徐陽光,武詩敏

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

人類歷史上最早出現(xiàn)的是個人破產制度，而非企業(yè)破產制度。這主要是因為早期從事貿易活動的主體主要是個人，直至英國《1844年股份公司法》(Joint Stock Companies Act 1844)出臺，公司才被作為一個獨立的法律實體對待?！?844年股份公司清盤法》(Joint Stock Companies Winding-Up Act 1844)才規(guī)定公司可以清算，可以像自然人一樣成為“破產人”(bankrupt)，由此確立了公司破產制度[1]。 因為英國公司法確立了股東有限責任原則，越來越多的個體開始選擇以公司組織形式進行貿易和創(chuàng)業(yè)活動，公司破產制度逐漸發(fā)展起來。然而，作為危困企業(yè)拯救的典型制度的破產重整制度卻是在美國的鐵路公司擴展和債務困境拯救中發(fā)展起來的(1)關于美國《破產法典》第11章(重整)與19世紀晚期大型鐵路公司興起之間的關系，參見BAIRD Douglas G. Elements of Bankruptcy[M].New York:Foundation Press,2014:60.?，F(xiàn)今英美破產立法十分重視破產制度的社會屬性，日益突出破產制度的危困拯救功能，致力于在企業(yè)拯救的文化理念發(fā)展和制度規(guī)則演進方面進行探索。

我國1986年《企業(yè)破產法(試行)》主要是對國有企業(yè)的破產清算進行規(guī)定，最終因國家特殊政策的調整，國企破產演變?yōu)榱恕罢咝云飘a”。2006年頒布的《企業(yè)破產法》遵循市場經(jīng)濟理念，借鑒國外立法經(jīng)驗，貫徹了企業(yè)拯救的文化理念，確立了破產清算、破產和解與重整程序三位一體的破產制度，為我國市場主體退出制度的完善和市場經(jīng)濟體制改革的深入推進做出了積極的貢獻。我國現(xiàn)行企業(yè)破產制度在國家供給側結構性改革和營商環(huán)境優(yōu)化建設中發(fā)揮了重要的作用。但同時，制度規(guī)則的不健全之處也暴露出來，如何更好地總結經(jīng)驗教訓，完善法律規(guī)則，更好地發(fā)揮破產制度的困境拯救功能，恐怕是我國最新一輪《企業(yè)破產法》修改要解決的最為重要的問題。在此背景下，我們有必要考察域外破產制度拯救文化及其立法演進和實踐發(fā)展，為我國的制度改進提供更寬廣的視野和更多元的建議。

本文主要對企業(yè)拯救文化的基本理念進行簡要的分析，重點對拯救文化的興起和發(fā)展，以及英國最新的立法動態(tài)和制度變革進行評述，在此基礎上提出完善我國破產拯救制度的具體建議。

一、企業(yè)拯救文化的興起與實踐

早期的破產法帶有鮮明的懲戒性，破產法的懲罰性模式與破產法本身一樣古老[2]。然而，隨著破產法的發(fā)展，公司破產立法開始注重公司的拯救而非簡單的清算退出，企業(yè)拯救文化開始在各個國家興起。拯救(rescue)是避免公司最終破產所必要的一種重要干預。[3]美國《破產法典》第11章程序是世界上第一個成功的重整程序，在世界范圍內被廣泛借鑒[3]360。美國重整立法始于20世紀30年代大蕭條時期的錢德勒法案，第11章重整程序脫胎于19世紀鐵路公司的衡平接管。20世紀90年代后期之后，公司破產法和破產程序發(fā)生了一些變化，其重點進一步轉向對公司的拯救和應對公司困境的早期行動上[3]521。

英國的破產制度直到第二次世界大戰(zhàn)之后，仍然在很大程度上處于19世紀后半世紀確立的破產法框架內，已經(jīng)有近100年的歷史。破產的相關規(guī)定散見于各個法律中，如《1914年破產法》《1948年公司法》等，同時由普通法和衡平原則予以補充。

從20世紀60年代后期開始，社會和商業(yè)生活的巨大變革，特別是信貸的發(fā)展，使得原有的破產制度已經(jīng)無法再有效地發(fā)揮作用，也無法滿足普通大眾對公平和正義的要求。同時，歐洲共同體開始起草破產公約，英國于1973年正式加入了歐洲經(jīng)濟共同體。這些都促使英國開始考慮對已經(jīng)過時的破產制度進行改革。1977年1月，由科克(Cork)勛爵領導的科克咨詢委員會獲得正式任命，該委員會的主要任務包括對當時英格蘭和威爾士的公司和個人破產、清算及接管法律進行檢視，考量必要的改革，評估構建一個全面的公司破產制度，以及如何協(xié)調和綜合現(xiàn)有程序，提出具有可行性的非正式程序作為個人破產和公司清算的替代程序[4]?？瓶宋瘑T會形成的最終報告為英國的拯救文化奠定了基礎。

科克報告建議構建一個全新的公司破產機制——管理程序(administration)，其重要目標為拯救陷入財務困境的公司。這一建議基本為英國《1986年破產法》(Insolvency Act 1986)所吸納。在英國的企業(yè)管理程序中，公司原有的管理層不再履行職能，法院任命專業(yè)的破產從業(yè)人員取代管理層負責公司的運營，以拯救公司的營運價值，為公司全體債權人爭取相較于公司清算更好的結果，或者變現(xiàn)公司財產，向有擔保債權人或優(yōu)先債權人進行分配。(2)參見英國《1986年破產法》，附表B1第3條。英國《1986年破產法》同時還包括另外一種拯救程序，即公司自愿安排程序(company voluntary arrangement)。公司為了避免最終進入清算程序，可以通過自愿安排程序與債權人達成協(xié)議，該協(xié)議通過采取多數(shù)決的方式，生效后對所有有權投票的債權人具有約束力。管理程序和公司自愿安排程序這兩種拯救性質程序的納入，使得英國《1986年破產法》同美國《破產法典》第11章一樣，成了一部帶有拯救文化色彩的“拯救型”破產立法。

科克報告之后，英國破產法改革的重點越來越多地放在了拯救文化的推廣上。但是，實踐證明，英國《1986年破產法》引入的兩種新的程序，其使用率并不高。同時，人們普遍擔憂20世紀90年代早期進行的大量行政性接管程序(administrative receivership)是出借人草率的行為，導致公司不必要地倒閉。接管人由公司的擔保債權人任命，管理公司資產并向對其進行任命的擔保債權人進行清償。在行政性接管程序中，接管人只對任命其的擔保債權人負責，并只基于該擔保債權人的利益履職。鑒于行政性接管程序的上述特征及其在透明度方面存在的不足，行政性接管程序可能會對無擔保債權人的利益帶來重大不利影響[5]。作為對上述問題的回應，英國《2002年企業(yè)法》(Enterprise Act 2002)中關于公司破產的規(guī)定重新梳理了破產法的結構，削弱了擔保債權人的權利，鼓勵管理程序更廣泛的使用，從而進一步促進對公司的拯救，提高拯救成功率。

英國《2002年企業(yè)法》基本摒棄了行政性接管程序，除有限的特定情形外，擔保債權人不得指定接管人?！?002年企業(yè)法》還簡化了管理程序，從而降低了該程序的成本，增強了程序適用的靈活性，并賦予特定主體，包括浮動擔保權人、債務人公司及其董事在庭外任命管理人的權利，形成了一個將舊有管理程序及接管程序相融合的新的管理程序[6]。

二、企業(yè)拯救文化的基本原理評價

(一)拯救文化中的社會利益本位

破產法最初產生的社會原因是為保護債權人的利益,解決在債務人喪失清償能力時對全體債權人的公平清償問題。但隨著社會的發(fā)展與進步,破產法的立法宗旨經(jīng)歷了從債權人本位,到債權人與債務人的利益平衡本位,再到社會利益本位的變化過程[7]。拯救文化就是破產法社會利益本位的最生動體現(xiàn)。

公司的破產不是一個孤立的事件，受影響的也不僅僅是那些債務人的直接利害關系人。良好的現(xiàn)代破產法應當認可，破產的影響不僅限于對債務人及其債權人的私益，社會或社會中的其他群體的利益也會受到破產及破產結果的嚴重影響，破產法應當承認并保護這些公共利益[4]198。拯救文化所拯救的不僅是債務人公司本身，通過對債務人公司進行拯救，其背后的眾多公私利益也相應獲得了保護。那些依賴某個企業(yè)生存的人的生計和福祉，而這個企業(yè)很可能是整個城鎮(zhèn)甚至一個地區(qū)的命脈，是現(xiàn)代破產法必須考慮的一個合法因素。任何特定的失敗所產生的連鎖反應，對債權人、雇員和社會都可能是災難性的，因此決不能忽視[4]204。有存續(xù)價值的企業(yè)通過拯救程序向死而生，并將繼續(xù)提供工作崗位、清償債權、為其所有者帶來收益，并作為社會經(jīng)濟鏈條中的一個環(huán)節(jié)繼續(xù)發(fā)揮作用，促進經(jīng)濟發(fā)展，繳納稅款，并維持著圍繞該企業(yè)產生的“生態(tài)系統(tǒng)”的穩(wěn)定。

(二)拯救文化中的營運價值

清算作為傳統(tǒng)的“債權人中心”制度，其重點是基于債權人的利益清算資產，并將債務人資產變現(xiàn)所得在債權人之間公平分配[2]8，因此，清算的核心在于“分配”而非資產價值。然而，實際上，公司的營運價值可能將大大超出將其零散變現(xiàn)所能獲得的價值。美國的重整制度發(fā)源于19世紀晚期鐵路公司的衡平接管，鐵路公司就是一個生動的例證。鐵路公司的資產——狹長土地上的通行權、成百上千英里的鐵軌、數(shù)百萬條枕木和遍布全國的各種橋梁，幾乎都沒有什么廢料價值，鐵路一旦建成，只有將其繼續(xù)作為鐵路存在才能發(fā)揮最大價值[8]。營運價值包含了資本組合的成本及企業(yè)無形資產的價值，通常經(jīng)過清算之后，內在于債務人資產中的組合成本和無形資產價值將消失殆盡。因此，通過拯救企業(yè)，保留其營運價值，能夠最大限度地實現(xiàn)資源的合理配置。正如科克報告所言，良好的現(xiàn)代破產法律制度應該提供一種手段，以保護能夠對該國的經(jīng)濟作出有益貢獻的具有存續(xù)可能的企業(yè)。[4]198,204

(三)拯救文化中的企業(yè)家精神塑造

從16世紀開始，海外進出口貿易開始大規(guī)模擴張，貴族和富紳大量參與其中。這類海外貿易天然的風險，再加上戰(zhàn)爭、風險和貿易禁運，導致了大量從事海外貿易的人破產[9]。個人破產制度，特別是免責的出現(xiàn)為此類商個人提供了救濟，從一定程度上鼓勵了商人從事海外貿易。與此相類似，拯救文化的興起使得企業(yè)得以在陷入困境后避免被清算，而能夠保留主體資格，繼續(xù)存續(xù)。同時，企業(yè)主或者管理層仍然有機會繼續(xù)控制或者管理公司。拯救程序的出現(xiàn)使得公司陷入財務困境產生的風險在某種程度上得以外部化的同時，公司本身及其所有者或管理者承擔的不利后果弱化，但是與此同時，基于公司營運價值的保留，債權人所能獲得的利益也得以優(yōu)于清算情況下能夠獲得的利益。在這種情況下，拯救程序將能夠激發(fā)企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)精神和開拓精神。

(四)拯救文化中的事前風險控制理念

隨著拯救文化的興盛和破產法角色的轉變，立法和破產實踐的重點開始從對企業(yè)危機的事后應對逐步向著事前風險管理轉移[3]521，破產制度不再只是公司經(jīng)營失敗情況下的救濟和分配制度，而逐漸成為公司常態(tài)經(jīng)營下的風險控制手段。例如，美國《破產法典》第11章重整程序并不要求企業(yè)已經(jīng)陷入財務困境或者出現(xiàn)財務困難，因此企業(yè)能夠充分利用重整程序避免確實出現(xiàn)財務問題，將可能導致破產清算的問題扼殺在搖籃里。拯救文化和拯救程序鼓勵那些可能遭遇財務危機的企業(yè)及時管控風險，同時也提供了管控風險的有效工具。

三、英國2020年破產法變革與企業(yè)拯救的常態(tài)化機制

英國有著歷史悠久、發(fā)展完善的破產法律框架，在世界范圍內享有很高的聲譽，以其公平及恰當平衡債權人和債務人利益而著稱。但是英國《1986年破產法》在債務人拯救方面存在很大不足。隨著拯救文化在全球范圍內的興起，英國也意識到了其破產法在這一方面的欠缺，《2002年企業(yè)法》的出臺就表明了英國破產法的方向開始進行轉變[10]，拯救文化開始在破產框架中扮演著重要的角色，英國的破產制度向著更加便捷、更加經(jīng)濟高效和對債務人更加友好的方向發(fā)展。

英國政府于2020年3月28日公布了《2020年公司破產和治理法案》(Corporate Insolvency and Governance Bill 2020，以下簡稱《2020年法案》)，該法案已于2020年6月25日獲得了伊麗莎白二世女王御準，正式成為生效法律。這是英國自《2002年企業(yè)法》近二十年來對破產法進行的最大規(guī)模的改革[11]，同時還涉及對公司法及其他相關法律的修改。2020年新法案的破產法改革部分早在2018年8月就已經(jīng)公布，是在破產法中貫徹拯救文化的進一步舉措?！?020年法案》的幾個重要部分，包括臨時中止規(guī)定、引入重組計劃，并在重組計劃中允許跨組別的強制批準，以及對債務人公司進入破產相關程序后貨物和服務供應的保障，其目的都是促進債務人公司的重整或和解，提高債務人公司的存續(xù)機會，最大化債務人公司的營運價值，克服目前立法中的一些限制和困難。

《2020年法案》中的永久性規(guī)定均是對《1986年破產法》進行的修訂，這些改革措施醞釀已久，旨在為公司在陷入財務困境之后的繼續(xù)經(jīng)營創(chuàng)造更加有利的環(huán)境，最大限度地保護公司的營運價值?！?020年法案》對英國現(xiàn)有破產法的改革主要包括以下三個方面：確立新的中止規(guī)定、引入新的重組模式、保障進入程序后貨物和服務供應。

(一)確立新的中止規(guī)定

英國《2020年法案》在《1986年破產法》(Insolvency Act 1986)的第1部分之前插入了第A1部分，引入了新的中止(moratorium)規(guī)定，這一新的中止規(guī)定實質上確立了一種獨立的臨時中止機制，這種獨立中止規(guī)定不與任一特定破產程序掛鉤。在《2020年法案》生效之前，對英國現(xiàn)有重組程序最大的批評之一就是“債務人自行管理”模式程序的缺失，因而公司董事很難在繼續(xù)掌控公司的情況下充分利用中止規(guī)則對公司進行重組和拯救[12]。而根據(jù)《2020年法案》的規(guī)定，適格公司陷入財務困境后，在其作出下一步?jīng)Q策之前，其董事就可以向法院提交相關的文件取得中止，以獲得一定的喘息空間，最大程度保護公司的營運價值。在中止的保護下，公司和其董事可以更加從容地根據(jù)公司的實際情況選擇恰當?shù)某绦蛑亟M或采取其他方式自救。很多情況下，公司整體的經(jīng)營并無很大問題，可能只是因為突發(fā)的不可控因素導致資金流斷裂，在這種情況下，如果能夠獲得一定的緩沖時間，其完全有可能通過多種融資手段度過危機，并非一定要走向清算。即便公司確實需要進行重組或清算，這種臨時中止機制也能使得公司免于在出現(xiàn)財務困難到正式申請進入某一程序期間面臨債權人的追償和訴訟，陷入被動局面，避免了公司資產在此期間被瓜分，從而也為后續(xù)重組程序的成功打下了良好基礎。在這種臨時中止中，管理層并不會被替換，因此相較于管理程序成本更低，公司背負的“污名”也更少，同時又可以享有公司自愿安排無法提供的中止保護[12]。

一般而言，向法院提交材料之后，中止即生效。但是對于清算(winding-up)申請仍處于未決狀態(tài)的公司和海外公司而言，只有在法院下達了應當適用中止的命令之后，中止才生效。同時，如果清算申請?zhí)幱谖礇Q狀態(tài)的公司申請取得中止，只有在相較于不適用中止直接進行清算而言，先適用中止對于債權人整體更加有利的情況下，法院才能下令使債務人公司取得中止。中止期間必須有一名或多名破產從業(yè)人員作為中止的監(jiān)督人(monitor)。監(jiān)督人作為法院的代表行事，監(jiān)督債務人公司在中止期間的各種行為，以最大程度推動債務人公司作為一個營運主體繼續(xù)存續(xù)。債權人、董事、公司成員或者任何受到中止影響的主體都可以對監(jiān)督人的決定和行為向法院提出異議。

一般情況下，在初始期間(the initial period)結束之后，中止即告停止。初始期間為20個工作日，從中止正式生效之日后的第一個工作日起算。但是中止期限也可以通過多種方式延長。應特別注意的是，如果公司董事在中止期間提交了公司自愿安排的計劃，那么在計劃能否獲得通過尚未明確之前，中止始終有效。中止也可能提前結束，當債務人公司的自愿安排生效、進入了管理程序，或者進入清算之后，中止隨即結束，各程序相應的中止規(guī)定開始適用。中止生效之后，公司必須按照相應規(guī)定對中止進行公示。

第A1部分還明確規(guī)定了中止的效力。中止生效之后，債權人不能要求債務人清償或強制執(zhí)行在中止生效前或中止期間到期的債務，但是監(jiān)督人的報銷和支出、中止期間向債務人提供的貨物或服務的費用、中止期間的租金，根據(jù)雇傭合同產生的工資、裁員補貼及涉及金融服務的合同產生的債務或責任不受上述限制。中止期間，公司的債權人不能申請對公司進行清算、除非董事建議，公司不能通過自愿清算的決議、除非董事申請，不能下達清算公司的命令、除董事外其他人均不能申請進入管理程序、不能任命管理人和管理接管人。此外，在中止期間，執(zhí)行和訴訟程序凍結。

中止對債務人也施加了一些限制，例如，公司在中止期間不能取得超過500英鎊的借款，除非告知了借款人公司正處于中止期間。只有在監(jiān)督人同意的情況下，債務人公司才能提供其財產上的擔保權益。除此之外，債務人公司還不能簽訂市場合約、不能進行金融擔保安排(financial collateral arrangement)、不能給出轉儲單、不能提供市場抵押或提供任何附屬擔保物。在債務的清償方面，債務人公司只有在監(jiān)督人同意、依據(jù)法院命令或者其他相關法律規(guī)定的情況下，才能個別清償超過一定限額的債務。

關于中止期間財產的處置，對于沒有創(chuàng)設擔保權益的財產，債務人公司只有在對該財產的處置是公司的正常經(jīng)營范圍之內、是根據(jù)法院的命令，或者監(jiān)督人同意的情況下才能處置該財產。對于創(chuàng)設了擔保權益的財產和分期付款購買的財產，只有在法院批準或者符合擔保協(xié)議或買賣協(xié)議規(guī)定的情況下，債務人公司才能對其進行處置。債權人和公司的成員可以對公司董事在中止期間就公司的事務、經(jīng)營和財產進行的各項行為向法院提出異議。

(二)引入新的重組模式

《2020年法案》的附表九引入了新的重組模式——重組計劃(restructuring plan)。英國目前的重組模式包括公司自愿安排(company voluntary arrangement，CVA)、安排計劃(scheme of arrangement)及管理程序(administration)。從本質上講，管理程序是一個任命外部的破產從業(yè)人員即管理人來管理公司的程序[4]，因此有別于債務人主導的自愿安排和安排計劃。重組計劃的程序設計以安排計劃為模板，可以作為自愿安排和安排計劃的替代選擇。

自愿安排和安排計劃在計劃的效力方面都存在一定的不足。根據(jù)《1986年破產法》第4(3)條的規(guī)定，自愿安排程序中雖然采取多數(shù)決的方式，但是不能通過影響擔保債權人和優(yōu)先債權人權利的計劃，除非這兩類債權人同意。而安排計劃與之相比，優(yōu)勢在于允許計劃在某些情況下約束投反對票的擔保債權人、優(yōu)先債權人以及無擔保債權人。但是除非每一組表決通過計劃,法院不得強制批準計劃。這就意味著安排計劃中的強制批準是有限的，只適用于某一組別之內。重組計劃與上述兩個程序最大的區(qū)別就在于其允許組別之間的強制批準，即使存在反對組別，法院仍然可以強制批準計劃，并且可以約束擔保債權人，這也是美國第11章重整中強制批準的特點[13]。

要適用重組計劃，公司必須滿足如下條件：首先，公司已經(jīng)陷入了，或者有可能陷入財務困難，將會或者將有可能會影響其作為營運實體經(jīng)營的能力。其次，公司與其所有債權人(或其中任何組別的債權人)，或者其成員(或任何組別的成員)之間提出了和解安排，也就是重組計劃。計劃的目的應是消除、減少或阻止財務困難帶來的影響。這一部分的“安排”包括公司股本的重組。經(jīng)公司、公司債權人或成員、清盤人，或者管理人的申請，法院可以下令召集債權人會議或公司成員會議。所有權利受到已提出的計劃影響的債權人和成員都必須能夠參與上述會議。如果確要召集債權人會議或者公司成員會議，那么會議通知必須同時附上相關聲明。該聲明應對計劃將會產生的影響、公司董事的重大利益(無論是作為董事、公司成員還是債權人)，以及計劃會對公司董事上述利益產生的影響進行說明。

同安排計劃程序一樣，重組計劃程序中債權人分組對計劃進行表決，如果每個組別中投票支持計劃的成員，其債權金額合計超過了75%，那么法院可以應申請批準計劃。附表九也設置了強制批準程序。在一個或多個組別反對的情況下，如果能夠滿足以下兩個條件，那么法院仍然可以批準計劃。第一，法院認為如果批準了計劃，相較于計劃未獲批準的情況下公司可能會選擇的其他路徑，異議者的處境不會更差。第二，存在一個通過了計劃的組別，并且該組別成員在公司選擇其他替代路徑時能夠獲得清償或者對公司享有經(jīng)濟利益。

(三)保障進入程序后貨物和服務供應

《1986年破產法》的第233條規(guī)定了燃氣、水和電力的供應?！?020年法案》第14條在第233A條之后增加了第233B條，其內容為貨物及服務供應的保護。第233B條在公司進入前述臨時中止、進入管理程序、任命了管理接管人、自愿安排生效之后、進入清算、任命了臨時清盤人，及法院下達了召集與和解與計劃相關的會議的命令等情況下均適用。根據(jù)第233B(3)條的規(guī)定，貨物或服務供應合同中包含的，如果債務人公司進入了上述程序，那么合同或供應將終止，或者供應商有權終止合同或供應的這類條款。也就是所謂的“破產約定條款”，在債務人公司確實進入上述程序后將不再有效。供應商只有在管理人、管理接管人、清算人等破產職業(yè)者或者公司同意終止合同，以及在法院認為繼續(xù)合同將對供應商造成困難，因而批準終止合同的情況下才能終止合同。此外，在債務人公司進入上述破產相關的程序之后，供應商不能將清償之前所欠的供應款項作為繼續(xù)向債務人公司供應貨物或服務的條件。《2020年法案》關于進入程序后貨物和服務供應的上述條款，保障了債務人公司在程序進程中的正常經(jīng)營，能夠提高債務人公司的存續(xù)機會[13]，也能促進債務人公司作為營運事業(yè)的整體出售。

四、英國2020年破產法變革與企業(yè)拯救的臨時性措施

除了醞釀已久的破產法改革措施，《2020年法案》中還有一部分暫時性條款，旨在應對新冠肺炎疫情對公司及相關經(jīng)營實體造成的影響，幫助企業(yè)度過此次危機，避免走向破產清算。這些暫時性條款除了涉及公司的破產，還涵蓋公司和其他主體的治理及監(jiān)管。這些暫時性條款，實際上構成了英國破產制度中企業(yè)拯救的臨時性措施。

(一)暫停不正當交易條款的適用

在公司陷入財務困境時，公司的董事會通常不敢鋌而走險，因為英國破產法上設置了嚴格的董事責任制度[14]，包括欺詐性交易條款(fraudulent trading)和不正當交易條款(wrongful trading)。《1986年破產法》第214條對不正當交易進行了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，如果公司已經(jīng)進入了破產清算，而且在清算開始前的某一時間，董事知道或者應當知道公司已經(jīng)不能避免進入清算，但是仍然進行了不負責任的交易，損害了公司債權人的利益，董事應當承擔責任并進行賠償，除非董事采取了所有的措施來使債權人的損失最小化。

欺詐性交易條款先于不正當交易條款出現(xiàn)，但是欺詐性交易條款具有很大的不足，無法有效應對不負責任的交易行為，因而無法為無擔保債權人提供充分的保護。公司董事在公司已經(jīng)陷入嚴重的財務困境時的某些交易行為，雖然可能因無法證明董事主觀上的欺詐故意而無法將其認定為是欺詐性交易，但是也會給公司的無擔保債權人帶來重大損失。在公司陷入困境的情況下，董事可能更傾向于采取高風險的行動，因為在這種情況下，公司的股東已經(jīng)沒有什么可失去的了[15]。如果董事的兵行險招能夠成功，股東無疑將會獲益，而就算董事的最后一搏未能成功，股東也不會失去更多了。

《2020年法案》暫停了董事不正當交易責任的適用，以使公司董事能夠在這一危機時期繼續(xù)交易，而不必擔心將會因交易而承擔個人責任，從而最大程度維護公司的正常經(jīng)營。同時，這一修改也可以防止公司為了避免董事的個人責任風險而急于申請破產[13]?！斗ò浮芬?guī)定，法院在基于《1986年破產法》關于不正當交易責任條款(第214條及第246ZB條)判斷董事給公司資產帶來的影響時，應該認定董事對發(fā)生于2020年3月1日至2020年9月30日之間的公司財務狀況的任何惡化或其債權人情況的惡化不承擔責任。疫情給各行各業(yè)的正常經(jīng)營都帶來了很大困難，即使公司董事作出了正確的決策，公司仍然可能出現(xiàn)財務狀況惡化的情形。這種情況下，如果董事仍然承擔嚴格的個人責任，則必然導致其行事畏首畏尾，不能及時采取有效措施維護、促進公司的經(jīng)營。

(二)對清算申請的暫時限制

《2020年法案》附表九對清算申請進行了暫時性的限制。根據(jù)《1986年破產法》的規(guī)定，申請公司清算所要滿足的要件之一，即無法清償債務，包含兩種情形。第一種情形是視為無法清償債務，包括停止支付、根據(jù)法院的判決、命令進行的執(zhí)行或其他程序未完成等具體外觀，第二種情形是資不抵債，這兩種情形都可以作為申請公司清算的基礎。但是附表十對此進行了限制，根據(jù)附表十第二部分的規(guī)定，2020年4月27日至2020年9月30日之間(這一期限已經(jīng)被新的立法延長到了2020年12月31日)，公司的債權人不能基于視為債務人公司無法清償債務的各種情形(法院認定其在債務到期時無法清償這一情況除外)而提交對債務人公司進行清算的申請，除非債權人有合理理由相信新冠肺炎疫情對債務人公司沒有經(jīng)濟上的影響，或者即使沒有新冠肺炎疫情，其申請債務人清算的事由也仍然會發(fā)生。通過對清算申請?zhí)岢龅臅簳r限制，可以避免公司因新冠肺炎疫情造成的財務緊張和停止支付而被迫進行清算，給予了公司一定的喘息時間，使其能夠通過各種途徑融資以及制定新的經(jīng)營策略以緩解財務困境。此舉可以避免基于新冠肺炎疫情的影響短期內出現(xiàn)大量公司清算，進而對經(jīng)濟產生進一步影響。

此外，《2020年法案》第15條暫時排除了第233B條，即上文中保障貨物、服務供應條款對小供應商的適用。如果債務人公司在法案正式生效之日起至2020年9月30日(新的立法已經(jīng)將這一期限修改為2021年3月30日)進入第14條中涉及的破產相關程序，那么第233B條，即保護貨物和服務供應的條款不適用于小供應商。第15條還詳細說明了如何判斷供應商是否屬于小型實體，主要標準包括供應商的創(chuàng)立時間、營業(yè)額、資產負債表總額及雇員人數(shù)等。

五、企業(yè)拯救文化與我國破產法律制度的改進

我國目前正面臨著《企業(yè)破產法》的修改和個人破產制度的構建，兩者都需要發(fā)揮拯救文化的指導功能。就企業(yè)破產制度修改而言，一方面，我們要與時俱進，修改和完善企業(yè)破產制度，建立起企業(yè)拯救的常態(tài)化機制；另一方面，我們要審時度勢，結合特定歷史時期的重大經(jīng)濟社會情勢(如此次的新冠肺炎疫情對經(jīng)濟社會發(fā)展的影響)，建立企業(yè)拯救的臨時性舉措。

(一)我國企業(yè)拯救的常態(tài)化機制建設

現(xiàn)代破產法融清算退出與挽救更生程序于一體，是警醒正常市場主體“向死而生”之法，是幫助困境企業(yè)“涅槃重生”之法，是促進失敗企業(yè)“規(guī)范退出”之法。我國《企業(yè)破產法》中也明確確立了破產清算、破產和解與破產重整三位一體的破產制度。破產重整制度在實踐中的應用也逐年增加，促進了資源的合理配置，保護了企業(yè)自身的營運價值，在保護就業(yè)、維護社會穩(wěn)定方面均起到了重要作用。

但是，我國目前的重整制度仍然存在一些不足。第一，債務人缺乏主動啟動破產程序的積極性。美國《破產法典》第11章重整程序以債務人自行管理模式為主，英國立法中則規(guī)定了嚴格的董事責任。而我國重整制度采取的是以管理人管理為原則、債務人自行管理為例外的模式[16]，同時缺乏對公司管理者拖延進入破產程序的懲戒規(guī)則，從而導致債務人啟動破產程序的積極性較弱。第二，缺乏適用于中小企業(yè)的特別重整程序。中小企業(yè)有著自身的特殊性，其破產樣態(tài)必然與大型企業(yè)有所區(qū)別。大型企業(yè)的重整關注程序中信息的充分披露，以確保程序的公平公正，而中小企業(yè)體量較小，資產負債簡單，其重整程序的重點應放在簡便、高效和低成本[17]。美國2020年2月生效的《2019年小企業(yè)重整法》為小企業(yè)提供了一種新的重整模式，英國《1986年破產法》中也為小企業(yè)設計了特別的規(guī)則。第三，破產法規(guī)則有待進一步完善和細化?！镀髽I(yè)破產法》目前雖然已有3個相關司法解釋，但是在很多問題上仍然缺乏明確的規(guī)定，給破產司法實踐帶來了諸多難題。

《2020年法案》是英國進一步在破產制度中落實拯救文化的探索和應對新冠肺炎疫情影響的暫時性舉措的結合。一方面，我們應思考臨時中止、保障供應這些具體的規(guī)定在我國的環(huán)境與背景下是否有著現(xiàn)實的需要和借鑒的必要。另一方面，也是更為重要的在于，我們應真正認識到企業(yè)拯救在破產制度中的關鍵角色，以挽救企業(yè)，最大化企業(yè)的營運價值作為構建和完善重整制度及規(guī)則的出發(fā)點和落腳點，進一步提高重整立法的內在一致性。

拯救文化下的破產重整程序至少應包括如下幾個要素：(1)債務人對企業(yè)經(jīng)營及程序本身享有充分的控制權；(2)明確的中止或凍結制度，為企業(yè)提供喘息空間；(3)強有力的強制批準規(guī)則，在充分保護債權人合法權利的基礎上推動重整的順利進行；(4)具備一定的靈活性，使債務人企業(yè)能夠通過多樣化、多種類型的方案和計劃實現(xiàn)重整目的；(5)關注各種類型的企業(yè)，為不同體量的債務人企業(yè)提供最為經(jīng)濟高效的拯救型程序；(6)充分保障債務人企業(yè)在程序中的正常經(jīng)營，實現(xiàn)其營運價值最大化[2]8-9。具體的規(guī)則應圍繞上述目標展開，通過相互之間的配合銜接，在維護公平公正的基礎上最大限度地實現(xiàn)對企業(yè)的挽救。

(二)我國企業(yè)拯救的臨時性舉措安排

新冠肺炎疫情在全世界范圍內的大規(guī)模爆發(fā)給各國經(jīng)濟都帶來了重大影響，特別是對從事旅游、餐飲及娛樂等服務行業(yè)的各類企業(yè)造成了嚴重打擊。新冠肺炎疫情波及各類企業(yè)，特別是抵御風險能力較弱的中小企業(yè)，更是岌岌可危。破產制度作為幫助企業(yè)有序退出、挽救企業(yè)于危難的一個獨特制度，無疑應該在此次疫情中發(fā)揮其價值功能，一方面助力因疫情暫時陷入財務困境的企業(yè)順利脫困、度過危機，另一方面則必須能夠高效應對和處理疫情下可能出現(xiàn)的企業(yè)清算潮。為了應對新冠肺炎疫情給企業(yè)帶來的不利影響，一些國家的破產法也進行了相應的修訂和改革。美國《2019年小企業(yè)重整法案》于2020年2月生效，為疫情中申請重整的小企業(yè)提供了新的重整模式。同時，美國國會為應對新冠肺炎疫情帶來的經(jīng)濟影響，制定了《新冠病毒援助、救濟和經(jīng)濟保障法案》(Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act)。英國此次《2020年法案》中非常重要的一部分也是對破產法部分條款的暫時修訂。

疫情之下，我國各類企業(yè)也面臨著經(jīng)營困難、資金鏈難以為繼的困境。最高人民法院和各級法院紛紛出臺了相關指導意見，其中部分也涉及了破產案件的管理和審判。最高人民法院發(fā)布的《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》(以下簡稱《指導意見》)第三部分即為破產案件的審理，其主要內容涵蓋債務危機的多元方式化解，對企業(yè)清償能力的判定、執(zhí)行和破產程序的銜接、相關期限的適當延長等方面?！吨笇б庖姟分械脑S多措施不僅是在疫情影響期間需要采取的應急措施，而且可以在總結經(jīng)驗后適用于常態(tài)化的破產審判工作，包括適用于今后對疫情的常態(tài)化防范需要，這對于進一步完善破產立法、提升我國營商環(huán)境也具有重要意義[18]。其他各級法院及破產法庭發(fā)布的指導意見內容也主要集中在靈活變通工作方式、采取信息化手段、采取法定最長期限、做好疫情防控等方面?？偟膩碚f，目前出臺的各類意見仍是在現(xiàn)有破產法的法定框架內做出一定的變通，以盡可能減少疫情對各方當事人帶來的影響。

上述《指導意見》體現(xiàn)了破產保護和拯救的理念[19]，為疫情背景下破產案件的管理和審判提供了有益的思路，有助于保護債權人利益，最大化重整企業(yè)價值。但是，《指導意見》仍未能也無法超越現(xiàn)有的破產制度框架，其對疫情帶來的各種問題所提供的救濟和應對是十分有限的。疫情在短期內仍然難以消除，其給企業(yè)帶來的影響也將逐步顯現(xiàn)并且是持續(xù)性的。在此背景下，僅在破產法劃定的界限內進行有限的變通可能無法切實高效地應對疫情帶來的影響，應注重制度層面的應對，對現(xiàn)有立法進行有限的、暫時的修改。短期看，可以通過迅速制定疫情應對司法解釋，對《企業(yè)破產法》及現(xiàn)有司法解釋進行暫時性地修改或擴大及限縮解釋，以最大限度地幫助企業(yè)應對疫情帶來的財務危機。長遠來看，應加快《企業(yè)破產法》的修訂工作，并在修法過程中特別關注此次疫情中暴露的問題，吸納相關有益經(jīng)驗。更為重要的是，應以此次新冠肺炎疫情作為契機，充分認識到破產法的經(jīng)濟法屬性，及其與社會經(jīng)濟形勢的密切聯(lián)系。在此基礎上明確破產制度必須能夠及時有效地回應經(jīng)濟形勢和企業(yè)生存環(huán)境的突變，在修法中為此類突發(fā)公共事件下破產法的暫時性修訂及擴大或縮小適用留有一定的空間。

具體而言，在疫情背景下，對破產法的暫時性修訂應關注如下幾個方面，以促進困境企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，最大程度為具有存續(xù)價值的企業(yè)提供保護。第一，應嚴格破產清算的條件，避免企業(yè)因暫時的資金周轉困難而被迫進入清算程序。第二，關注中小企業(yè)的特殊性，為中小企業(yè)提供特殊保護。第三，推動各方當事人采取多元的庭外程序化解債務危機，例如設置前置程序，為企業(yè)提供一定的喘息空間，避免直接進入程序。第四，根據(jù)實際需要延長法定期限。第五，賦予債務人的管理者更多的自主權利，使其能夠充分發(fā)揮主觀能動性，助力企業(yè)紓困。