huán)論證的陷阱, 仍然未擺脫行政協(xié)議與民事合同的界分問題。 其次, “比例原則”的理論基礎(chǔ)在于行政處理的侵害性, 而行政協(xié)議作為一種以協(xié)商為基礎(chǔ)的雙方法律行為, 是否具有類似于行政處理的侵害性有待考證。

(二)基于學(xué)理梳理的思考

通過觀察識別行政協(xié)議的學(xué)理標準可發(fā)現(xiàn),不同觀點實際上構(gòu)成了一道以隸屬性特征和公務(wù)性特征為兩極的光譜。隸屬性特征強調(diào)行政機關(guān)在協(xié)議締結(jié)、履行階段享有單方強制力。而公務(wù)性特征關(guān)注的是協(xié)議內(nèi)容的公益性,凡屬于行政機關(guān)履行行政職責(zé)的協(xié)議均符合這一特征,其當(dāng)然涵蓋了隸屬性特征以及居間的職權(quán)性特征所輻射的范圍。如圖1所示。

據(jù)此,目前關(guān)于行政協(xié)議識別標準的理論構(gòu)建,其均在解決同一問題,即選擇隸屬性特征、公務(wù)性特征還是上述光譜中的某一截點(某某特征)作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準。在既有的學(xué)理標準中,多數(shù)觀點已表達出反對以隸屬性特征作為識別行政協(xié)議實質(zhì)標準的主張,而能夠抽象出的相對共識是具有職權(quán)性特征的協(xié)議屬于行政協(xié)議。職權(quán)性特征不強調(diào)行政機關(guān)在協(xié)議締結(jié)、履行階段是否享有單方強制力,而是關(guān)注其是否存在具體行政職權(quán)的契約化,即協(xié)議內(nèi)容是否包含執(zhí)行行政法律規(guī)范之具體授權(quán)的情形。換言之,學(xué)界相對通識認為,行政協(xié)議包括替代行政處理、行政機關(guān)享有法定特權(quán)以及為行政機關(guān)設(shè)定作出行政處理義務(wù)等三種類型的協(xié)議。

但是,認同具有職權(quán)性特征的協(xié)議屬于行政協(xié)議,并不代表其必然支持以職權(quán)性特征作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準。例如前文所提到的“協(xié)議內(nèi)容兼締約目的”的觀點在認同職權(quán)性標準的同時,以公務(wù)性標準作為其識別行政協(xié)議的輔助標準。公務(wù)性標準的提出，說明學(xué)界確已關(guān)注到行政機關(guān)以契約方式單純履行行政職責(zé)可能具有的公法屬性及其需要接受公法規(guī)范的必要。此時值得我們關(guān)注的問題是,既然公務(wù)性特征作為一種最為寬泛的描述,能夠涵蓋職權(quán)性特征所劃定的行政協(xié)議范圍,為何要將其作為一種識別行政協(xié)議的輔助標準。換言之,職權(quán)性標準和公務(wù)性標準處于擇一的關(guān)系,將其并列適用本身是一種自我矛盾的選擇。

這一邏輯能夠反映出學(xué)界對公務(wù)性標準的適用尚缺乏共識,退而將其作為輔助標準可能是一種為提高學(xué)理可接受性的妥協(xié)，也可能是適用公務(wù)性標準確實存在不當(dāng)擴大行政協(xié)議外延的問題。從前文所提及的“剛性職權(quán)兼重要行政職責(zé)”的主張,亦可看出學(xué)者嘗試在職權(quán)性標準與公務(wù)性標準之間尋找一種平衡的意圖。綜上,目前學(xué)理探討中關(guān)于構(gòu)建行政協(xié)議實質(zhì)標準的核心爭點在于,能否突破職權(quán)性標準的限制,適用公務(wù)性標準或在兩者之間構(gòu)建一種新的標準,以更為準確地界定行政協(xié)議的外延。

二、司法標準的觀察與分析

筆者以“行政協(xié)議”為全文關(guān)鍵詞、審理法院為“最高人民法院”、審結(jié)時間為“2015年5月1日至2019年5月1日”,在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫進行檢索,得到850件行政訴訟案例,經(jīng)排除重復(fù)、無關(guān)案例后,篩選出17件具有典型意義的案例。通過研讀案例得到以下見解。

(一)“形式標準”和“實質(zhì)標準”的構(gòu)建

在司法實踐中,最高人民法院法官構(gòu)建了識別行政協(xié)議的“形式標準”和“實質(zhì)標準”?！靶问綐藴省笔侵敢跃喖s主體作為行政協(xié)議識別標準,即行政協(xié)議發(fā)生在行政機關(guān)與公民、法人或其他組織之間(2)參見(2017)最高法行申195號行政裁定書。。如若涉案協(xié)議當(dāng)事人的法律身份不符合上述要求,即可作出行政協(xié)議的否定性判斷。如若涉案協(xié)議符合上述形式標準,則需依據(jù)“實質(zhì)標準”進一步判斷?！皩嵸|(zhì)標準”是指以“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”作為行政協(xié)議的識別標準,其意在提供一種指引,強調(diào)行政協(xié)議不同于民事合同,排除行政機關(guān)基于自身民事權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議(3)參見(2017)最高法行申195號行政裁定書。。

從審判實踐的效果來看,依據(jù)“形式標準”作出行政協(xié)議的否定性判斷,是一種簡單可行的方式。例如在白某某與內(nèi)蒙古自治區(qū)清水縣人民政府案中，最高人民法院認為,涉案協(xié)議是“巨東公司與白某某之間就拆遷安置補償事項簽訂的合同,巨東公司并非行政機關(guān),從原審查明的事實看,也沒有證據(jù)證明巨東公司系接受喇嘛灣鎮(zhèn)政府的委托從事拆遷行為”(4)參見(2016)最高法行申2008號行政裁定書。，故對涉案協(xié)議作出行政協(xié)議的否定性判斷。但在進一步適用“實質(zhì)標準”進行判斷時,因“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”這一描述的高度抽象性,審查工作呈現(xiàn)出一定的復(fù)雜局面,需要法官結(jié)合個案的具體情況綜合進行判斷。

(二)符合“實質(zhì)標準”的判定規(guī)則

通過梳理相關(guān)判例可知,最高人民法院法官在如何判定涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”的問題上未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則,大致包括以下幾種情形:

1.設(shè)定行政性契約義務(wù) “設(shè)定行政性契約義務(wù)”是指行政機關(guān)承諾在協(xié)議履行階段、以特定方式實施具體行政職權(quán),以作為換取相對方簽訂協(xié)議、履行義務(wù)之對價的情形,即通過締結(jié)契約將行政機關(guān)未來是否以及如何行使具體行政職權(quán)轉(zhuǎn)化為一種契約義務(wù)。

在個案中,最高人民法院法官認為，具有“設(shè)定行政性契約義務(wù)”之情形的涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。例如在香港斯托爾實業(yè)有限公司與泰州市人民政府案中,最高人民法院以“海陵工業(yè)園管委會負擔(dān)協(xié)助斯托爾公司辦理完成其申請的行政審批和登記手續(xù),爭取政策補貼,幫助減免建設(shè)規(guī)費等義務(wù)”(5)參見(2017)最高法行再99號行政裁定書。為由,認定涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。在該案件中,行政審批、行政登記和行政收費等事項均屬于海陵區(qū)政府下屬相關(guān)部門的具體行政職權(quán),海陵工業(yè)園管委會作為海陵區(qū)政府的派出機構(gòu),承諾以特定方式行使上述職權(quán),即意味著海陵區(qū)政府在一定程度上提前處分了其下屬相關(guān)部門的具體行政職權(quán),并構(gòu)成了海陵區(qū)政府的行政性契約義務(wù),假若海陵區(qū)政府違反此類契約義務(wù),協(xié)議相對方可行使先行履行抗辯、同時履行抗辯等合同權(quán)利。

2.包含行政性契約權(quán)利 “包含行政性契約權(quán)利”是指行政機關(guān)在協(xié)議履行過程中享有法定監(jiān)管權(quán)(此處的監(jiān)管權(quán)是一種廣義的概念,泛指行政機關(guān)所享有的監(jiān)督、處罰、強制等單方權(quán)力)的情形?！靶姓云跫s權(quán)利”是一種法定權(quán)力,無論雙方當(dāng)事人是否明確約定,其均屬于契約的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成。換言之,授予行政機關(guān)法定監(jiān)管權(quán)的規(guī)范本文屬于契約中的“隱形條款”。

在個案中,最高人民法院法官認為，具有“包含行政性契約權(quán)利”之情形的涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。 例如，在孝感金太陽置業(yè)有限公司訴孝感市孝南區(qū)人民政府案中,最高人民法院以“涉案《合同書》第6條第3項約定,不得造成土地閑置,否則孝南區(qū)政府有權(quán)依法收回處置該宗土地,體現(xiàn)出行政協(xié)議中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)”(6)參見(2018)最高法行申3619號行政裁定書。為由,認定涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。在該案件中,涉案協(xié)議關(guān)于收回閑置土地之權(quán)力的約定,與民商事合同中的權(quán)利相比具有明顯的差異化特征,其屬于對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條(7)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求,開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。 未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的,市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正,并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！币?guī)定之監(jiān)管權(quán)的“契約化”,并在行政裁量范圍內(nèi)進一步約定監(jiān)管權(quán)之要件裁量和效果裁量的基準。因此，涉案協(xié)議中關(guān)于法定監(jiān)管權(quán)的契約化,不僅強調(diào)雙方當(dāng)事人處于管理與服從關(guān)系,實際上也已構(gòu)成對具體行政職權(quán)的處分。

3.履行法定職責(zé) “履行法定職責(zé)”是指行政機關(guān)以契約方式單純履行法定職責(zé),不涉及行使具體行政職權(quán)的情形。

在個案中,最高人民法院法官認為，具有“履行法定職責(zé)”之情形的涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。例如，在成都億嘉利科技有限公司等與四川省樂山市沙灣區(qū)人民政府案中，最高人民法院認為,“沙灣區(qū)政府作為地方人民政府具有對轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村農(nóng)業(yè)進行建設(shè)管理的行政職責(zé),協(xié)議約定的主要內(nèi)容亦是為實現(xiàn)促進沙灣區(qū)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展和推進新農(nóng)村建設(shè)目的,因此該協(xié)議實質(zhì)上系沙灣區(qū)政府為實現(xiàn)相應(yīng)的行政管理目標,履行農(nóng)村農(nóng)業(yè)建設(shè)管理行政職責(zé),而與成都億嘉利公司簽訂的招商引資協(xié)議”(8)參見(2018)最高法行再1號行政裁定書。，故判定涉案協(xié)議符合“實質(zhì)標準”。在行政實務(wù)中,招商引資合同已經(jīng)成為地方政府引入社會資本實施產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、推動經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。在該涉案協(xié)議中,雖然未約定設(shè)定行政性契約義務(wù)的條款如稅費優(yōu)惠等,但政府承諾了承擔(dān)行政審批流程中的協(xié)商與溝通工作。故本案協(xié)議的標的是億嘉利公司在沙灣區(qū)投資經(jīng)營農(nóng)業(yè)項目,沙灣區(qū)政府向億嘉利公司提供更好的行政服務(wù),其完全不同于民事合同中針對人身、財產(chǎn)等民事權(quán)益的約定。

例如，在四川省大英縣人民政府與大英縣永佳紙業(yè)有限公司案中，最高人民法院認為：“大英縣政府具有環(huán)境保護治理的法定職責(zé),有權(quán)對涉污企業(yè)作出責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉,限期治理等決定……訂立案涉協(xié)議替代作出上述行政決定,其意在……實現(xiàn)節(jié)能減排和環(huán)境保護的行政管理目標,維護公共利益”(9)參見(2017)最高法行申195號行政裁定書。，故判定涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》的規(guī)定,大英縣政府具有環(huán)境保護治理的法定職責(zé),其環(huán)境保護部門具有對違法行為,例如超標排污、違反環(huán)評程序等,作出行政處罰的具體行政職權(quán)。從判例所交代的案件事實來看，永佳公司不存在上述違法事實,大英縣人民政府與永佳公司簽訂的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不屬于以契約方式執(zhí)行具體行政職權(quán)的情形,而是為履行《中華人民共和國環(huán)境保護法》規(guī)定的概括性職責(zé)和上級人民政府制定的公共政策簽訂的“退市協(xié)議”。

(三)基于實踐梳理的分析

1. “具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”不宜作為實質(zhì)標準 “具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”是最高人民法院法官在審判實踐中提出的實質(zhì)標準,但從實證梳理的結(jié)果來看,其更多的是法官進行個案審查后的結(jié)論性描述,并非識別行政協(xié)議的直接標準。而最高人民法院法官在個案中適用的、用以認定涉案協(xié)議“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”的判定規(guī)則,是具有實效價值的識別標準。依筆者之見,最高人民法院法官將“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”稱為實質(zhì)標準,其在很大程度上受到21世紀初學(xué)理探討的影響。由于當(dāng)時行政協(xié)議訴訟制度尚未確立,相關(guān)學(xué)理研究具有“大而泛化”的特點,在探討行政協(xié)議和民事合同的區(qū)分問題時,通常從法律關(guān)系、標的屬性等抽象角度進行分析。而從近期的學(xué)理探討來看,學(xué)界既已意識到如何判定協(xié)議“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”與如何構(gòu)建識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準,本質(zhì)上是同一問題的兩個面向,如若學(xué)理探討止步于此將無法為司法實踐提供有效的學(xué)理指導(dǎo)。

綜上,筆者認為“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”不宜作為識別行政協(xié)議的實質(zhì)標準,如果未依據(jù)“設(shè)定行政性契約義務(wù)”“包含行政性契約權(quán)利”以及“履行法定職責(zé)”等具體標準進行判斷,而僅以涉案協(xié)議“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”為由作出行政協(xié)議的肯定性判斷,似乎具有以結(jié)論推導(dǎo)結(jié)論的嫌疑。

2.職權(quán)性標準與公務(wù)性標準的模糊選擇 最高人民法院法官在個案中適用的“設(shè)定行政性契約義務(wù)”和“包含行政性契約權(quán)利”,本質(zhì)上與學(xué)理中所探討的職權(quán)性標準相吻合,分別對應(yīng)為行政機關(guān)設(shè)定作出行政處理義務(wù)的情形和行政機關(guān)享有法定特權(quán)的情形,重點審查涉案協(xié)議的權(quán)利義務(wù)是否屬于行政機關(guān)具體行政職權(quán)的契約化。而“履行法定職責(zé)”實為學(xué)理探討中的公務(wù)性標準,對行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的界定不再局限于從形式上觀察協(xié)議條款是否屬于具體職權(quán)的契約化,而是關(guān)注協(xié)議條款所涉及的事項或領(lǐng)域是否屬于行政活動的范疇,即判斷協(xié)議內(nèi)容與行政機關(guān)行政職責(zé)的關(guān)聯(lián)性。

通過觀察審判實踐可發(fā)現(xiàn),最高人民法院法官在判斷涉案協(xié)議法律屬性時,通常會優(yōu)先選擇適用職權(quán)性標準,盡量減少對公務(wù)性標準的單獨適用。只有當(dāng)涉案協(xié)議不存在具體職權(quán)契約化的情形時,才會依據(jù)公務(wù)性標準作出行政協(xié)議的肯定性判斷。這一現(xiàn)象也反映出司法實踐與學(xué)理探討存在的共同問題,即對于公務(wù)性標準的適用缺乏絕對共識,或者說最高人民法院法官認為依據(jù)職權(quán)性標準作出的判斷具有更強的說理性。正如前文在既有學(xué)理標準的分析中所述,職權(quán)性標準與公務(wù)性標準本身處于擇一關(guān)系,故最高人民法院法官選擇以職權(quán)性為主、公務(wù)性為輔的做法實際上采用了一種模糊處理的方式,未能提供一種明確的指引。但整體上來看,最高人民法院法官以司法裁判的方式認可了行政機關(guān)以契約方式履行行政職責(zé)的公法屬性,突破了以職權(quán)性特征所劃定的行政協(xié)議范圍。

三、“行政協(xié)議解釋”對識別行政協(xié)議的指引

2019年12月10日,最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議解釋》),其作為審理行政協(xié)議案件的專項司法解釋,較為系統(tǒng)地規(guī)定了行政協(xié)議案件的審理規(guī)則。值得關(guān)注的是,其中關(guān)于行政協(xié)議內(nèi)涵和外延的規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(已廢止,以下簡稱《若干問題解釋》)的基礎(chǔ)上進行了一定程度的修改與調(diào)整(10)《若干問題解釋》第11條規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標,在法定職責(zé)范圍內(nèi),與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理:(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(二)土地、房屋等征收征用補償協(xié)議;(三)其他行政協(xié)議。”。故下文將嘗試從學(xué)理的角度對《行政協(xié)議解釋》作出的修改進行分析,觀察其對于構(gòu)建行政協(xié)議識別標準所提供的指引。

(一)從內(nèi)涵的修改觀察識別行政協(xié)議的指引

根據(jù)《行政協(xié)議解釋》第1條的規(guī)定,行政協(xié)議內(nèi)涵包括:主體要素,即“行政機關(guān)與公民、法人或其他組織”;目的要素,即“為實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標”;行為要素,即“協(xié)商訂立”;內(nèi)容要素,即“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”。對比《若干問題解釋》的規(guī)定,兩者的差異之處體現(xiàn)在,《行政協(xié)議解釋》刪除了職責(zé)要素,并修改了目的要素。本文欲觀察《行政協(xié)議解釋》與《若干問題解釋》相比,對于構(gòu)建行政協(xié)議識別標準的指引可能發(fā)生哪些變化。故下文將僅圍繞職責(zé)要素的刪除和目的要素的修改進行學(xué)理分析。

1.職責(zé)要素的刪除 筆者認為,《行政協(xié)議解釋》選擇刪除《若干問題解釋》規(guī)定的職責(zé)要素,在很大程度上可能是基于對職責(zé)要素作為行政協(xié)議構(gòu)成要素之合理性的考量,而非欲解決行政協(xié)議的識別問題。在《若干問題解釋》發(fā)布之后,學(xué)界便針對上述問題提出較多質(zhì)疑。例如有學(xué)者提出,將行政協(xié)議界定為“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”所簽訂的協(xié)議,不符合行政行為基本理論。其論證的核心觀點是:“在法定職責(zé)范圍”作為一種締約權(quán)限的描述,屬于行政行為的合法性要件,而非行政行為構(gòu)成要素,行政協(xié)議作為行政行為的下位概念不得與行政行為基本理論相左[8]。

依筆者之見,“在法定職責(zé)范圍”這一描述容易導(dǎo)致誤解,即將其界定為締約權(quán)限,并被視為一種獨立的構(gòu)成要素。也正因如此，最高人民法院行政審判庭在其編著的《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》一書中對其作出修正解釋，“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”并非指超越法定職權(quán)的協(xié)議不屬于行政協(xié)議,而是強調(diào)行政機關(guān)締結(jié)協(xié)議的目的屬于履行法定職責(zé)[9](P107)。上述解釋實際上是將“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”轉(zhuǎn)化為目的要素的內(nèi)容,其可排除學(xué)者提出的擔(dān)憂,即將超越法定職權(quán)的協(xié)議認定為民事合同,但如此理解，“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”已構(gòu)成對締約目的的重復(fù)描述,不具有任何實際意義。總而言之,使用“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”這一描述用以限定行政協(xié)議內(nèi)涵,或多或少存在合理性缺陷,至少不是一種最優(yōu)選擇,故最高人民法院在《行政協(xié)議解釋》中將其予以刪除。

2.目的要素的修改 《若干問題解釋》規(guī)定的行政協(xié)議目的要素是“為實現(xiàn)公共利益或行政管理目標”?；诠怖娓拍畹母叨瘸橄笮院秃w性,其本身不具有明確的指向,因此《若干問題解釋》規(guī)定的目的要素可簡化為“為實現(xiàn)行政管理目標”[9](P106-107)。學(xué)理通識認為,行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標所實施的活動,是指行政機關(guān)履行行政職權(quán)或行政職責(zé)的活動。通過前文對既有學(xué)理標準和司法標準的觀察可知,學(xué)界與實務(wù)界對于行政機關(guān)以契約方式執(zhí)行具體行政職權(quán)的情形,已基本取得共識,即將此類契約納入行政協(xié)議的范疇。而對于行政機關(guān)以契約方式單純履行行政職責(zé)的情形,學(xué)界和實務(wù)界對其法律屬性均存在意見分歧。據(jù)此可知,《若干問題解釋》中規(guī)定的目的要素未能針對職權(quán)性標準和公務(wù)性標準的選擇提供明確的指引。

依筆者之見,《行政協(xié)議解釋》在《若干問題解釋》的基礎(chǔ)上增加公共服務(wù)目標以限定行政協(xié)議的目的要素,僅從文本自身來看,其亦未能解決上述問題。這一修改更多的是對行政協(xié)議適用領(lǐng)域的完善,即強調(diào)行政協(xié)議亦可構(gòu)成行政服務(wù)活動的行為方式。但從前后兩次司法解釋的變化以及最高人民法院在審判實踐中采用的司法標準來看,我們可以作出一種學(xué)理推測,即最高人民法院選擇修改行政協(xié)議的目的要素,正是欲解決以契約方式單純履行行政職責(zé)之法律屬性的問題,并表達了支持以職權(quán)性和公務(wù)性這一雙重標準作為行政協(xié)議識別標準的主張,這也是對目前司法標準的法定化。作出上述學(xué)理推測的理由是基于對目的要素之修改進行的幾點思考。

第一，從廣義的角度理解“管理”與“服務(wù)”,兩者似乎并無明顯不同,尤其是在公共行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中,“管理”與“服務(wù)”正在逐漸走向趨同。例如，行政審批程序的簡化、由事前許可向事中事后監(jiān)督的轉(zhuǎn)變等改革，均體現(xiàn)著行政管理與行政服務(wù)的融合。但從狹義的視角來看,便會發(fā)現(xiàn)兩者之間的實質(zhì)性差異。

第二，“管理”多指向行政機關(guān)實施的經(jīng)濟調(diào)控、市場監(jiān)管、社會管理等活動,并主要以行政處罰、行政許可、行政強制等手段作為行為方式。因其執(zhí)行手段具有強制性、高權(quán)性,故需嚴格遵守行政法律規(guī)范。換言之,行政機關(guān)的“管理”活動通常需要具有行政法律規(guī)范的具體授權(quán)[10](P63)。

第三，“服務(wù)”多指向行政機關(guān)提供滿足公民生存、生產(chǎn)、發(fā)展之日常必需的活動,并主要以行政給付作為行為方式。因其對公民、法人或其他組織的干預(yù)程度和法律效果不同于“管理”活動中的權(quán)力性行為,故其接受法律規(guī)范的強度較弱。從目前的制定法來看,行政機關(guān)提供“服務(wù)”的活動多屬于履行行政職責(zé)的活動。

第四，既然《行政協(xié)議解釋》在《若干問題解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加公共服務(wù)目標,并將管理目標與服務(wù)目標置于并列關(guān)系以限定行政協(xié)議的目的要素,則必然希望通過“管理”和“服務(wù)”這兩個不同的標準對行政活動進行明晰的劃分。根據(jù)前文對“管理”活動和“服務(wù)”活動的區(qū)分性解釋,《行政協(xié)議解釋》對目的要素的修改似乎表達出一種傾向,即行政協(xié)議既包括以契約方式履行行政職權(quán)的情形,亦包括以契約方式履行行政職責(zé)的情形。

當(dāng)然,上述推測是結(jié)合學(xué)理分析與實踐觀察得出的結(jié)論,在一定程度上已經(jīng)超越了對規(guī)范本身進行文義解釋的內(nèi)容,因此，根據(jù)行政協(xié)議內(nèi)涵如何構(gòu)建行政協(xié)議識別標準,以解決職權(quán)性標準與公務(wù)性標準之間的沖突,有待于繼續(xù)觀察后續(xù)的審判實踐,并從中提煉出具有共識性的司法規(guī)則。

(二)從外延的調(diào)整觀察識別行政協(xié)議的指引

《行政協(xié)議解釋》第2條與《若干問題解釋》第11條第2款同樣采用“列舉+兜底”的方式規(guī)定了行政協(xié)議的外延,但《行政協(xié)議解釋》在《若干問題解釋》既已列舉的政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議的基礎(chǔ)上,增加列舉礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房租賃買賣協(xié)議,以及符合行政協(xié)議內(nèi)涵規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議。下文將圍繞《行政協(xié)議解釋》增加列舉的行政協(xié)議類型進行分析,觀察其對于構(gòu)建行政協(xié)議識別標準的指引。

1.國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議 根據(jù)《中華人民共和國憲法》第9條的規(guī)定,除由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂外,礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源均屬于國有自然資源。國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議是指國家以自然資源所有者的身份出讓礦藏、水流、森林、山嶺草原、荒地、灘涂等國有自然資源使用權(quán),允許受讓人合法、合理利用國有自然資源的協(xié)議。

以礦產(chǎn)資源使用權(quán)出讓協(xié)議為例,此類協(xié)議于外顯上看似乎更多具有民事合同的特征,即行政機關(guān)以物權(quán)所有者的身份向私法主體出讓用益物權(quán),但其本質(zhì)上屬于行政機關(guān)以契約方式執(zhí)行具體行政職權(quán)的活動。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第12條第2項的規(guī)定,有限自然資源的開發(fā)利用屬于需要賦予特定權(quán)利的事項。另外根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第3條第3款的規(guī)定,開采礦產(chǎn)資源,必須依法分別申請、經(jīng)批準取得探礦權(quán)、采礦權(quán)。據(jù)此可知,礦產(chǎn)資源使用權(quán)出讓協(xié)議屬于行政機關(guān)以契約方式替代實施行政許可、審批的活動,契約的締結(jié)意味著行政機關(guān)對上述具體行政職權(quán)的處分,而并非單純的“市場性”[11]活動。

2.政府投資的保障性住房租賃買賣協(xié)議 政府投資的保障性住房是指由政府(或由政府投資設(shè)立的國有企業(yè),如北京市保障性住房建設(shè)投資中心)投資建設(shè)為中低收入住房困難家庭提供的限定標準、限定價格或租金的保障性住房,具體包括政府投資建設(shè)的公共租賃住房和經(jīng)濟適用房。

政府投資的保障性住房租賃買賣協(xié)議基于其本身的公共服務(wù)性質(zhì),具有不同于民商事活動的價值取向。例如根據(jù)《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第20條的規(guī)定,市、縣人民政府直接組織建設(shè)的經(jīng)濟適用房只能按照成本價銷售,不得有利潤。另外,基于保障性住房的稀缺性,政府必須對租賃者、購買者予以一定的資格限制。例如《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第24條規(guī)定了嚴格的準入和退出機制,又例如《公共租賃住房管理辦法》第7條、第8條規(guī)定了申請的實體要求和程序限定。綜上,政府投資的保障性住房租賃買賣協(xié)議同樣屬于行政機關(guān)以契約方式執(zhí)行具體行政職權(quán)的活動,需要遵守行政法律規(guī)范及相關(guān)公法原則的約束。

3.符合行政協(xié)議內(nèi)涵規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議 政府與社會資本合作協(xié)議是指行政機關(guān)為引入社會資本參與公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的提供，提高公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的質(zhì)量和效率,與市場主體簽訂的協(xié)議。政府與社會資本合作項目包括基礎(chǔ)設(shè)施類項目,如公路、鐵路、城市軌道交通、供水、供暖、燃氣和污水垃圾處理等項目;也包括公共服務(wù)類項目,如環(huán)境保護、大氣污染治理、公共醫(yī)療衛(wèi)生等項目(11)參見《政府與社會資本合作法》(征求意見稿)第9條、第10條的規(guī)定。。從政府與社會資本合作項目的內(nèi)容來看,其與政府特許經(jīng)營項目具有高度重合性,學(xué)界相對共識認為,政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于政府與社會資本合作協(xié)議的一種典例。因此,此處的“政府與社會資本合作協(xié)議”應(yīng)當(dāng)與政府特許經(jīng)營協(xié)議進行區(qū)分理解。

對比政府特許經(jīng)營協(xié)議和其他政府與社會資本合作協(xié)議可發(fā)現(xiàn),其差異主要體現(xiàn)在締約依據(jù)的不同。政府特許經(jīng)營協(xié)議的締約依據(jù)是行政法律規(guī)范的具體授權(quán),而其他類型的政府與社會資本合作協(xié)議的締約依據(jù)主要是行政法律規(guī)范設(shè)定的行政職責(zé)或者政府制定的社會公共政策。當(dāng)然,其他類型的政府與社會資本合作協(xié)議并不完全排斥具體行政職權(quán)契約化的情形,例如關(guān)于土地的出讓劃撥、行政稅費的征收等具體職權(quán)的處分,但其并非此類契約的固有內(nèi)容。綜上,其他類型的政府與社會資本合作協(xié)議既包括涉及具體行政職權(quán)行使的契約,也包括單純履行行政職責(zé)或公共政策的契約。需要注意的是,《行政協(xié)議解釋》規(guī)定的并非是“政府與社會資本合作協(xié)議”,而是“符合行政協(xié)議內(nèi)涵規(guī)定”這一描述所限定的范圍,故其究竟是否包括單純履行行政職責(zé)或公共政策的契約,是《行政協(xié)議解釋》第2條規(guī)定遺留的問題。

通過分析《行政協(xié)議解釋》增加列舉的行政協(xié)議可發(fā)現(xiàn),從政府特許經(jīng)營協(xié)議到政府與社會資本合作協(xié)議呈現(xiàn)出職權(quán)性減弱、公務(wù)性漸強的趨勢：一是政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議以及國有自然資源出讓協(xié)議本質(zhì)上屬于以契約方式替代行政處理的協(xié)議,具有明顯的職權(quán)性特征;二是政府投資的保障性住房租賃買賣協(xié)議既具有替代行政處理的特性,亦屬于對法定職責(zé)的履行,故表現(xiàn)為職權(quán)性與公務(wù)性并重的特征;三是除政府特許經(jīng)營協(xié)議外的其他政府與社會資本合作協(xié)議,更多表現(xiàn)為行政機關(guān)對其法定職責(zé)的履行,僅有部分契約存在具體行政職權(quán)的處理。這一漸變的趨勢似乎提供了一種指引,即應(yīng)當(dāng)突破職權(quán)性特征的限制,適用公務(wù)性特征構(gòu)建行政協(xié)議的識別標準。而以“符合行政協(xié)議內(nèi)涵規(guī)定”對政府與社會資本合作協(xié)議進行限定的做法,似乎又表達了應(yīng)保持慎重態(tài)度、合理適用公務(wù)性標準的提示。

四、關(guān)于構(gòu)建行政協(xié)議識別標準的建議

通過前文對既有學(xué)理標準和司法標準的梳理與觀察,以及對《行政協(xié)議解釋》相關(guān)規(guī)定的分析,筆者認為，單獨適用職權(quán)性標準以劃定行政協(xié)議的范圍過于狹窄,其將導(dǎo)致部分契約脫逸于公法規(guī)范的約束,而適用公務(wù)性標準確有不當(dāng)擴大行政協(xié)議外延之嫌疑。據(jù)此,在職權(quán)性標準和公務(wù)性標準之間尋找平衡點,或許是構(gòu)建行政協(xié)議識別標準的一種有效路徑。

(一)職權(quán)性標準的不足

職權(quán)性標準關(guān)注具體行政職權(quán)的契約化,其能否有效地界定所有的行政協(xié)議,取決于行政法制體系的完善程度,我們可以假設(shè)一種情形予以說明。例如，政府特許經(jīng)營協(xié)議作為一種有名行政協(xié)議,若從是否具有職權(quán)性特征的角度進行分析,我們的判斷依據(jù)是《行政許可法》《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定,其中設(shè)定了行政機關(guān)對經(jīng)營權(quán)的許可權(quán)限、程序以及對經(jīng)營過程的監(jiān)督管理權(quán),據(jù)此可得出政府特許經(jīng)營協(xié)議符合職權(quán)性特征,包含具體行政職權(quán)契約化的情形。如若在相關(guān)法律規(guī)范缺失的狀態(tài)下,我們或許會得出一種相反的結(jié)論。

又如前文在實證梳理中所提及的大英縣人民政府與大英縣永佳紙業(yè)有限公司案,大英縣政府委托回馬鎮(zhèn)政府與永佳公司簽訂的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,其目的在于使永佳公司退出造紙行業(yè),實現(xiàn)環(huán)境保護治理的目標,而并非政府受讓后從事相關(guān)經(jīng)營活動,其實質(zhì)上已構(gòu)成一種行政征收活動。如果嚴格按照職權(quán)性標準判斷本案協(xié)議的法律屬性,因《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國大氣污染防治法》等相關(guān)法規(guī)并未明確授予行政機關(guān)基于環(huán)境保護的征收職權(quán),故本案協(xié)議無法納入行政協(xié)議的范疇。但將本案協(xié)議完全置于民事法律規(guī)范的框架下予以調(diào)整又會出現(xiàn)一定的不適,本案協(xié)議實際上構(gòu)成了大英縣政府對永佳公司實施征收活動的權(quán)力基礎(chǔ),彌補了行政征收缺乏授權(quán)的瑕疵,故其締結(jié)與履行至少應(yīng)當(dāng)遵守行政征收的基本原則。綜上,行政法制體系的完善程度對于適用職權(quán)性標準的有效性、正確性具有重大的影響。但事實上依托于行政法律規(guī)范對具體行政事務(wù)的全面覆蓋,是一種不現(xiàn)實的理想狀態(tài)。因此單獨適用職權(quán)性標準必然會導(dǎo)致部分需要公法規(guī)范的契約隱匿于民事合同之中。

另外從比較法的視角來看,德國學(xué)者早在20世紀50年代已關(guān)注到行政機關(guān)以契約方式單純履行行政職責(zé)可能具有的公法屬性以及需要公法規(guī)范的必要。例如漢斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)提出以利益導(dǎo)向為標準的公私法二元區(qū)分,并以雙階形式區(qū)隔契約的締結(jié)階段與履行階段,將所有具有公益性契約的締結(jié)行為均納入公法調(diào)整的范疇[12](P271)。又如漢斯·沃爾夫(Hans J.Wolf)提出行政私法理論,其雖然將行政機關(guān)單純履行行政職責(zé)的契約界定為民事合同,但其同時強調(diào)此類契約并非完全脫離公法規(guī)范的約束,至少應(yīng)當(dāng)遵守平等原則、禁止過度侵害原則等行政法基本原則的要求[13]。雖然目前德國的學(xué)理通說尚未明確將公務(wù)性標準作為行政協(xié)議的識別標準,但其亦未將行政協(xié)議識別標準局限于職權(quán)性標準,而是依據(jù)“契約標的理論”構(gòu)建了職權(quán)性兼公務(wù)性的雙重標準。

(二)公務(wù)性標準的寬泛

適用公務(wù)性標準,即將行政機關(guān)履行行政職責(zé)的所有契約均納入行政協(xié)議的范疇,導(dǎo)致行政協(xié)議外延不當(dāng)擴大的主要癥結(jié)在于,其將部分政府采購行為錯誤地界定為行政協(xié)議。例如行政機關(guān)與私法主體簽訂的公共工程(例如公園、活動中心等)建設(shè)施工合同,從形式上看此類契約的內(nèi)容與行政機關(guān)的行政職責(zé)具有直接關(guān)聯(lián)性,其不同于行政上的私法后備行為,即行政機關(guān)為滿足自身運行需求與私法主體簽訂的采購合同,故適用公務(wù)性標準此類契約應(yīng)被納入行政協(xié)議的范疇。但從此類契約的內(nèi)容來看其屬于典型的民商事合同,私法主體按照合同約定提供相應(yīng)的貨物或服務(wù),行政機關(guān)則以金錢支付的方式承擔(dān)相應(yīng)對價。公共工程建設(shè)施工合同與私法主體之間簽訂的同類合同并無明顯差異,唯一涉及的行政因素是公共財政的使用,但其屬于內(nèi)部行政法調(diào)整的范疇,基于此類契約產(chǎn)生之爭議的訴訟管轄權(quán)并不會因此發(fā)生轉(zhuǎn)變。

學(xué)界在探討公務(wù)性標準的合理性時,經(jīng)常會援引“行政行為形式選擇自由”理論進行論證?！靶姓袨樾问竭x擇自由”是指行政機關(guān)在實施行政管理活動中,對于選擇公法或私法的行政行為形式享有一定程度自我決定的空間[14]。對公務(wù)性標準持肯定意見的觀點認為,依據(jù)上述理論,行政機關(guān)可選擇的對象只是行為形式,而非行為的法律屬性,故行政機關(guān)采用契約這種私法活動的形式并不改變其行為本身的公法屬性。筆者認同上述觀點中的小前提,即行政機關(guān)選擇的對象是公務(wù)行為的形式而非法律屬性,但對其以所有公務(wù)行為均為公法活動的大前提持有不同的意見,如前文所列舉的公共工程建設(shè)活動即屬于民事法律規(guī)范所調(diào)整的領(lǐng)域。據(jù)此,依筆者之見，“行政行為形式選擇自由”理論解決的問題是行政機關(guān)以私法形式執(zhí)行行政任務(wù)的適法性,例如合憲性的考量、是否采納“法不禁止即可”原則等問題,而無法作為論證公務(wù)性標準合理性的依據(jù),同時從側(cè)面反映出行政機關(guān)以契約方式執(zhí)行的公務(wù)行為既可能是公法行為,亦可能是私法行為,適用公務(wù)性標準確有不當(dāng)擴大行政協(xié)議外延的情形。

(三)識別標準的重構(gòu):對公務(wù)性標準的修正

通過前文對行政協(xié)議識別標準的探討已知:一是以公務(wù)性標準劃定的行政協(xié)議范圍能夠涵蓋職權(quán)性標準所輻射的范圍,且進一步拓寬了行政協(xié)議的外延;二是適用職權(quán)性標準將導(dǎo)致行政協(xié)議的范圍過于狹窄;三是適用公務(wù)性標準又會導(dǎo)致行政協(xié)議外延的不當(dāng)擴張。據(jù)此,可以選擇對公務(wù)性標準進行修正,依此尋找到適用職權(quán)性標準遺漏的、適用公務(wù)性標準誤判的契約,從而更為準確、全面地界定行政協(xié)議的外延。在以往的學(xué)理探討中,我們的視角多局限于關(guān)注符合職權(quán)性標準的契約(簡稱“職權(quán)性契約”)與單純符合公務(wù)性標準的契約(簡稱“公務(wù)性契約”)之間的差異,即依據(jù)是否存在具體行政職權(quán)契約化的情形將其置于完全對立的關(guān)系,往往忽視了兩者之間實際上存在著某種程度的交叉,因此，未能找到平衡職權(quán)性標準與公務(wù)行政標準的突破口。

“職權(quán)性契約”與部分“公務(wù)性契約”在締約私法主體的身份上具有一定程度的共性,具體如下:職權(quán)性標準不僅對行政協(xié)議的內(nèi)容作出了限定,而且限定了締約私法主體的身份,這一點是極為容易被忽略的限定條件。因為在行政法律規(guī)范授予行政機關(guān)具體職權(quán)時已明確了行政作用的對象,故強調(diào)具體行政職權(quán)契約化之“職權(quán)性契約”的私法主體必然具有被管理者的身份。例如房屋征收補償協(xié)議中的私法主體,在行政征收補償活動中原本具有行政相對人的法律地位,以契約方式替代單方補償決定,只是通過引入?yún)f(xié)商機制,提高原行政相對人對補償方式、金額等事項的可接受程度。部分“公務(wù)性契約”同樣具有上述特點,例如在前文多次提及的大英縣人民政府與大英縣永佳公司案中,永佳公司與一般民商事合同當(dāng)事人的身份不同,其實際上是環(huán)境治理行政活動中的被管理者。同時因涉案協(xié)議的內(nèi)容本質(zhì)上構(gòu)成行政征收活動,故永佳公司在某種意義上具有被征收人的角色,也正因如此才需要對行政機關(guān)的締約、履行行為予以公法約束。

如果我們在公務(wù)性標準的基礎(chǔ)上,增加一項對締約私法主體身份的限定,似乎能夠?qū)⑦m用公務(wù)性標準誤判的契約排除于行政協(xié)議之外。例如前文所列舉之公共工程建設(shè)施工合同,此類契約的公務(wù)性特征主要體現(xiàn)于行政機關(guān)與社會公眾之間的公法關(guān)系,即行政機關(guān)負有加強城鄉(xiāng)公共設(shè)施建設(shè)、滿足公民生活和發(fā)展等社會性需求的公法義務(wù)。而作為契約當(dāng)事人的私法主體并不會在公共工程建設(shè)活動中成為行政活動的被管理者,故此類契約不屬于行政協(xié)議的范疇。由此可知,導(dǎo)致公務(wù)性標準存在理論瑕疵的關(guān)鍵是混淆了行政機關(guān)與締約私法主體、社會公眾之間的法律關(guān)系。另外,在福利行政中因行政機關(guān)的給付行為,例如社會保障性住房的提供,需要遵循依法行政原則、平等原則等行政法基本原則,故行政機關(guān)與行政服務(wù)對象之間簽訂的契約亦屬于行政協(xié)議的范疇。

綜上,筆者建議以公務(wù)性特征兼締約私法主體的身份作為行政協(xié)議的識別標準。具體來說,當(dāng)涉案協(xié)議的內(nèi)容與行政機關(guān)的行政職責(zé)具有直接關(guān)聯(lián)性,且締約私法主體屬于履行上述職責(zé)過程中的行政管理對象或行政服務(wù)對象時,即可作出行政協(xié)議的肯定性判斷。從學(xué)理的角度來看,這一標準能夠在職權(quán)性標準與公務(wù)性標準之間取得一種平衡,以緩解目前的學(xué)理爭論。從司法實踐的角度來看,這一標準具有較強的可操作性以滿足司法審判的需求,且能夠最大程度地尊重既已形成的司法標準。

五、余 論

基于行政協(xié)議兼具行政性與契約性的特征,關(guān)于其識別標準的探討是我國公法學(xué)者與民法學(xué)者共同關(guān)注的問題。就目前而言,公法學(xué)界與民法學(xué)界關(guān)于行政協(xié)議范圍的劃定尚存在較大的差異化認識,無論是前文所描述的職權(quán)性標準還是公務(wù)性標準均未能取得民法學(xué)界的基本認可,甚至民法學(xué)界針對行政協(xié)議制度本身尚存疑慮。例如有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)限縮行政協(xié)議的外延,因為行政協(xié)議天然地含有行政優(yōu)益權(quán),無須以法律條文明確授權(quán),其將導(dǎo)致行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議所受約束少而松,增強了侵害市場主體民事權(quán)益的概率[15]。由此可引發(fā)另一思考:既有的行政協(xié)議制度設(shè)計究竟是為行政機關(guān)的契約活動創(chuàng)設(shè)了更多權(quán)力,還是為行政機關(guān)的契約行為增設(shè)了公法約束。

這一問題不僅反映我國行政協(xié)議制度的基本理念與功能定位,更會直接影響到行政協(xié)議識別標準的構(gòu)建。若以“控權(quán)論”為基點設(shè)計行政協(xié)議制度的具體規(guī)則,即更加關(guān)注對行政權(quán)的約束,而非借由契約形式恣意擴張。如此,通過確立較為寬泛的識別標準以適當(dāng)擴大行政協(xié)議的外延似乎并無不妥。反之,理應(yīng)對其作出嚴格的限縮。概言之,行政協(xié)議識別標準與行政協(xié)議制度構(gòu)建是相輔相成的,欲徹底解決行政協(xié)議與民事合同的區(qū)分問題,并取得公法學(xué)界與民法學(xué)界的普遍認同,僅圍繞行政協(xié)議識別標準的探討是不夠的,還需要對行政協(xié)議制度的具體構(gòu)建進行較為長遠的研究。