高建勛 莫建建

摘要：在新型冠狀病毒全球傳播背景下，各國政府為保護(hù)公眾利益和減輕疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響，紛紛開啟了以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的新一代國際投資協(xié)定ISDS機(jī)制改革。“一帶一路”沿線國本屬于ISDS案件高發(fā)地區(qū)，而我國早期與沿線國簽訂的雙邊或區(qū)域性投資協(xié)定主要著眼于東道國利益的保護(hù)，不利于我國境外投資者在“一帶一路”沿線國獲得法律救濟(jì)。兼顧資本輸出國和輸入國并重的雙重身份，我國政府應(yīng)積極投身并引領(lǐng)國際投資協(xié)定改革，在協(xié)定文本中納入不可仲裁事項(xiàng)的例外條款、合理設(shè)置ISDS仲裁前置條件、完善ISDS仲裁程序規(guī)范，而《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）的達(dá)成進(jìn)一步為中國乃至東亞地區(qū)參與ISDS機(jī)制改革提供了契機(jī)。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”投資爭端;ISDS仲裁機(jī)制;RCEP協(xié)定;中國對(duì)策

中圖分類號(hào)：D9 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ?文章編號(hào)：1004-3160（2021）05-0092-13

仲裁是投資者—國家爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）機(jī)制的重要組成部分，也是解決投資者與國家投資爭端（Investor-State Dispute，ISD）的主要方式。隨著國際投資仲裁案件數(shù)量的增多，現(xiàn)行通過國際仲裁機(jī)制解決ISD的方式（下文簡稱“ISDS仲裁機(jī)制”），其弊端不斷顯現(xiàn)，引發(fā)了ISDS仲裁機(jī)制的“正當(dāng)性危機(jī)”（legitimacy crisis）。[1]國際社會(huì)由此形成了以歐盟和北美為代表的改革派和改良派等數(shù)種變革方案。迄今為止，幾乎所有已公布的ISDS案件（ISDS cases）都是基于老一代投資條約提起仲裁。[2]94-117作為可將ISDS案件提交仲裁的法源，以可持續(xù)發(fā)展作為導(dǎo)向的新一代國際投資協(xié)定（International Investment Agreements，下文簡稱“IIAs”）①的改革已經(jīng)成為越來越多國家的目標(biāo)。[3]2020年疫情發(fā)生以來，各國政府更是以此為契機(jī)，紛紛加速改革的腳步，以便通過IIAs的政策導(dǎo)向作用，保護(hù)公眾利益和減輕疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響。目前我國對(duì)外投資保持著世界第二大國的地位，同時(shí)，我國也是“一帶一路”沿線的資本輸出國。但現(xiàn)行沿用于規(guī)制我國境外投資者與沿線國投資爭端的雙邊或多邊條約大都簽訂于資本輸入階段，主要側(cè)重于保護(hù)東道國的利益，對(duì)外來投資者的利益保護(hù)機(jī)制和救濟(jì)措施缺少考量。鑒于我國同時(shí)作為資本輸入國和輸出國的雙重角色身份，以及“一帶一路”沿線國的地緣政治風(fēng)險(xiǎn)，在國際社會(huì)以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的新一代國際投資協(xié)定ISDS機(jī)制改革背景下，我國應(yīng)如何通過國際投資協(xié)定的改革來完善我國與沿線國ISDS機(jī)制，值得研究與探討。

一、“一帶一路”投資爭端解決在ISDS 機(jī)制變革中的范式選擇

（一）現(xiàn)行 ISDS 機(jī)制已有的變革方案

從國際投資的發(fā)展趨勢(shì)可知，海外投資風(fēng)險(xiǎn)與投資增長呈正比，投資者的投資項(xiàng)目在東道國遭受巨額損失的案件頻現(xiàn)。[4]2018年，投資者根據(jù)國際投資協(xié)定發(fā)起了84起公開的ISDS案件。2019年的發(fā)起數(shù)量為55起。截至2020年1月1日，公開的ISDS訴訟總數(shù)已達(dá)到了1023起。②目前有120個(gè)國家和一個(gè)經(jīng)濟(jì)體（歐盟）是一項(xiàng)或者多項(xiàng)ISDS訴訟的被告方。但解決這些投資爭端仲裁的依據(jù)，仍然是上世紀(jì)90年代或更早時(shí)候簽署的國際投資協(xié)定。利用ISDS機(jī)制維權(quán)的高訴求，與現(xiàn)有ISDS機(jī)制本身的缺陷形成沖突，引發(fā)了ISDS機(jī)制改革的浪潮。

實(shí)際上，IIAs及ISDS仲裁機(jī)制產(chǎn)生的緣起就是保護(hù)海外投資。[5]締約國圍繞ISDS仲裁機(jī)制的缺陷，通過改革IIAs含有ISDS的條款促進(jìn)ISDS仲裁機(jī)制的完善。而聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議在IIAs制度改革方面發(fā)揮了積極的促進(jìn)作用。目前，IIAs和ISDS仲裁機(jī)制改革的實(shí)踐持續(xù)進(jìn)行，ISDS仲裁機(jī)制改革已經(jīng)進(jìn)入多邊改革階段。在2019年締結(jié)的IIAs中，幾乎所有新的IIAs都包含符合聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《國際投資制度改革方案》的特點(diǎn)，其中，確保各國的監(jiān)管權(quán)力是最常見的改革領(lǐng)域。[2]94-117

在2019年各國簽署的IIAs中，出現(xiàn)了4種主要改革方式（單獨(dú)使用或結(jié)合使用）：（i）沒有ISDS機(jī)制（沒有賦予投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁的權(quán)利，條約省略了ISDS機(jī)制且國家有權(quán)對(duì)每一具體爭議作出或不作出仲裁同意）;（ii）常設(shè)ISDS法庭（臨時(shí)投資者-國家仲裁和當(dāng)事人任命的制度被類似常設(shè)法院的法庭（包括上訴一級(jí)法庭）所取代，其成員由締約各方任命，任期固定）;（iii）有限的ISDS機(jī)制（在訴諸仲裁之前用盡當(dāng)?shù)氐乃痉ㄑa(bǔ)救措施或在當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞痖L期訴訟，如限制受ISDS約束的條約規(guī)定，將政策領(lǐng)域排除在ISDS范圍之外）;（iv）改進(jìn)的ISDS程序（該條約保留了投資國仲裁制度，但作了一些重要的修改。除其他目的外，這些修改旨在加強(qiáng)國家對(duì)程序的控制，向公眾和第三方開放程序，增強(qiáng)仲裁員的適宜性和公正性，提高程序的效率，或限制ISDS法庭的補(bǔ)救權(quán)力）。[2]94-117最常用的方法是將有限的ISDS機(jī)制和改進(jìn)ISDS程序結(jié)合使用。

其中，改革最具代表性的國家和地區(qū)是美國與歐盟。美國在傳統(tǒng)的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）模式基礎(chǔ)上以北美自由貿(mào)易協(xié)定模式加以改革，歐盟則是在傳統(tǒng)BIT的基礎(chǔ)上提出常設(shè)仲裁模式，即設(shè)立歐盟投資法庭。這兩種改革模式都是針對(duì)ISDS仲裁機(jī)制的缺陷而提出的，但是在制度設(shè)計(jì)上存在諸多分歧，比如仲裁庭的常設(shè)性、仲裁員由誰指定以及上訴機(jī)制的設(shè)置等方面。美歐制度之爭體現(xiàn)了兩方對(duì)ISDS仲裁制度主導(dǎo)權(quán)的不同態(tài)度，美國提倡改革應(yīng)采取投資者主導(dǎo)型，歐盟則提倡東道國主導(dǎo)型路徑。[6]對(duì)投資路徑的不同態(tài)度同時(shí)也反應(yīng)了美歐對(duì)國際投資仲裁制度主導(dǎo)權(quán)的爭奪。

（二）“一帶一路”投資爭端解決在 ISDS 機(jī)制變革中的路徑選擇

1.“一帶一路”海外投資需要完善的ISDS機(jī)制

與國際社會(huì)以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的新一代國際投資協(xié)定的ISDS機(jī)制改革對(duì)比，我國與“一帶一路”沿線國家所簽署B(yǎng)IT大多數(shù)是二十幾年前簽訂的，條約中的ISDS條款總體陳舊，也未進(jìn)行相應(yīng)修訂和更改?！耙粠б宦贰毖鼐€大多數(shù)發(fā)展中國家都屬于ISDS案件高發(fā)的行業(yè)和地區(qū)。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)委機(jī)構(gòu)（UNCTAD）的統(tǒng)計(jì)，“一帶一路”沿線國頻繁成為ISDS仲裁的被訴對(duì)象，從1987年至2016年，被訴最頻繁的12個(gè)國家中，“一帶一路”沿線國：捷克、埃及、俄羅斯、波蘭、印度、烏克蘭占據(jù)了一半的席位，分別是：34起、28起、24起、23起、21起、21起，這6國近年來也是被訴的重點(diǎn)對(duì)象。[7]由此可見，“一帶一路”沿線國采取的投資措施具有一定可爭議性，在這些國家進(jìn)行投資的風(fēng)險(xiǎn)也較高。

《中國投資發(fā)展報(bào)告（2020）》指出，“后疫情”時(shí)代，“一帶一路”蘊(yùn)藏巨大投資機(jī)會(huì)。在中國已經(jīng)生效的104項(xiàng)BIT中，[8]有一半以上的BIT（尤其是同大多數(shù)發(fā)展中國家簽署的BIT）將投資爭端提交國際仲裁的范圍進(jìn)行限定，而“一帶一路”沿線64個(gè)國家中，與中國簽訂BIT的國家共有51個(gè)。中國與東盟國家2002年簽訂的《中國東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)定投資協(xié)定》中的ISDS仲裁條款，在國際仲裁范圍上大多數(shù)僅適用于征收補(bǔ)償額的ISDS條款，這對(duì)中國投資者的保護(hù)有限，如果東道國政府違反IIAs如公平公正待遇等其他條款，投資者則無法利用ISDS仲裁機(jī)制尋求救濟(jì)。隨著ISDS機(jī)制改革以及我國的海外投資保護(hù)需求日益強(qiáng)烈，我國不應(yīng)只做個(gè)簡單的旁觀者，而是應(yīng)該以積極的態(tài)度，結(jié)合中國利益和需求，提出中國對(duì)策并參與到改革中來。

2.資本輸出國和資本輸入國雙重身份需要改革的ISDS機(jī)制

目前常設(shè)的ISDS機(jī)制有普通的和常設(shè)機(jī)構(gòu)的爭端解決機(jī)構(gòu)。普通的爭端解決機(jī)構(gòu)具有民間屬性，如瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、國際商會(huì)仲裁院、常設(shè)仲裁法院等，而ISD爭端具有公法性質(zhì)決定了國際商事仲裁機(jī)構(gòu)處理“一帶一路”國際投資中公法性爭議具有局限性。常設(shè)性爭端解決機(jī)制，特別是ICSID機(jī)制，目前仍然是解決ISD爭端的主要方式。常設(shè)機(jī)構(gòu)以國際條約為基礎(chǔ)，只有簽訂條約并成為會(huì)員才可通過機(jī)構(gòu)提交爭端解決，如國際投資爭端解決中心、WTO爭端解決機(jī)制和國際能源爭端解決機(jī)制等。常設(shè)性爭端解決機(jī)制，特別是ICSID機(jī)制，目前仍然是解決ISD爭端的主要方式。[9]在可提起仲裁的法律基礎(chǔ)中，通過締約條款取得仲裁管轄權(quán)是以ICSID為典型代表的常設(shè)性爭端解決機(jī)制，其依據(jù)是會(huì)員國的締約條款，多表現(xiàn)為BIT“條約仲裁”條款。BIT“條約仲裁”條款也是最主要的仲裁管轄權(quán)的法源。

中國是“一帶一路”沿線的資本輸出國，從2015年至今對(duì)外投資保持著世界第二大國的地位。從ICSID仲裁機(jī)制對(duì)投資者利益的天然偏好角度而言，ICSID仲裁機(jī)制總體對(duì)我國的投資者比較有利。但我國與“一帶一路”沿線國簽訂的BIT中，只有14個(gè)明確約定了可以訴諸ICSID管轄，且多數(shù)附加了限制條件，我國大多數(shù)企業(yè)對(duì)于ISDS仲裁機(jī)制的利用屈指可數(shù)，思維方式也多停留在過去中國大力引進(jìn)外資的發(fā)展戰(zhàn)略下。因此，我國在簽訂國際投資條款中應(yīng)兼顧資本輸出國和資本輸入國并重的雙重身份，吸引外資的同時(shí)更加強(qiáng)調(diào)對(duì)投資者的保護(hù)。[10]

3.有限改進(jìn)的ISDS機(jī)制的選擇

仲裁的公平公正才是實(shí)現(xiàn)爭端當(dāng)事方利益平衡的最終目標(biāo)，而以美國或者歐盟等國家或地區(qū)主導(dǎo)的國際仲裁機(jī)制并不天然契合世界任何區(qū)域的投資糾紛，多元化的投資爭端解決機(jī)制是發(fā)展趨勢(shì)，也是“一帶一路”需要面向的必然選擇，建立獨(dú)立的投資爭端解決機(jī)制是實(shí)現(xiàn)我國與沿線國利益平衡的最佳機(jī)制。但就目前而言，我國對(duì)此應(yīng)保有謹(jǐn)慎的態(tài)度，一是因?yàn)檫@類制度安排在理論研究和實(shí)踐前景上尚不明確，二是我國正處于海外投資蓬勃發(fā)展的階段，亟需完善的ISDS仲裁機(jī)制保護(hù)當(dāng)前的投資利益，所以目前中國ISDS機(jī)制的構(gòu)建，宜以ISDS仲裁存在的問題為關(guān)切點(diǎn)，特別是仲裁庭管轄權(quán)、仲裁員選任和透明度的規(guī)則設(shè)置。相對(duì)于投資法庭或是獨(dú)立的投資爭端解決機(jī)制，通過國際投資協(xié)定的完善來合理利用投資仲裁是更為可行的選擇。而IIAs是ISDS仲裁機(jī)制的主要載體，無論是雙邊投資協(xié)定還是區(qū)域協(xié)定抑或是國際貿(mào)易協(xié)定中的投資相關(guān)條款（treaties with investment provisions，TIP），ISDS條款都是主要的投資者保護(hù)條款。IIAs的簽訂需要雙方或者多方的協(xié)商，就這個(gè)角度而言，其是維護(hù)ISD當(dāng)事方利益平衡的有效手段。2020年，《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）爭端解決中的專家組程序?yàn)镮SDS機(jī)制改革提供了一種新嘗試，RCEP協(xié)定是一個(gè)現(xiàn)代、全面、高質(zhì)量、互惠的大型區(qū)域自貿(mào)協(xié)定，其中的爭端解決規(guī)則與程序以有效、高效和透明為解決爭端的目的。因此，中國可以在自由貿(mào)易協(xié)定、BIT以及區(qū)域協(xié)定等國際投資協(xié)定中適當(dāng)參考，并以現(xiàn)有ISDS仲裁制度為基礎(chǔ)進(jìn)行有限改進(jìn)的爭端解決機(jī)制。[11]

為此，本文將集中從以下問題展開：從考察“一帶一路”國際投資協(xié)定（IIAs）中ISDS仲裁機(jī)制現(xiàn)狀與不足入手，包括考察我國與沿線國簽訂的雙邊、多邊以及區(qū)域的投資協(xié)定以及自貿(mào)區(qū)協(xié)定，然后提出我國目前在ISDS仲裁機(jī)制改革中的對(duì)策，即實(shí)施 “一帶一路”倡議中應(yīng)采取的完善ISDS仲裁機(jī)制的具體對(duì)策。

二、“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁機(jī)制的現(xiàn)狀及不足

我國的對(duì)外投資協(xié)定簽訂時(shí)間較早，在51個(gè)與沿線國簽訂的BIT中，1990年以前簽訂的有：新加坡、泰國、馬來西亞、斯里蘭卡、波蘭、科威特、巴基斯坦6國;在1990年至2000年期間簽訂的有：蒙古、哈薩克斯坦、菲律賓等40國;2000年至2010年簽訂的有：緬甸（2002）、印度（2007）、伊朗（2005）、俄羅斯（2006）、斯洛伐克（2005）5國。盡管部分國家在原有BIT基礎(chǔ)上進(jìn)行過更新，①但總體而言，現(xiàn)行國際投資協(xié)定中ISDS仲裁機(jī)制存在如下問題：

（一）“一帶一路”國際投資協(xié)定對(duì)可提起ISDS仲裁的范圍過于保守

我國與“一帶一路”沿線國簽訂的大多數(shù)BITs在可以提起ISDS仲裁范圍方面限定為與補(bǔ)償條款相關(guān)的爭議，對(duì)可提起仲裁事項(xiàng)的范圍限制過于保守（見表1）。

從上表可知，可提交仲裁事項(xiàng)大多數(shù)限定于有關(guān)征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議，這也體現(xiàn)出我國對(duì)國際投資爭端的利用采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。將仲裁范圍限制得過于保守和嚴(yán)格，不僅不利于我國的海外投資者尋求國際仲裁維權(quán)，對(duì)我國作為東道國的身份也保護(hù)有限。值得注意的是，在BIT規(guī)定的可提交國際仲裁的爭端范圍里，國際投資協(xié)定中規(guī)定的實(shí)體待遇條款也容易引發(fā)爭端，而為仲裁庭所管轄。作為投資東道國，我國與“一帶一路”沿線國簽訂的國際投資協(xié)定中幾乎都規(guī)定了公平公正待遇條款，但是對(duì)絕大部分規(guī)定欠缺制度設(shè)計(jì)和精細(xì)化的例外及限制規(guī)則，其中規(guī)定的實(shí)體待遇條款都較為原則和模糊，仲裁庭可根據(jù)擴(kuò)大解釋進(jìn)而擁有案件的管轄權(quán)，從國際投資爭端解決中心（International Center on Settlement of Investment Disputes，ICSID）處理的中國-秘魯BIT一案可見一斑。[12]因此，“一帶一路”國際投資協(xié)定對(duì)可提起ISDS仲裁范圍限定過于保守，既不利于我國的投資者利用仲裁程序維護(hù)權(quán)利，也難以阻止仲裁庭根據(jù)擴(kuò)大解釋擁有案件管轄權(quán)。

（二）“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁前置條件不合理

關(guān)于仲裁地的選擇，我國與沿線國簽訂的BIT中，有14個(gè)BIT明確約定了可以訴諸ICSID管轄，但多數(shù)附加了限制條件;有20個(gè)BIT則直接引入了ICSID仲裁機(jī)制;有3個(gè)BIT簽有提前聲明：即當(dāng)雙方都成為ICSID公約成員國時(shí)方可將爭端提交ICSID;此外，我國與沿線國簽署的8個(gè)BIT中引入U(xiǎn)NCITRAL仲裁。[13]“一帶一路”沿線有10個(gè)國家未簽署ICSID公約，有3個(gè)國家已簽署ICSID公約但是尚未交存批準(zhǔn)文件。[14]

根據(jù)表2可見，東道國救濟(jì)是除了仲裁以外解決ISD爭端比較受歡迎的方式，而另有14個(gè)BIT明確將ICSID作為投資爭端解決機(jī)制，這種事先同意有助于加速爭端解決的進(jìn)程并限制締約國的拖延。但明確將ICSID作為ISDS機(jī)制大多附有限制性條件，乃是通過“岔路口條款”的方式確立ICSID管轄權(quán)。擁有案件的管轄權(quán)是仲裁庭審理ISDS案件的前提，只有在確定其對(duì)案件有管轄權(quán)后，仲裁庭才能獲得對(duì)ISDS案件的審理權(quán)利，才能進(jìn)入對(duì)案件實(shí)體問題的審理和裁判。

我國目前與“一帶一路”沿線國的投資保護(hù)層面對(duì)管轄權(quán)的規(guī)制仍然有進(jìn)一步提高的空間。首先，允許將ISDS案件提交國際仲裁大多附有限制性條件?！安砺房凇睏l款和窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為提請(qǐng)ISDS仲裁的前置條件，這一規(guī)定值得商榷?！安砺房凇睏l款不利于鼓勵(lì)投資者充分利用國際投資仲裁維權(quán)，窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在投資糾紛解決中耗時(shí)較長。其次，“一帶一路”沿線國大多數(shù)國家法制水平比較落后，國內(nèi)行政及司法救濟(jì)程序耗時(shí)較長。最后，多數(shù)爭端解決機(jī)制在提交國際仲裁時(shí)更加強(qiáng)調(diào)投資者的意愿，大多數(shù)BITs都選擇了多種爭端解決機(jī)制，對(duì)ICSID的授權(quán)程度并不是很高。

（三）“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁程序性規(guī)范薄弱

2020年RCEP爭端解決對(duì)協(xié)定項(xiàng)下產(chǎn)生的爭端提供比較詳細(xì)和全面的規(guī)則與程序，與RCEP協(xié)定以及東盟的區(qū)域投資協(xié)定對(duì)ISDS仲裁程序規(guī)定相較，雖然“一帶一路”沿線國的BIT規(guī)定更詳實(shí)，但總體而言對(duì)程序性規(guī)范的內(nèi)容仍顯薄弱。盡管已明確可提交請(qǐng)求的相應(yīng)部門，但未規(guī)定有全部階段的程序規(guī)范，亦未有相應(yīng)手段對(duì)程序進(jìn)行有效監(jiān)督。

第一，“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁員的選任機(jī)制過于簡單。

仲裁員選任是仲裁的重要程序問題，根據(jù)程序正義的要求，仲裁員需具備獨(dú)立性和公正性。有關(guān)仲裁員的產(chǎn)生途徑，我國與沿線國的BITs中大多都規(guī)定了由每一方各任命一名仲裁員，另一名仲裁員由雙方任命的仲裁員共同推舉，至于首席仲裁員則由締約雙方共同確定，必要時(shí)可提請(qǐng)國際法院院長做出委派。2020年12月達(dá)成的《RCEP協(xié)定》亦強(qiáng)調(diào)仲裁員的組成由糾紛雙方選定，起訴方和被訴方有權(quán)利分別指定一名仲裁員，如若一方未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)指定仲裁員，則另一方指定的仲裁員就為獨(dú)任仲裁員。仲裁庭主席選任亦可請(qǐng)求世界貿(mào)易組織（WTO）總干事來指定。

仲裁員選任具有臨時(shí)性的特征，雖然投資爭端仲裁由爭端雙方選定的臨時(shí)仲裁員裁定，看似公平公正并且體現(xiàn)雙方的意愿，但是卻極有可能出現(xiàn)相反裁決的情況，這是由于仲裁員對(duì)幾乎同樣的法律條款可能會(huì)進(jìn)行完全不同的解釋。此外，因?yàn)樵谕顿Y協(xié)定中，有若干重要實(shí)體規(guī)則在幾乎所有投資條約中都有著較為趨同的規(guī)定，如公平公正待遇條款等，但條文卻比較原則、抽象，需要仲裁員加以解釋，因此，由不同的仲裁員就同樣的爭端事項(xiàng)做出不一致的裁決在實(shí)踐中亦存在不少，投資爭端仲裁的系統(tǒng)性缺陷的表現(xiàn)即是裁決的不一致性。

“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁員的選任機(jī)制過于簡單，未規(guī)定有詳實(shí)的選任機(jī)制，例如仲裁員的地區(qū)代表性和仲裁員的國籍等問題未有規(guī)定，仲裁員也缺乏固定性，仲裁員的中立立場(chǎng)難以保證。

第二，“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁透明度問題規(guī)定不足。

近幾年，關(guān)于IIAs和ISDS仲裁機(jī)制改革的實(shí)踐持續(xù)進(jìn)行。2019年和2020年，歐盟成員國簽署的終止《歐盟內(nèi)部雙邊投資條約》，以及英國脫歐和《非洲大陸自由貿(mào)易協(xié)定》（AFCFTA）的生效等重大事件影響了國際投資政策格局，誠然，ISDS仲裁機(jī)制仍舊是IIAs改革的一個(gè)核心焦點(diǎn)。各締約國不僅對(duì)裁判者的中立性提出要求，對(duì)仲裁過程的透明度也提出更高的要求。透明度可以涵蓋實(shí)體法上的和程序法上的相關(guān)規(guī)定，而在國際投資仲裁的情形下，仲裁程序的透明除要求信息公開外，也要求利益相關(guān)者有權(quán)利參與仲裁程序。此時(shí)，與投資糾紛相關(guān)的主體關(guān)系便有：投資者與東道國的公私?jīng)_突關(guān)系;投資者與東道國社會(huì)大眾的利益相關(guān)者之間的關(guān)系;締約國之間的締約關(guān)系。對(duì)這些關(guān)系的規(guī)制都需要納入到投資仲裁的規(guī)范之中。[15]

透明度的規(guī)定是仲裁程序的重要問題，然而我國與沿線國的BITs中未對(duì)透明度有相關(guān)規(guī)定，其有關(guān)透明度規(guī)則便是臨時(shí)仲裁庭組成的仲裁規(guī)則。《中國—東盟爭端解決機(jī)制協(xié)議》規(guī)定，仲裁庭的最終報(bào)告可在發(fā)布給爭端方的10天后公開，但仲裁庭的仲裁過程不公開進(jìn)行，如仲裁庭的審議、提交仲裁庭的文件等。目前，仲裁文件能否公開取決于仲裁雙方共同的意愿，因此很多ISDS案件甚至沒有或只有極少數(shù)文件被公布出來。在國際投資領(lǐng)域，投資者與東道國的爭端因存在公共利益的因素，公眾對(duì)透明度和參與度的要求也越來越高。如公眾對(duì)于有關(guān)東道國參與的仲裁程序毫不知情，這不利于在全球治理中確立民主與法治的價(jià)值理念。 [16]

三、完善“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁機(jī)制的對(duì)策

隨著我國沿線對(duì)外投資不斷增加，現(xiàn)有的爭端解決機(jī)制已完全不能滿足需求，學(xué)者們對(duì)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制基本存在共識(shí)，但對(duì)于建立何種爭端解決機(jī)制存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，相對(duì)于設(shè)立投資法庭或者設(shè)置上訴機(jī)制，中國目前更為可行的做法是重點(diǎn)關(guān)注諸如仲裁范圍以及仲裁程序等的規(guī)則完善。我國接下來應(yīng)實(shí)現(xiàn)國際法治與國內(nèi)法治的良性互動(dòng)，在進(jìn)行綜合性改革的同時(shí)，應(yīng)盡快對(duì)現(xiàn)有國際投資條約進(jìn)行現(xiàn)代化更新，完善ISDS可仲裁范圍和ISDS仲裁前置程序以及仲裁程序等內(nèi)容，并在時(shí)機(jī)成熟之時(shí)構(gòu)建以中國為中心的國際仲裁機(jī)制，形成自己的改革立場(chǎng)與倡議。而《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》下的爭端解決中的專家組程序也為完善“一帶一路”國際投資協(xié)定中ISDS仲裁機(jī)制提供了新思路。

（一）在“一帶一路”國際投資協(xié)定例外條款中納入不可仲裁事項(xiàng)

在IIAs改革談判舉措中，爭取在現(xiàn)行的仲裁模式下設(shè)置必要的例外條款（或不得妨礙條款）占有重要地位。締約國可以以維護(hù)本國的根本安全利益或公共利益為由，不承擔(dān)違反投資條約義務(wù)的法律責(zé)任，為維護(hù)國家安全和公共利益預(yù)留一定的空間。例外條款也表明了海外投資的順利進(jìn)行在保障投資者及其投資權(quán)益的同時(shí)，兼顧東道國的重要社會(huì)價(jià)值（如公共健康、公共道德等）和可持續(xù)發(fā)展的實(shí)現(xiàn)。而除了例外條款之外的所有仲裁都可以請(qǐng)求國際仲裁。

第一，我國可以考慮充分研究爭端解決機(jī)制的例外條款。

首先，在仲裁范圍方面，對(duì)于仲裁事由的措辭應(yīng)謹(jǐn)慎考慮。2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)后，針對(duì)該疫情及其緩解措施可能導(dǎo)致各國重新評(píng)估IIAs在國家發(fā)展中的作用。的確，IIAs可以在各國政府為解決疫情的經(jīng)濟(jì)影響而采取的政策反應(yīng)方面發(fā)揮作用，這些措施也是為了保護(hù)公眾利益和減輕疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響，但其中一些措施可能會(huì)使政府面臨外國投資者根據(jù)IIAs或投資者與國家簽訂的合同提起仲裁程序。這表明有必要在國際投資協(xié)定中預(yù)留足夠的監(jiān)管空間，為保護(hù)公眾健康并盡量減少投資國以此提起爭端的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)保護(hù)和促進(jìn)國際發(fā)展投資。①

其次，在公平公正待遇的規(guī)定上，應(yīng)對(duì)其適用條件和例外作出明確規(guī)定。我國對(duì)于ISDS應(yīng)有理性的認(rèn)識(shí)，仲裁庭管轄權(quán)的擴(kuò)大即意味著政府規(guī)制權(quán)的更多讓渡，因而對(duì)公平公正待遇亦須采取靈活務(wù)實(shí)的態(tài)度，防止仲裁庭對(duì)管轄權(quán)的不當(dāng)解釋將損害國家利益。

最后，ISDS機(jī)制改革還需注意投資者惡意挑選條約攻擊東道國公共政策。[17]實(shí)踐中，國際投資協(xié)定的確定性和可預(yù)見性受協(xié)定內(nèi)容的影響，投資協(xié)定規(guī)定的差異導(dǎo)致國際投資仲裁機(jī)制在具體運(yùn)作上缺乏一致性。[18]

第二，最大限度的利用和適應(yīng)ICSID規(guī)則并設(shè)置例外條件限制其被濫用。

ICSID于1966年開始運(yùn)作，是目前專門處理ISD爭端的機(jī)制。雖然在程序設(shè)置等方面存在一定的不足，但不可否認(rèn)的是目前仍然沒有任何的區(qū)域性機(jī)制可取代其在國際投資仲裁的地位。當(dāng)前，我國可以最大限度的利用和適應(yīng)ICSID規(guī)則并設(shè)置條件限制其被濫用。“一帶一路”沿線國中有13個(gè)國家未加入《ICSID公約》。因此，根據(jù)《ICSID 公約》第25條規(guī)定，在全面接受ICSID管轄權(quán)的前提下，對(duì)于已經(jīng)是公約的締約國，可以在國際投資協(xié)定中約定可適用ICSID進(jìn)行國際仲裁，對(duì)于還不是公約的締約國，可以在國際投資協(xié)定中約定可參照ICSID規(guī)則進(jìn)行仲裁。②此外，汲取他國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為防止ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)，我國可通過設(shè)立例外條款將可能危害國家安全、經(jīng)濟(jì)安全和緊急情況等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，同時(shí)將最惠國待遇條款排除在爭端解決的范圍之外，規(guī)定其不適用爭端解決條款。

（二）在“一帶一路”國際投資協(xié)定中合理設(shè)置ISDS仲裁前置條件

ISDS仲裁以締約國的同意為前提。對(duì)于ISDS仲裁前置性條件，如“岔路口”條款，東道國的目的之一便是防止投資者的濫訴行為，而投資者則更青睞于徑直提交ISDS仲裁以規(guī)避前置性條件的適用和約束。我國目前是資本輸出國和資本輸入國并重的雙重身份，在吸引外資的同時(shí)需要更加強(qiáng)調(diào)對(duì)投資者的保護(hù)。作為東道國而言，需要強(qiáng)化仲裁前置條件，防止投資者的濫訴行為。但作為投資者的身份而言，附加諸多的限制性條件不利于我國投資者通過ISDS仲裁積極維權(quán)。因此，需要在“一帶一路”國際投資協(xié)定中合理設(shè)置ISDS仲裁前置條件。

第一，“一帶一路”國際投資協(xié)定的締約國可對(duì)仲裁訴請(qǐng)的提出進(jìn)行程序限制。比如投資者在提交仲裁之前應(yīng)先通知東道國，向東道國表明仲裁意向，這可以給東道國預(yù)留仲裁抗辯的準(zhǔn)備時(shí)間，防止投資者突擊仲裁。再如為了避免投資者消極拖延解決爭議，可設(shè)置一定的訴訟時(shí)效制度，比如投資者應(yīng)當(dāng)在首次獲悉或應(yīng)當(dāng)獲悉產(chǎn)生該爭端的事件之日起不遲于3年內(nèi)將爭端提交仲裁。[19]實(shí)踐中，中國與墨西哥的BIT就有此類規(guī)定。①

第二，將“一帶一路”國際投資協(xié)定中的“岔路口條款”修改為“禁止掉頭條款”。

岔路口條款和窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施的規(guī)定對(duì)于中國投資者十分不利，在重新更新國際協(xié)定之時(shí)，對(duì)這些條款可酌情考慮刪除或者進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，可以將“一帶一路”國際投資協(xié)定中的“岔路口條款”修改為“禁止掉頭條款”。

首先，“岔路口條款”要求投資者在投資仲裁與東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之間進(jìn)行終局的、排他性的選擇，投資者一旦選擇了東道國救濟(jì)則不能將同一爭端提請(qǐng)國際仲裁?！耙粠б宦贰毖鼐€國大多數(shù)國家法制水平比較落后，國內(nèi)行政及司法救濟(jì)程序耗時(shí)較長，一旦選擇了東道國救濟(jì)的方式，這對(duì)于中國的投資者十分不利。

其次，“岔路口條款”是為了防止投資者濫用訴訟權(quán)利，然而實(shí)踐中適用“岔路口”條款成功的案例并不多見，投資者可輕易通過變換訴訟主體、包裝法律爭議、切換法律依據(jù)等策略將爭議變成不同的爭端，從而重新提起國際仲裁。

最后，東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)體現(xiàn)了東道國屬地管轄權(quán)的優(yōu)先性，在“一帶一路”國際投資協(xié)定中可規(guī)定當(dāng)事人事先選擇權(quán)，但如果選擇了國際仲裁的方式，則適用“禁止掉頭條款”不可再尋求東道國救濟(jì)?！敖沟纛^條款”與“岔路口條款”的不同之處在于，其規(guī)定投資爭端的措施相同即可認(rèn)定為同一爭端，不論投資糾紛的當(dāng)事人、訴由是否相同。

第三，注意新舊BITs條約中的過渡條款的安排。我國平安公司訴比利時(shí)政府案是我國大陸第一起主動(dòng)訴請(qǐng)ICSID的案件，其在管轄權(quán)階段就“鎩羽而歸”。因此，在進(jìn)行BITs的新舊條約更新?lián)Q代或者進(jìn)行區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的談判之前，我們要注意銜接新舊BITs，吸取平安案例的教訓(xùn)，在新條約中或者對(duì)新舊條約過渡條款的安排中，規(guī)定已經(jīng)產(chǎn)生但是未進(jìn)入爭端解決程序應(yīng)適用新條約，防止再次出現(xiàn)真空地帶，出現(xiàn)投資者訴請(qǐng)國際投資仲裁而不能的狀況，防止降低我國投資者請(qǐng)求國際仲裁維護(hù)投資權(quán)益的積極性的情況。

（三）在“一帶一路”國際投資協(xié)定中完善ISDS仲裁程序規(guī)范

第一，在“一帶一路”國際投資協(xié)定中嚴(yán)格規(guī)范仲裁員資質(zhì)及選任機(jī)制。

中國在與沿線國家的國際投資協(xié)定可以嚴(yán)格仲裁員資質(zhì)及選任機(jī)制，以便為國際投資仲裁培養(yǎng)和輸送更多優(yōu)秀的中國籍仲裁員。對(duì)此，我們可以參考?xì)W盟ICS機(jī)制中的經(jīng)驗(yàn)，為保證仲裁員的中立立場(chǎng)，可通過強(qiáng)化仲裁員的地區(qū)代表性（從世界的不同地區(qū)選取）、固定仲裁員名單、嚴(yán)格仲裁員資質(zhì)以及隨機(jī)選定仲裁員組成仲裁庭等措施，盡可能消減仲裁員的仲裁實(shí)踐對(duì)后案的影響力。[8]160-172另外，作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，我們還應(yīng)關(guān)注本國國籍仲裁員的培養(yǎng)。通過增強(qiáng)本國國籍仲裁員業(yè)務(wù)能力以及加強(qiáng)實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)等方式，為ISDS仲裁機(jī)制輸送更多的中國籍仲裁員，與此同時(shí)，也可以促進(jìn)國際投資順利進(jìn)行，可以為我國的海外投資者勇于利用ISDS仲裁機(jī)制維權(quán)增強(qiáng)信心。[20]

第二，在“一帶一路”國際投資協(xié)定中提高ISDS仲裁程序的透明度。

對(duì)國際投資仲裁的監(jiān)督，涉及到仲裁糾紛解決過程中的透明度以及公眾參與等問題。在仲裁的爭端解決過程中，可對(duì)仲裁庭的組成以及引入非爭端方和公眾參與等方面提高對(duì)國際投資仲裁的監(jiān)督。首先，在仲裁員的選任和仲裁庭的組成上，充分尊重雙方意思自治，在任何情形下均可單獨(dú)指定和共同決定仲裁員，實(shí)現(xiàn)仲裁庭組庭的各項(xiàng)環(huán)節(jié)充分的公平。其次，引入非爭端方和公眾參與，將非當(dāng)事方引入仲裁程序中來，全方位提升對(duì)爭端解決機(jī)制的監(jiān)督。

最后，在爭端解決的透明度方面，可參照《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（UNCITRAL《透明度規(guī)則》）。此規(guī)則對(duì)基于條約的ISDS仲裁透明度規(guī)制有著詳細(xì)的規(guī)定，通過采取列舉的形式，將仲裁程序如申請(qǐng)書、答辯書、仲裁通知、答復(fù)通知、審理筆錄、仲裁庭的命令、決定和裁決、物證清單、第三人提交的書面材料、爭議方提交的其他材料等進(jìn)行規(guī)定。UNCITRAL《透明度規(guī)則》對(duì)透明度的規(guī)定有著較高標(biāo)準(zhǔn)，“一帶一路”沿線投資爭議解決可以充分借鑒其規(guī)定，以順應(yīng)發(fā)展趨勢(shì)并樹立標(biāo)桿。與此同時(shí)，可設(shè)置適當(dāng)?shù)睦庖?guī)則，對(duì)依法律不得公開的信息、披露將妨礙法律執(zhí)行的信息、受條約保護(hù)的信息以及對(duì)商業(yè)秘密等給予額外的保護(hù)。

（四）在“一帶一路”國際投資協(xié)定中引入專家組程序

《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）中的爭端解決規(guī)定目的是為解決協(xié)定項(xiàng)下產(chǎn)生的爭端提供有效、高效和透明的規(guī)則與程序。RCEP爭端解決中的《專家組程序規(guī)則》對(duì)設(shè)立專家組的請(qǐng)求、專家組的設(shè)立和重新召集、專家組成員應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)和條件、專家組的職能、專家組程序、程序的中止與終止、最終報(bào)告的執(zhí)行都進(jìn)行了較完善的規(guī)定，《專家組程序規(guī)則》還附有詳細(xì)的《行為準(zhǔn)則》。RCEP爭端解決在仲裁員選任機(jī)制方面，不但在公平公正上有了很大的保證，在程序上可操作性也很強(qiáng)，包括后期的執(zhí)行也都有相應(yīng)的規(guī)范，筆者認(rèn)為，在“一帶一路”國際投資協(xié)定中可引入專家組程序，可以在未來修改的國際投資協(xié)定中規(guī)定可以直接引入RCEP爭端解決中的《專家組程序規(guī)則》，或者是在可能的情況下形成“一帶一路”區(qū)域的專家組爭端解決程序。

結(jié)語

當(dāng)今，國際投資仲裁機(jī)制仍是解決ISD爭端的主要機(jī)制，其在平衡投資者與東道國之間的利益沖突和國家作為投資母國和東道國的角色沖突方面，起到了不可替代的作用。該制度雖然面臨各國的質(zhì)疑和不滿，但推翻整套ISDS機(jī)制重新創(chuàng)設(shè)新的機(jī)制是脫離實(shí)際的。只有推動(dòng)ISDS 機(jī)制變革，才能創(chuàng)設(shè)更加公平合理的投資爭端解決機(jī)制。在各國紛紛開啟了以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的新一代國際投資協(xié)定ISDS機(jī)制改革之際，提出中國范式，中國將可能成為最大的受益方。近期來說，我國可以考慮在現(xiàn)有國際協(xié)定的基礎(chǔ)上，以其國際仲裁機(jī)制為藍(lán)本，結(jié)合“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的實(shí)際情況以及我國對(duì)沿線的投資狀況，在未來的貿(mào)易和投資協(xié)定中加強(qiáng)對(duì)投資者實(shí)質(zhì)義務(wù)的規(guī)定，增加ISDS仲裁的法源。遠(yuǎn)期來說，我國可以《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）為契機(jī)，以其爭端解決為嘗試，考慮以中國為中心的ISDS仲裁機(jī)構(gòu)建構(gòu)的可能性和現(xiàn)實(shí)性，引領(lǐng)新一代ISDS機(jī)制乃至國際投資規(guī)則的建構(gòu)。

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責(zé)任編輯：楊 煉