□ 杜忠連 （哈爾濱學院文法學院，黑龍江 哈爾濱 150086）

一、土地經營權入股的權利配置

（一）土地經營權入股的概念界定

入股本質上是承包權與經營權的重組：當承包權與經營權結合時，即為農戶自營；而當承包權與經營權分置時，農地經營權立刻擁有了可以流轉的全新特征，較之前者，能夠極大地助力農業(yè)產業(yè)化的發(fā)展。農戶選擇入股的方式，入股期間，土地經營權為土地的經營主體所取得。農戶以土地經營權入股，仍然保留著自身的土地承包資格?！锻恋爻邪ā返谌鶙l和《民法典》第三百三十九條為土地經營權采取入股方式流轉提供了法律依據(jù)。入股在制度層面的重大意義主要體現(xiàn)在其有效促進了農地經營權的流轉，推進了農業(yè)生產經營的規(guī)?；?、產業(yè)化，提高了農業(yè)生產經營的效率。

（二）土地經營權的入股的可行性

如果不推行“三權分置”，直接將土地承包經營權入股，至少存在三方面的障礙。其一，根據(jù)《公司法》，公司須以其全部財產對公司的債務承擔責任。但土地承包經營權因為其上所附著的身份屬性無法成為公司的永久獨立性財產。其二，如果承認土地承包經營權可以入股，則根據(jù)股權的一般原理，入股后若轉讓股權，非集體經濟組織成員自然可以受讓，但這明顯與土地承包制度相悖。其三，土地承包經營權被賦予了社會保障的功能，入股后一旦因公司破產清算而用于償債，則保障功能蕩然無存。

與土地承包經營權相比，土地經營權因為沒有附著身份屬性，上述三條障礙不復存在。土地經營權從土地承包經營權中析出，契合權能分離理論的本質，承包經營權人可以將部分權能“轉讓”給農業(yè)公司或者合作社來行使，設立土地經營權，將經營權入股。這種入股方式設立的經營權，與出租方式產生的經營權，其實質并無差別，只是承包戶在收益方式上有所不同，出租的收益是租金，雖然可能存在租金浮動，但一般往往是固定收益。而入股則是典型的浮動收益，承包戶獲得的是分紅。

（三）土地經營權入股的權利配置

土地經營權入股的對象主要包括合作社和公司兩大類。如果入股的對象是合作社，就是將作為物權的土地承包經營權轉換為股權并由股權收益來保障農戶的生存以及基本收益。如果入股的對象是農業(yè)公司，農戶基于集體成員的身份繼續(xù)保留承包土地的權利，農戶實際上以土地經營權入股，農業(yè)公司取得土地經營權，順理成章地實現(xiàn)對農戶承包地的經營管理。

以土地經營權入股公司抑或合作社方式是設定經營權的不同路徑，其實質都是土地承包經營權人設定土地經營權的不同方式，和出租設定土地經營權不同，入股方式下原承包方仍可以通過取得的股權分紅分得土地經營浮動收益。而在出租方式下，原承包方的收益一般是固定的，可能有的租賃合同會有租金浮動條款，但整體上租金收益是相對固定的。加上沒有土地經營權租金調整機制，從長遠看農戶可能喪失級差地租上漲所帶來的收益；而從短期來看，土地經營權人又面臨著“地租侵蝕利潤”的不利局面。入股能夠較好地解決土地承包經營權人和土地經營權人之間的這種矛盾，應該是未來土地經營權流轉的主要方式。

二、土地經營權入股后經營權濫用表現(xiàn)

（一）土地經營權的實際控制人改變土地用途

與出租流轉經營權不同，采取入股流轉經營權的一般都是規(guī)模較大的流轉。一旦土地流轉的規(guī)模達到一定的程度，經營權人在利益的驅使下容易做出改變土地農業(yè)用途的行為。2017年以來，我國率先在京津冀地區(qū)清理“大棚房”實際上就是對經營人濫用經營權控制權開戰(zhàn)。2018年在全國范圍內進行清理“大棚房”，發(fā)現(xiàn)不少地區(qū)借著發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)的名義，在流轉的農地上大搞住宿餐飲、休閑旅游等非農建設。這里都涉及土地經營權流轉后，經營權人以農業(yè)設施為名進行房地產開發(fā)。究其原因有如下兩點。首先，商人趨利本質，農業(yè)又是弱質產業(yè)，當監(jiān)管不力時，極易改變土地用途，進行毀滅式開發(fā)，嚴重破壞生態(tài)。其次，是規(guī)模經營者的經營風險大，導致農地經營呈現(xiàn)逐利傾向，農地功能逐步“非糧化”，“非糧化”經營短期中可能獲得超過農業(yè)生產的利潤回報，但由于受到市場和非市場眾多因素的影響，在農地上從事非農化的生產經營活動風險大，一旦出現(xiàn)盈利困難，就會影響到入股的農戶的切身利益。再次，違法成本低也是經營權人濫用控制權的重要原因。過去，土地用途管控不嚴，大量非農企業(yè)承包農村土地進行非農運作攫取高額利潤，而有關部門對此打擊力度遠遠不夠，改變土地農業(yè)用途的違法成本極低。

土地經營權人擅自改變土地用途系違約行為，依據(jù)《民法典》五百六十三條承包方有權解除合同，并依據(jù)該法第五百六十六條向經營權人主張承擔違約責任，除非當事人另有約定的除外。在經營權人改變土地用途的情況下，即便合同解除，恢復原狀也常常是難以操作。首先，從農民的角度來看。將土地經營權流轉后，農民很可能已經從事其他產業(yè)，如土地返還，農民重新經營承包地存在障礙。其次，從農村承包地的角度來看。農民將土地出租后，土地連成片后往往四至不清，如僅僅承擔賠償責任后返還土地，會面臨無法返還的困境。最后，從農業(yè)特殊的產業(yè)屬性角度來看。農業(yè)用地具有不可逆性。一旦進行了規(guī)模農業(yè)經營的產業(yè)布局，特別是進行了設施農業(yè)建設，再想恢復到原有的土地狀態(tài)很難，強行恢復會造成社會整體效益的損失。不能恢復原狀，只能采取補救措施，比如由經營權人長期進行土地復墾復耕投入，恢復地力，或者由新的農業(yè)生產企業(yè)承接土地經營權進行農業(yè)生產經營。不管采取哪種救濟措施，土地都很難真正地恢復原狀。所以，土地經營權控制人濫用權利改變土地用途急需規(guī)制和嚴懲。

（二）土地經營權的實際控制人侵蝕土地增益收入

土地經營權入股后，當農地呈現(xiàn)一定規(guī)模會產生規(guī)模效益，或將帶動農業(yè)產能呈幾何倍數(shù)提高。加之政府的投入等其他正向刺激，土地經營權價值會急劇增加。而一般的土地經營權入股方案，農民獲取的分紅有限。何況有的入股采取“固定收益+分紅”的模式，這樣分紅的波動就更有限。由此可見，土地經營權規(guī)模效益的增值收益就由經營權的實際控制人掌握，侵蝕了廣大農民的利益。

有學者一針見血地指出我國農村的土地承包契約具有多方面的不完全性：其一，土地收益權分配存在一定的公共區(qū)域，農戶的土地收益權尤其是未來土地增值收益的分配不能得到充分保障；其二，土地處置權規(guī)定模糊，實施難度大，農戶沒有得到充分的權利；其三，土地使用權受到嚴格管制，農戶不能獲取土地流轉的合理收益；其四，土地產權結構沒有內在規(guī)定一個合理的動態(tài)調整機制，對未來的制度環(huán)境變化做出足夠的響應，保證整個產權結構具有動態(tài)的適應性。

風險與利益共存。土地經營權的行使既有商業(yè)模式的運營風險，也有農業(yè)自身的自然風險。所以作為企業(yè)家的實際經營者占有土地規(guī)模經營的增值收益有其合理性。但是土地的收益不光是源于其經營，還源于國家和社會的投入，源于土地承包經營權這一用益物權本身，因此，可以這樣認為，如果土地經營權人占有了全部的土地增值收益的話，就意味著土地所有權人以及土地承包經營權人的利益受到了侵蝕。與出租等其他方式相比較，土地預期收益分配模式在入股的方式下能夠得到相對較好的體現(xiàn)。但在這種模式下，土地經營權也難逃被控制和濫用的命運。比如實際控制人操控農業(yè)公司或者合作社濫用支配權，不給社員分紅。比如社員掛名，分紅更是無從談起。現(xiàn)實中，更有甚者，掛名社員非但不能獲得土地增值收益分紅，還要承擔公司（合作社）解散要承擔的責任。

隨著土地規(guī)模經營不斷擴大，農村產業(yè)化向縱深發(fā)展，土地經營權控制人侵蝕土地增值收益的問題已經越來越突現(xiàn)，急需建立合理機制予以規(guī)制。

三、土地經營權入股后公司控制權濫用規(guī)制

入股的農戶成員之間是股份合作關系，享受分紅，并享有基于類似于股東身份所享有的理論上的決策權。但在實際運行中，土地經營權的實際控制人一般由農村能人、基層政府、企業(yè)擔任理事長，掌握決策權，此外農民專業(yè)合作社在運行機制、利益分配機制上都存在較多問題，存在較高的代理成本。

（一）防止土地承包經營權虛化

土地承包經營權在三權分置的三權關系中應當處于核心地位。實際上我國在立法和實踐中始終貫徹強化農戶土地承包經營權的原則。立法方面，2018年《土地承包法》的修訂，正式在法典中確立了“三權分置”。2020年《民法典》的出臺更進一步界分了土地承包經營權和土地經營權的權利邊界。實踐方面，農村土地承包經營權登記確權工作全面展開。

股權結構控制。土地經營權入股后，一旦經營權控制人濫用經營權，其后果是不可逆的，損失是巨大的。有鑒于此，土地經營權一旦入股，就有必要從政策層面上強化土地承包經營權，賦予農戶更大的決策權。農產品生產者對合作社享有決策權，但在合作社實際運行中一般由極少數(shù)人控制，這些人可能是政府官員、農信社信貸員、財團等合作社領辦者擔任理事長，掌握決策權。要強化真正的土地承包經營權人的實際社員地位，通過規(guī)定領辦者所持有的股份份額上限、鼓勵以土地入股農戶適當擴股兩方面做出制度安排。強制性規(guī)定利潤返還形式、返還份額等內容十分必要。

賦予農民股東大會、社員大會的啟動權和分紅表決權。沒有哪個群體像農民那樣熱愛土地，當發(fā)現(xiàn)有改變土地用途，農民作為土地經營權人有權啟動問責?？梢越㈩愃朴谏鲜泄拘」蓶|聯(lián)合啟動股東會的程序，建立土地承包經營權人有權啟動公司股東大會、社員大會，對分紅事宜進行表決。當然分紅要按照公司或者社員章程，留足必要的公積金、公益金。

（二）完善土地增值收益的公平分配機制

在土地三權分置模式下，土地所有權、土地承包經營權和土地經營權的收益應當建立一個良性的機制?？梢圆扇∫韵路绞綄ν恋卦鲋凳找孢M行公平分配。

第一，建立和完善土地流轉市場競爭機制。對土地經營權根據(jù)不同的流轉方式和期限進行客觀估價。扶持發(fā)展土地流轉中介組織。中介組織的介入能有效降低土地經營權流轉的信息和簽約成本以及執(zhí)行成本。要保持中介組織的中立性，落實中介組織責任，如果中介組織未盡到勤勉盡責，出具的意見不公正客觀，要按照法律法規(guī)的規(guī)定承擔相應的連帶責任。嚴防中介組織成為土地經營權控制人的工具。

第二，建立動態(tài)的土地增值收益調整機制。土地流轉的價值不應僅體現(xiàn)在流轉的時點的市場價值，還應當考慮土地本身所承載的社會保障、資產投資和未來可增加價值（基于政府投資等正的外部性所增加的價值）。在總體來說，土地所有權作為一種公有制意義上的權屬，應當在確保土地社會保障和公共利益維護方面發(fā)揮作用，通過股權和分紅的動態(tài)調整機制來分配資產投資和未來增加部分的價值。

第三，完善配套法律制度。在進一步強化農戶土地承包經營權的同時，完善政府對農地經營權流轉監(jiān)管層面的法律制度。