張 紅，裴顯鵬

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,湖北 武漢 430073)

一、引 言

利潤分配是股東投資的動機與目的,保護股東的利潤分配權(quán)對于優(yōu)化營商環(huán)境、增強投資者信心具有重要意義?！吨腥A人民共和國公司法》(下稱《公司法》)第37條、第99條規(guī)定利潤分配由公司股東會或股東大會(以下統(tǒng)稱股東會)按資本多數(shù)決原則決策?！豆痉ā芬?guī)定的公司決議瑕疵認定、股權(quán)回購、司法解散等制度難以對小股東提供有效救濟,進而約束大股東。故,現(xiàn)實中大股東常借其控制權(quán)實施壓迫、排擠性質(zhì)的利潤分配政策。美國Dodge v.Ford Motor Co.(下稱“福特案”)一案中,法院強制公司分配利潤,提供了直接救濟的先例(1)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。為保護中小股東權(quán)益,改善投資環(huán)境,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(下稱《法釋[2017]16號》)第15條引入強制分配作為公司自治的必要補充。

但出人意料的是,根據(jù)筆者檢索得到的232個案例(2)筆者2018年7月24日在北大法寶檢索得到1 269份判決,限定為2014—2018年結(jié)案的所有“盈余分配糾紛”,2020年6月3日以結(jié)案時間為2017—2020年,檢索詞為“《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(四)》第15條”再次檢索了286份裁判文書，剔除重復、無關(guān)等,共得到232份樣本案例。,司法解釋實施后,強制分配的支持率竟由2017年9月1日前的15.1%下降到了9.3%。雖然部分原因可能是司法解釋后強制分配之訴基數(shù)增加,但毫無疑問,與司法解釋規(guī)定不完善也有著密切關(guān)系。首先,司法解釋僅規(guī)定了強制分配的實質(zhì)要件,在此之外是否還有其他要件?這些要件如何體現(xiàn)強制分配之精神?其次,該條規(guī)定的實質(zhì)要件過于抽象。侵害知情權(quán)、侵害公司財產(chǎn)權(quán)、長期不分配利潤等是否為該條之“濫用股東權(quán)利”?部分學者雖然進行了一定的探索,但許多未從我國法律體系出發(fā)、未充分考慮強制分配的特殊性。

新近頒布的《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)“不僅是一般民眾社會生活的百科全書,也是市場主體經(jīng)濟活動的百科全書”[1]。強制分配制度的理解與適用,應置于《民法典》為主體的私法體系下。另外,《公司法》的系統(tǒng)性修訂工作也已啟動。借此機會對于強制分配要件作系統(tǒng)的闡述,推動《公司法》規(guī)定更加完善、細致的強制分配規(guī)則,更好地指導實踐,十分必要。

二、前提:公司存在充足的自由現(xiàn)金

(一)公司持續(xù)經(jīng)營、發(fā)展的標準

無盈不分是利潤分配的基本原則。強制分配也不例外?！豆痉ā返?66條規(guī)定,可分配利潤是“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤”。根據(jù)會計準則,公司利潤是扣減債務利息支出、資產(chǎn)減值損失后的結(jié)果[2](P11)。因此,可分配利潤是超過公司債務、公司股本、公積金的增值部分。這種界定的目的是維護債權(quán)人利益與資本充實。此標準下的可分配利潤如全部分配,除償還公司債務,留給公司運營的資產(chǎn)和資金只有最初投入的股本和積累的法定公積金,這顯然不能匹配公司的動態(tài)經(jīng)營規(guī)模,無法保障公司繼續(xù)運營所需的資金和資產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返?06條第3款規(guī)定：“保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！惫?司法干預不能損及公司的“發(fā)展權(quán)利”,違背《民法典》的精神。

德國《股份法》第254條規(guī)定,從理性商人的角度,公司留存了超出保證公司未來一段時間的生存和抵抗能力所需的利潤,導致公司用于分配的利潤低于公司實繳資本的4%時,股東可請求撤銷該利潤分配決議[3](P184-185)?！案Ｌ匕浮钡姆ü龠€認可了公司為新投資的鑄鐵廠項目的后續(xù)建設(shè)準備“部分”資金的需求(3)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。可見,留存資金以滿足公司持續(xù)經(jīng)營(生存、抵抗風險)及健康發(fā)展是其發(fā)展權(quán)利的合理要求,超出后仍過分積累利潤,才需對小股東予以救濟。相應地,強制分配中的可分配利潤應是,從商業(yè)角度看“超過公司持續(xù)經(jīng)營、發(fā)展所需”的那部分利潤。

(二)從會計利潤到自由現(xiàn)金

強制分配主要是現(xiàn)金分配。但根據(jù)《企業(yè)會計準則——基本準則》第9條,我國采權(quán)責發(fā)生制,未收到貨款、可能成為壞賬的應收賬款均列為收入,提前支付的費用卻不記入本期費用。凈利潤只是經(jīng)過各方博弈形成的會計記錄共識指導下的一份“意見”,而非事實[4]，利潤表上的數(shù)字與公司實現(xiàn)的利潤很可能并不一致。《英國2006年公司法》第830條就將可分配利潤規(guī)定為累計“已實現(xiàn)”利潤減去累計已實現(xiàn)虧損，并堅持審慎原則,虧損原則上視為已實現(xiàn);利潤方面,應收賬款的收取應有確定、合理的可能性,收取的資產(chǎn)須“隨時可轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金”[5]。不過,英國的規(guī)定僅降低而非排除不確定性,且十分繁瑣復雜,更沒有考慮到利潤用于購買營運資產(chǎn)的情況。從公司持續(xù)經(jīng)營的角度,這些資產(chǎn)通常不僅不能售賣以獲取分配資金,還需計提折舊,為將來重置作準備。因此,可分配利潤應由“會計利潤”轉(zhuǎn)向“公司現(xiàn)金存量”[6]。

根據(jù)現(xiàn)金的用途與自由度,可分為:正常經(jīng)營周轉(zhuǎn)所需資金;保障經(jīng)營安全所需現(xiàn)金;在建項目合理預備的現(xiàn)金;暫時性自由現(xiàn)金;非暫時性自由現(xiàn)金。為保障公司持續(xù)經(jīng)營發(fā)展,只有非暫時性自由現(xiàn)金,才是真正的可分配利潤[7]。這種計算思路同時考慮了債權(quán)人利益與公司的生存發(fā)展利益,值得肯定。不過,公司的經(jīng)營發(fā)展和現(xiàn)金流狀況都在不斷變化。除在具體時點上對公司現(xiàn)金狀況進行“快照”,還應根據(jù)公司一段時間的經(jīng)營發(fā)展狀況、市場形勢等進行“前瞻性”的預測[8]。因此,應以公司的自由現(xiàn)金為基礎(chǔ),根據(jù)公司經(jīng)營狀況對未來現(xiàn)金流進行預測,適當調(diào)整。

(三)自由現(xiàn)金的具體確定

實踐中關(guān)于公司財務狀況的確定與證明存在爭議。部分法官(4)參見湖南省新晃侗族自治縣人民法院(2019)湘1227民初1375號民事判決書;河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10民終3874號民事判決書。和學者[9-10]認為,應由公司證明利潤狀況以保護弱小股東利益,甚至直接推定公司存在利潤。最高人民法院2018年公報也指出:“在確定盈余分配數(shù)額時,要嚴格公司舉證責任以保護弱勢小股東的利益?！?5)參見《最高人民法院公報》2018年第8期,第32頁。不過,公報還指出：“要注意優(yōu)先保護公司外部關(guān)系中債權(quán)人、債務人等的利益,對于有爭議的款項因涉及案外人實體權(quán)利而不應在公司盈余分配糾紛中作出認定和處理?！崩麧櫊顩r無法確定時貿(mào)然分配可能違反公司法的強制規(guī)定,損害債權(quán)人利益,故應視為沒有可分配利潤,公司無需承擔證明失敗的責任。由公司承擔證明責任也就缺乏可行性。所謂“要嚴格公司舉證責任以保護弱勢小股東的利益”不能斷章取義,只能理解為證明度要求的降低而非舉證責任倒置。這可從最高人民法院2019年判決的“張曼麗、貴陽金蝶苑市場管理有限公司盈余分配糾紛”(下稱“金蝶苑案”)中得到印證:“法條對于舉證責任并未作出特殊規(guī)定,故應當適用‘誰主張、誰舉證’的一般規(guī)則。”(6)參見最高人民法院(2019)最高法民申305號民事裁定書。

小股東通常不參與公司經(jīng)營管理,對公司財務資料多持不信任態(tài)度,常在訴訟中提出審計請求。對此,有法官認為審計超出了利潤分配訴訟的審查范圍(7)參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2018)粵0106民初10989號民事判決書。，小股東應通過行使知情權(quán)或通過知情權(quán)訴訟來確定公司利潤(8)參見河南省高級人民法院(2018)豫民申6223號民事裁定書。。但一律要求股東另行通過知情權(quán)甚至知情權(quán)訴訟先行查明公司利潤狀況,并不利于節(jié)約司法資源,維護公司經(jīng)營秩序,減緩股東間對抗情緒?！瓣愓裼?、深圳中科大智航空技術(shù)有限公司公司盈余分配糾紛”中,法官指出:“陳振宇現(xiàn)提供的證據(jù)并不足以證明本案存在濫用股東權(quán)利導致公司不分配利潤的情形。在此情況下,對中科大智公司進行司法審計已無必要。”(9)參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終2492號民事判決書。但該判決也說明并非絕對不能審計。在“韓興武、張金盛公司盈余分配糾紛”中,原告起訴前已查閱過公司會計資料,未發(fā)現(xiàn)異常,其主張公司發(fā)放福利,變相分紅,亦不涉及公司財務的真實性。法官認為沒有提供初步證據(jù)的情況下,不能直接要求審計(10)參見遼寧省鞍山市中級人民法院(2019)遼03民終4494號民事判決書。。故,請求審計條件是大股東濫用權(quán)利,并有涉及利潤真實性的初步證據(jù),比如大股東有公款私存或轉(zhuǎn)移、隱瞞利潤等可能影響公司利潤真實性行為的證據(jù),或其他可對公司財務資料的真實性提出合理懷疑的證據(jù)。所謂“初步”之要求,可借鑒《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的決定(三)》(下稱《法釋[2014]2號》)第20條的“合理懷疑”標準。

三、主體:各種類型公司之實繳股東

(一)不能絕對排除上市公司股東

在《法釋[2017]16號》的發(fā)布會上,賀小榮大法官答記者問時指出：“有限責任公司和未上市股份有限公司股東濫用權(quán)利……人民法院方可判決公司作出分配決議,甚至強制分配?！盵11](P21)不少學者也認為上市公司有公開的股份交易市場,股東可方便地通過出售股票“自制”股利[12]，不應動用具有強烈干預屬性的強制分配[13-14]。但從體系解釋角度看,《法釋[2017]16號》第15條前半段使用了股東會和股東大會的表述,但書未對主體作任何限制,應解釋為與句首之股東一致,包括上市股份有限公司。部分學者及同樣參與司法解釋制定的方金剛大法官也指出,信義義務同樣適用于上市公司股東,且現(xiàn)實中我國上市公司分紅意愿并不強烈,強制分配應適用于上市公司[15-17]。上市公司股東究竟能否請求強制分配,各執(zhí)一詞。

法律選擇哪種解釋主要取決于其是否有真正的優(yōu)點,即是否有助于現(xiàn)實向理想社會秩序發(fā)展[18](P26)。我國資本市場存在不少不愿分紅的“鐵公雞”公司，控制股東通過擔任董事、高管等職務獲取豐厚回報也十分常見。此時,小股東只能出售股票獲取投資回報并不合理:一方面,上市公司股票價格受多種因素影響,公司的盈利狀況并不能很好地反映在股票價格上,出售股票自制股利不一定可行;另一方面,小股東因公司經(jīng)營發(fā)展勢頭良好而不愿退出是其合理權(quán)利,這也是強制分配取代其他間接救濟措施的原因之一。從社會的長遠發(fā)展角度看,決定經(jīng)濟安全與生活水平的現(xiàn)代高科技公司往往需要極大的、漫長的先期投資,搶占足夠的市場份額或者趕超科技前沿才能降低成本、得以生存并盈利,故發(fā)展前期往往需要持續(xù)的融資。前者如阿里巴巴、美團,后者如中芯國際。但這類公司的創(chuàng)始人,為在公司制度不完善情況下保證自己的利益,往往通過契約、合伙人制度等將控制權(quán)攥在手中。分紅為未來的不確定事務,很難通過協(xié)議做完美安排。無論是機構(gòu)投資者還是“散戶”，都需要法律的底線保證,強制分配制度的適用對于投資環(huán)境和投資信心有重要意義。

不過,上市公司有相當多持股數(shù)量很少甚至僅僅一股的股東,他們更關(guān)注投機利益而非公司經(jīng)營發(fā)展，一概允許小股東對公司提起強制分配之訴,改變公司利潤分配政策及其背后的公司發(fā)展規(guī)劃,可能導致手段與所保護利益間不成比例[19](P285)，甚至引起訴訟泛濫、惡意競爭,影響公司的經(jīng)營與形象,也給司法系統(tǒng)帶來不必要之負擔。因此,應對上市公司股東提起強制分配之訴作一定限制?！豆痉ā返?51條“連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”可提起派生訴訟的規(guī)定可資參考。派生訴訟是股東代替公司起訴侵權(quán)人的訴訟,滿足派生訴訟原告資格意味著法律認可該股東的個人利益與公司利益間聯(lián)系足夠緊密。另外,上市公司股份的相對分散使得其人格更加獨立,公司利益與股東利益相對疏遠,法官需注意區(qū)分公司訴訟與股東訴訟。

(二)所有股東原則上均需實繳

沒有特別約定時,《公司法》第34條明確規(guī)定有限公司“股東按照實繳的出資比例分取紅利”,自無疑問。但《公司法》第166條卻僅規(guī)定“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”。在認繳制背景下,“持有的股份比例”似乎是認購股份之比例。但利潤分配是對股東投資之回報,在沒有特別約定的情況下,未投入資金不應賦予其獲取分紅之權(quán)利?！斗ㄡ孾2014]2號》第16條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資,公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)……作出合理限制,該股東請求認定該限制無效的,人民法院不予支持。”該規(guī)定蘊含著利潤分配請求權(quán)以實繳出資為基礎(chǔ)的法律判斷,且未區(qū)分有限公司和股份公司，故依體系解釋,第166條“按持有的股份比例”應解釋為實繳之股份比例。

值得注意的是,《人民法院報》收錄的一個案例:原告股東本已實繳,公司強制其退股,原告另案起訴,法院認定強制其退股之決議無效,確認其股權(quán)。只是,后來公司沒有再催繳,股東未再繳納。2008至2016年公司管理層決定給股東發(fā)放“過節(jié)費”,人均3.2萬元,170名股東均簽字確認。法官認為原告請求依該標準分配,本質(zhì)上是同意不按實繳比例分配,屬全體股東另有約定,自無需考慮實繳與否[20]。有疑問的是,如股東要求按實繳比例分配,如何裁判?筆者以為,股東無抽逃出資行為,公司強制其退股退款之決議無效后,公司與股東間形成不當?shù)美畟?與股東出資非同一法律關(guān)系,不改變其已實繳之事實。

(三)特殊情形下的股東資格

首先,未分配利潤為公司財產(chǎn)之構(gòu)成,會體現(xiàn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格之中,故股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后沒有起訴資格已是共識。不過,有法院認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定原股東保留請求公司分配轉(zhuǎn)讓前利潤的權(quán)利時,應承認其訴權(quán)(11)參見河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10民終3874號民事判決書。。但根據(jù)合同的相對性,除非公司為該協(xié)議一方當事人,原股東只能以受讓股東名義起訴。

其次,代持股情形下,根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》(2019),實際投資人在滿足“過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實,且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議”時,可請求將其登記為公司股東,本質(zhì)上是要公司承認其為股東。實踐中常見的企業(yè)改制職工股東未進行工商登記通常屬此種情況,應承認其起訴資格。

再次,股東因侵害公司利益等原因而對公司負有債務時,公司決定暫時不向其分配,法律應否允許?湖南高院在“曾逢春、湖南林苑置業(yè)發(fā)展有限公司公司盈余分配糾紛”中對此持肯定意見(12)參見湖南省高級人民法院(2019)湘民申2336號民事裁定書。。但也有法官認為原告欠公司款項與利潤分配訴訟不是同一法律關(guān)系,不予處理(13)參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院(2017)湘0111民初7667號民事判決書。。股東抽逃出資時,根據(jù)《法釋[2014]2號》第16條公司可限制股東利潤分配權(quán)。但在其他情況下,公司通過《民法典》第568條規(guī)定的抵銷已可維護權(quán)益,故應區(qū)分法律關(guān)系,以免違反手段與目的間的比例性。

最后,非法資金出資是否影響股東資格?《最高人民檢察院公報》的一個案例(14)參見《最高人民檢察院公報》 2010年第3期,第27-30頁。：公司由國有企業(yè)改制而來,姜光先收取原國有企業(yè)款項33.1萬,14萬用于自己出資,19.1萬借給其他股東出資。后姜光先因該犯罪行為被追究刑事責任,14萬投資被沒收追繳。山東高級人民法院認為,姜光先虛假出資,具有欺詐之故意,且侵害國家利益,無效。借款關(guān)系為合法關(guān)系,其他股東出資有效。北大法寶編寫的裁判要點指出:《公司法》第27條“實際確定了非法財產(chǎn)不得作為出資的法律精神。因此,在企業(yè)改制中,挪用原企業(yè)資金作為改制后公司的出資的,因其挪用改制前企業(yè)的資金是犯罪行為,因此該出資行為應認定為無效”。此觀點似乎將本案裁判抽象為非法資金出資一律無效。但部分股東以借得的19.1萬贓款之出資,并未被認定無效。故非法資金出資并非絕對無效。該案判決: “華星公司也就此召開股東會并形成決議, 取消姜光先股東資格,由趙安會等人認購該部分出資并已完成出資驗證?！惫史裾J姜光先股東身份之真正原因應是出資被追繳, 未實際出資, 公司通過股東會決議解除其股東資格?！斗ㄡ孾2014]2號》第17條決議解除股東資格須先經(jīng)過催繳之規(guī)定, 當時尚未頒布, 決議效力難以非議。另, 本案判決時法律未規(guī)定贓物的善意取得,公安機關(guān)需“一追到底”。但2014年實施的《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條指出：“第三人善意取得涉案財物的, 執(zhí)行程序中不予追繳?！惫ㄋ椒P(guān)系應予分別處理, 贓物并不具有可識別性, 出資人善意取得盜贓物出資的, 如本案中借贓款出資者,股權(quán)不應受影響(15)需說明的是該第11條第1款2項規(guī)定,無償取得涉案財物應予追繳。但筆者認為,對于善意之借款人,如其退還等額款項,實無必要執(zhí)行其股權(quán)。。公司善意取得犯罪人出資時, 公安機關(guān)不得直接抽回犯罪人贓款出資, 以免影響公司及債權(quán)人利益。但依該規(guī)定第10條“被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè), 對因此形成的財產(chǎn)及其收益, 人民法院應予追繳”之規(guī)定, 可執(zhí)行犯罪人獲得之股權(quán), 避免鼓勵犯罪人“借雞生蛋”。

四、行為與后果:大股東濫權(quán)致小股東受損

(一)從股東濫用權(quán)利到強制分配事由

濫用股東權(quán)利能否構(gòu)成強制分配事由,要看是否滿足“導致公司不分配利潤,給其他股東造成損失”。但是否給小股東帶來損失有時又是判定行為濫權(quán)的重要因素。眼光需在“行為”與“結(jié)果”間往返流轉(zhuǎn),綜合判斷。

1.濫用股東權(quán)利 強制分配的《公司法》依據(jù)是第20條,針對濫用“股東權(quán)利”之行為。但實踐中有些行為無法歸入濫用“股東權(quán)利”。如“貴州沿河泉溢水產(chǎn)有限責任公司、石勝進公司盈余分配糾紛”中,公司股東、法定代表人石勝進與原告等五位股東出資比例均為18.75%，石勝進任法定代表人并非基于自身表決權(quán)優(yōu)勢,且其將公司補償款100萬元存入其個人賬戶,利用的是管理職權(quán)而非“股東權(quán)利”,無法認定為“濫用股東權(quán)利”(16)參見貴州省銅仁市中級人民法院(2019)黔06民終464號民事判決書。。故,控制股東實施壓迫、排擠,除利用股東權(quán)利外,還可能利用董事、高管職權(quán)[21](P697)。具體又有兩種情形:一是大股東自任董事、高管。此時,大股東具有雙重身份,但其濫用董事、高管職權(quán)實施壓迫,不能認定為大股東濫用股東權(quán)利。只是該種濫用董事、高管職權(quán)行為損害了中小股東利潤分配權(quán),違反《民法典》第132條禁止濫用權(quán)利之一般規(guī)定,應予否定性評價?？煽紤]將“濫用股東權(quán)利”擴張解釋為“濫用股東所支配的權(quán)利”，以將大股東所擁有的股東權(quán)利、董事高管職權(quán)均包含在內(nèi),涵蓋自任董事、高管時濫用職權(quán)的行為。二是大股東濫用影響力。資本多數(shù)決使得大股東可以決定董事、高管的任免與薪酬,對董事、高管有巨大的影響力[22]。這種背景下,董事、高管往往會配合大股東的想法,提出不分配方案,甚至操縱盈余,為大股東實施具有壓迫、排擠屬性的分配政策提供各種方便。此時,大股東雖未實際行使其表決權(quán),無濫用表決權(quán)之問題,但客觀上,其所利用的影響力是以股東的表決權(quán)為基礎(chǔ)的,是股東權(quán)利的延伸。在法律評價上,大股東濫用影響力實施壓迫、排擠,系以損害他人權(quán)益為主要目的之行為,違反權(quán)利不得濫用規(guī)則之上位原則——誠實信用與公序良俗[23](P259)，與濫用權(quán)利類似，故,應類推濫用股東權(quán)利處理。

2.導致公司不分配利潤 根據(jù)《公司法》第20條、第147條、第148條,股東、董事濫用權(quán)利,無論是給公司還是給其他股東造成損失,承擔的都是損害賠償責任,而非強制分配。也正因為如此,安徽高院一法官就認為“挪用公司資金、侵占財產(chǎn)問題,不屬于公司盈余分配之訴審理的范疇”(17)安徽省高級人民法院(2016)皖民終803號判決書。該案在《法釋[2017]16號》生效后判決。。實踐中持類似觀點的案例不在少數(shù)(18)參見福建省南平市中級人民法院(2019)閩07民終588號民事判決書;陜西省西安市中級人民法院(2019)陜01民終8099號民事判決書;上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初84768號民事判決書。。

對此類行為,應轉(zhuǎn)換視角觀察。以侵害、轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)為例,在英國的Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中,控股股東通過關(guān)聯(lián)交易將公司財產(chǎn)以不合理低價出售給了自己控制的另一個公司。英國人認為通過交易將公司價值輸送給股東,本質(zhì)上是一種變相分配(19)See Aveling Barford Ltd v Perion Ltd(1989)BCLC 626.。由此可見,分配的本質(zhì)是將公司財產(chǎn)輸送給股東。舉輕以明重,以非法手段侵占公司財產(chǎn)亦是變相分配，大股東通過變相分配獲取投資回報后,對利潤分配的需求自然減弱[21](P706)，通常會作出不分配利潤的決定。這就可能造成公司持續(xù)實施不分配政策,導致小股東無法獲取利潤,且本屬小股東的那份利潤被大股東盜走,利潤分配權(quán)受到損害。

因此,公司有超過正常經(jīng)營、發(fā)展所需的資金卻不分配時,變相攫取公司財產(chǎn)就不再是單純的侵害公司財產(chǎn)權(quán),而是和分配政策共同形成利潤分配上的股東壓迫、排擠行為。此時,正如最高人民法院所指出的,小股東對不同救濟路徑有選擇的權(quán)利,并不一定要通過股權(quán)回購、公司解散、代位訴訟維權(quán)(20)參見最高人民法院(2016)最高法民終528號民事判決書。。有疑問的是,公司如進行象征性分配,如何裁判?象征性分配仍是大股東變相攫取利潤后利潤分配需求減弱的結(jié)果，其既沒有使小股東獲得合理數(shù)額的分配,也沒有消弭大小股東間的不公平。域外的實踐也支持這一觀點:“福特案”中,福特公司連續(xù)多年支付定期股息和特別股息,只是當年未支付特別股息,法院仍然判決福特公司分配(21)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。英國的司法實踐中,公司派發(fā)少量紅利也不能阻止法官適用強制分配(22)Re Sam Weller & Sons Ltd(1990)BCLC 80.。

3.其他股東受有損失 公司未作出分配決議之前,利潤歸屬于公司。故有學者認為,司法解釋所說的給其他股東造成損失,“是指公司的損失”[9]。但如前所述,股東濫用權(quán)利與公司分配政策有機結(jié)合便可構(gòu)成利潤分配上的壓迫、排擠,直接侵害小股東的利潤分配權(quán)。以前文所述的侵害公司財產(chǎn)權(quán)為例,這種行為本質(zhì)是一種變相分配,會使得小股東本應獲得的那部分利潤被大股東盜走,小股東受有實際損失，故其他股東受有損失就是指股東的利潤分配權(quán)受損。

(二)引起強制分配的股東濫權(quán)之歸納

根據(jù)前文分析,濫用股東權(quán)利與公司分配政策結(jié)合,并給其他股東的利潤分配權(quán)帶來損失,便可強制分配。但司法實踐中面臨的情形依然十分復雜,且單純的不分配利潤能否強制分配仍充滿爭議,故筆者對可引起強制分配的股東濫權(quán)嘗試歸納、分析如下:

1.歧視性分配或者待遇 有的公司在未經(jīng)全體股東同意的情況下,按照職務等級分配、對大小股東按不同標準分配(23)參見山東省日照市中級人民法院(2014)日商終字第234號判決書。，甚至秘密向部分股東分配,包括“過節(jié)費”“福利費”等變相形式。這些具有歧視性的分配違反了股權(quán)平等原則及按出資比例分配的規(guī)定,屬濫用股東權(quán)的行為,且使得部分股東本應分得的利潤無法足額甚至根本無法取得,受有損失。但“馮寶華訴上海市閔行區(qū)建筑工程有限公司公司盈余分配糾紛”一案的法官認為,此類分配屬非法分配,應依《公司法》第166條第5款退還給公司,不能依據(jù)股權(quán)公平性而判決向原告分配(24)參見上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終9029號民事判決書。。但筆者認為,僅要求其他股東退還利潤,小股東很難監(jiān)督，且大股東操縱下的公司可隨時再次實施原來的歧視性分配方案。實踐中也有法官支持類似觀點(25)參見吉林省白城市中級人民法院(2019)吉08民終1057號民事判決書。。為遏制此類明顯濫權(quán)行為,應對“導致公司不分配利潤”作目的性擴張,解釋為“導致公司沒有向股東分配應得的合理利潤”,涵蓋歧視性分配或待遇。需注意的是,公司如未依法提取公積金,有法官指出“可以通過其他途徑予以整體性糾正或補足”,即由企業(yè)依法提取(26)參見湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院(2017)湘1202民初3269號民事判決書。。不過,若公司分配后沒有足夠利潤提取公積金,股東應退還部分利潤,以優(yōu)先遵守公司法強制規(guī)定。

2.大股東變相攫取利潤 現(xiàn)實中,變相攫取利潤行為往往十分隱蔽，形式復雜,為便于識別與裁量,筆者將實踐中常見的情形予以歸納:(1)不合理的薪酬或職務消費。股東擔任公司職務獲得薪酬和職務消費本無可厚非,但其通過控制權(quán)為自己提供過高的薪水或明顯不合理的職務消費時,便實質(zhì)上獲得了利潤分配。不過,合理與否的界限沒有統(tǒng)一標準,應注意:一是以明顯不合理為準;二是要參考公司業(yè)績、同業(yè)水平等。比如“清遠市酒廠有限公司等與沈開發(fā)公司盈余分配糾紛上訴案”中,沈開發(fā)持有20%股權(quán),每月領(lǐng)取工資3萬元,而另外四位股東通過決議增加了他們的工資,共計794萬元,相較往年增加利潤幾乎全部用來支付高管薪水,公司累積利潤余額只有1 883萬元(27)參見廣東省清遠市中級人民法院(2017)粵18民終969號判決書。。屬通過工資攫取利潤的典型。三是職務消費要考慮到是否經(jīng)過其他股東同意。同意購買的股東原則上不得以此為由訴請分配(28)參見湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院(2018)湘0104民初2543號判決書。(2)各類以侵占、轉(zhuǎn)移、隱匿公司財產(chǎn)為本質(zhì)的行為。包括:不合理的關(guān)聯(lián)交易,主要的判斷標準是公司在同等條件下是否會與第三人進行該交易[24](P744);設(shè)立第三方關(guān)聯(lián)公司作為公司與主要客戶間交易的中介,截留公司利潤;通過不合規(guī)的報銷攫取公司財產(chǎn),通常表現(xiàn)為財務上大量“白條入賬”、無原始支出依據(jù);虛構(gòu)債權(quán)債務,操縱公司向自己支付利息(29)參見湖南省郴州市中級人民法院(2019)湘10民終3096號民事判決書;甘肅省慶陽市西峰區(qū)人民法院(2015)慶西民初字第1086號判決書;江蘇省太倉市人民法院(2014)太商初字第0600號判決書;湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院(2017)湘1202民初3269號民事判決書。。

3.單純的不分配政策 河南高級人民法院在“李玉剛、平頂山市仙居園塔陵有限公司公司盈余分配糾紛”中指出:“股東會或者股東大會未形成盈余分配的決議,該盈余部分仍歸屬公司,對希望分配利潤的股東利益不會發(fā)生根本損害”(30)河南省高級人民法院(2018)豫民申6223號民事裁定書。。最高院在“金蝶苑案”中也表示“除非部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤,損害其他股東實體利益,司法才加以適度干預”(31)參見最高人民法院(2019)最高法民申305號民事裁定書。。最高人民法院釋義書列舉的可能引起強制分配的濫權(quán)行為亦無長期不分配這樣的類型[11](P328-330)。故,司法界傾向認為單純不分配不構(gòu)成強制分配事由。有學者提出應采美國的合理期待標準[9]，只要違背小股東的合理期待,即使大股東沒有濫用權(quán)利,亦可強制分配。這種觀點偏離我國實證法選擇的信義義務路徑,且合理期待標準要求小股東存在“特殊期待”,并證明該期待具有外觀性,為其他股東知曉、默認[12]，如何算完成證明責任不易把握,現(xiàn)實中可能流于恣意或過分寬松,并不妥當。

《民法典》第76條首次明確公司等營利法人的本質(zhì)屬性就是“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的”。這就從法律上確認了公司的主要目的應是股東利益最大化,可作為判斷股東決策是否違反信義義務之基礎(chǔ)。首先，公司累積巨額利潤,將資金閑置于公司,既無助于公司發(fā)展壯大,又使得股東無法立即獲取投資回報,并喪失將收益投資給其他更有價值項目的機會[25](P295-296)。這種對股東遠期、近期利益均無益的決策,顯然有違《民法典》第76條規(guī)定的公司目的。其次,部分公司利潤數(shù)額雖稱不上巨大,但在經(jīng)營狀況良好的前提下持續(xù)不分配。公司擴張有利于股東遠期利益最大化,但理論上公司“永續(xù)存在”,如長時間不分配,一定程度上將公司目的變成了單純積累利潤,而非《民法典》第76條規(guī)定的將利潤分配給股東。故“試圖藏富于公司以便將來把公司做大,但沒有照顧到成員享有的獲得目前商業(yè)上可行的利潤分配的權(quán)利”，并不值得贊賞[26](P240)。平衡股東近期、遠期利益才是最符合股東利益的狀況。所以,“福特案”法官直言:“即使是為了增加公司盈余,也只能留存部分利潤,留存全部利潤是不合理的”(32)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。因此,上述情況下,大股東作出不分配的決策,違背《民法典》第76條之精神,損害其他股東利益,屬濫用表決權(quán)。

有疑問的是,能否稱之為“實體利益”受損?在作出分配決議前,股東僅享有抽象的利潤分配請求權(quán),屬期待權(quán)。但大股東決策時有遵循《民法典》第76條、《公司法》第4條精神,平衡公司利益與股東利潤分配權(quán)之信義義務。在前文所述的情況下,大股東依法本應作出分配利潤的決策。因大股東濫用表決權(quán)導致期待權(quán)向完整權(quán)轉(zhuǎn)化失敗,與附條件的法律行為當事人不正當?shù)刈柚箺l件成就相似。故不妨類推《民法典》第159條之規(guī)則,認為股東獲得目前商業(yè)上可行的利潤分配的條件已成就。如此公司拒絕分配當然損害股東的實體利益。

綜上,公司累積巨額利潤不分配或者盈利狀況良好卻持續(xù)不分配,均符合強制分配的要件。前者主要考察公司的經(jīng)營狀況和財務狀況,后者兼顧公司的盈利狀況與不分配期限,持續(xù)不分配強化了不分配的不合理性,對自由現(xiàn)金數(shù)額的要求可適當降低。

五、前置程序:內(nèi)部協(xié)商及司法調(diào)解優(yōu)先

(一)窮盡內(nèi)部救濟

強制分配要求大股東的濫權(quán)行為“給其他股東造成損失”。直接侵犯股東個人權(quán)益行為并不屬于傳統(tǒng)公司法理論中的“福斯規(guī)則(窮盡內(nèi)部救濟)”的作用范疇[27](P238)。但公司自治仍是公司事務安排的最優(yōu)選擇。強制分配等司法干預措施的根本目的是維護公司自治,而非替代。只有窮盡內(nèi)部救濟才能證明公司自治徹底失靈,需要外部干預。另外,股東選擇強制分配救濟往往是希望繼續(xù)留在公司。公司的健康發(fā)展、小股東利潤分配權(quán)等權(quán)益的順利實現(xiàn)都離不開股東間的信任、合作的友好關(guān)系。動輒對簿公堂,容易激化矛盾,導致股東對立。未來小股東包括利潤分配權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)益,可能需要持續(xù)依賴司法干預來實現(xiàn),這對股東、公司、司法系統(tǒng)都是“不可承受之重”。股東會、董事會等會議機制為公司股東、管理層提供了交換意見乃至合縱連橫的平臺,使股東可以通過溝通、談判達致理解、妥協(xié)[28]。因此,應優(yōu)先讓小股東通過內(nèi)部渠道充分表達意見,尋求支持,發(fā)揮公司議事機制的作用,并鍛煉股東。法律上,可從“導致其他股東受有損失”著手, 即未窮盡內(nèi)部救濟時公司自治尚未被證明完全失靈, 股東受有實際損失不能得到確認。不過, 窮盡內(nèi)部救濟的認定應有適當?shù)撵`活性: 符合《公司法》相應要求的股東可請求召開臨時股東會、向股東會提出提案; 如不符合, 擔任董事的情況下可向董事會提出議案, 沒有擔任的, 向公司、法定代表人、控制股東等提出分配利潤的書面請求, 也應認定完成窮盡內(nèi)部救濟要求(33)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新民申1100號民事裁定書;浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初864號判決書。。

(二)司法調(diào)解優(yōu)先

法院選擇介入后,還會面臨判決公司決議無法直接救濟股東,直接判決分配時又難以確定合理分配額的局面。法院可嘗試先以調(diào)解人而非裁判者的角色出現(xiàn)。作為一種外部權(quán)威,法院可為股東形成共識提供更好的環(huán)境。比如“楊傳良訴嵊州市廣通機動車駕駛員培訓有限公司公司盈余分配糾紛案”,原告起訴后,公司召開會議同意分配,只是對審計結(jié)論有不同意見(34)參見浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初864號判決書。。調(diào)解以追求合意為目標,具有弱對抗性、非公開性以及糾紛解決方案的多樣性與靈活性等特點,更利于徹底化解糾紛,并維持甚至恢復、重建當事人間的和諧關(guān)系[29]。在“河津市鑫宏泰貿(mào)易有限公司訴山西壓縮天然氣集團運城有限公司等公司盈余分配案”中,法院通過休庭調(diào)解,促使雙方消除了誤會進而同意分配(35)參見山西省河津市人民法院(2017)晉0882民初512號判決書。。因此,司法調(diào)解具有現(xiàn)實可行性,且可以克服法官商業(yè)知識的不足，并維護股東長久合作關(guān)系,應當作為強制分配的外部前置程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(五)》(下稱《法釋[2019]7號》)第5條規(guī)定：“有限責任公司股東重大分歧案件,應當注重調(diào)解?！毙」蓶|往往只關(guān)心分配,而不關(guān)心公司的具體經(jīng)營管理,利潤分配上的分歧往往是大小股東間最嚴重的分歧。故有限公司股東請求強制分配,應認為符合該規(guī)定。大小股東間核心訴求的差異也存在于股份公司,且請求強制分配意味著小股東希望繼續(xù)留在公司,無論是避免小股東濫訴干擾公司經(jīng)營,還是為小股東權(quán)利實現(xiàn)創(chuàng)造良好氛圍,都需盡量維護股東間的良好關(guān)系,應類推適用《法釋[2019]7號》第5條。

六、結(jié)語:從司法解釋到《公司法》

《民法典》是理解適用強制分配制度的重要背景。本文結(jié)合《民法典》與相關(guān)司法實踐經(jīng)驗,對強制分配要件予以完善細化,從《民法典》第206條規(guī)定的市場主體的發(fā)展權(quán)出發(fā),提出強制分配須以自由現(xiàn)金作為分配前提,明確單純不分配利潤可能違反《民法典》第76條,構(gòu)成強制分配事由,等等?！豆痉ā反舜涡抻啈?guī)定強制分配,并根據(jù)上述分析對其予以完善,更好地指導司法實踐,增強投資者信心,降低社會整體融資成本。

體系位置上,《公司法》第166條對利潤分配的條件作了一般性規(guī)定,強制分配作為決議分配的補充,其分配條件與一般規(guī)定有所不同,可考慮規(guī)定在第166條之后。具體內(nèi)容上,根據(jù)前文結(jié)論,一要明確以公司存在超過公司經(jīng)營發(fā)展所需資金為前提,體現(xiàn)強制分配與自治分配之不同;二是“導致公司不分配利潤”文義本身過于狹窄,不分配、不公平分配、象征性分配均應包含在內(nèi),可考慮改為不合理的分配政策;三是窮盡內(nèi)部救濟可從損失要件中解釋,可不作規(guī)定?！斗ㄡ孾2019]7號》第5條關(guān)于股東重大分歧案件應注重調(diào)解的規(guī)定應作為一般性規(guī)則引入《公司法》,并將范圍拓展至股份公司,股東會中心主義下,股份公司同樣需要股東的團結(jié)、合作。四是股東濫用權(quán)利應采“概括+列舉”的模式進行規(guī)定,兼顧確定性與開放性。筆者嘗試擬定建議稿列于文后,以資參考:

第×××條 公司現(xiàn)金利潤超過公司經(jīng)營、發(fā)展需要時,控制股東有下列濫用權(quán)利行為,且操縱公司實施不合理的分配政策,給其他股東造成損失的,受損害的股東可以請求人民法院強制公司分配利潤:

(一)濫用表決權(quán)致公司作出歧視性分配方案;

(二)擔任公司職務并領(lǐng)取過高工資或職務消費明顯不合理;

(三)侵占、轉(zhuǎn)移、隱匿公司財產(chǎn);

(四)操縱公司累積巨額利潤不分配的;

(五)其他直接或間接嚴重損害其他股東利潤分配權(quán)益的行為。

上市公司股東請求強制分配,應連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份。