張智輝

認罪認罰從寬制度從2016年全國人大常委會授權在部分地區(qū)試點開始，就引起了法學界的廣泛關注和研究熱情，特別是2018年10月26日全國人大常委會在修改刑事訴訟法的決定中正式規(guī)定認罪認罰從寬制度之后，對認罪認罰從寬制度的研究進一步深入。司法機關尤其是檢察機關為貫徹執(zhí)行修改后的刑事訴訟法，傾注了大量的精力辦理認罪認罰案件。然而，在這個過程中，對認罪認罰從寬制度，依然存在著某些觀念上的誤區(qū)，值得引起足夠的重視。

一、誤區(qū)之一：認罪認罰從寬是一種程序

從試點開始，就有學者認為認罪認罰從寬是一種程序①參見樊崇義、李思遠：《認罪認罰程序中的三個問題》，載《人民檢察》2016年第8期；姚莉：《認罪認罰程序中值班律師的角色與功能》，載《法商研究》2017年第6期。。刑事訴訟法正式修改后，亦有學者認為認罪認罰從寬是一種程序②參見于超：《刑事案件認罪認罰程序中值班律師工作調查報告》，載《中國司法》2019年第7期；徐世亮、趙擁軍：《坦白情節(jié)是認罪認罰程序的必要不充分條件——兼論認罪認罰從寬程序作為獨立的從寬因素之必要性》，載《人民法院報》2019年8月15日第6版。這些文章的基礎都是把認罪認罰作為一種程序來研究。，也有學者認為認罪認罰從寬是一種不是程序的程序③萬毅在《認罪認罰從寬程序解釋和適用中的若干問題》一文中指出：“我國的認罪認罰從寬制度本質上就是一種協(xié)商程序?！钡牵撐挠终J為：“我國的認罪認罰從寬程序雖然稱之為‘程序’，但其實并不是一個獨立的程序類型，因為，我國刑事訴訟法并未針對認罪認罰案件設置一套獨立的偵查、起訴和審判程序，認罪認罰案件最終仍然需要根據(jù)案件情況分別采用普通程序、簡易程序和速裁程序三種法定程序來進行審理。在這個意義上而言，認罪認罰從寬程序其實更接近于一種‘平臺’程序?！陛d《中國刑事法雜志》2019年第3期。。與這種程序觀念相適應，一些檢察機關在司法實踐中強調認罪認罰從寬案件的“適用率”④如“正義網”2019年5月5日報道：長寧區(qū)檢察院通過程序分流、值班律師全程參與三方到場量刑協(xié)商等措施，適用認罪認罰從寬制度辦理案件1135件1288人，適用率達80%；“正義網”2019年9月23日報道：今年來，華安縣共適用認罪認罰從寬制度辦理案件55件72人，適用率達78%；大眾網2019年8月22日報道：大眾網記者從青島市即墨區(qū)人民檢察院獲悉，2018年以來，適用認罪認罰程序案件445件，適用率提高到82.8%。2019年7月23日，“人民法治網”以“黑龍江省七臺河市檢察機關認罪認罰案件適用率顯著提升”為題，報道了該市檢察機關采取措施推動認罪認罰從寬制度落實的情況。這些報道，預示著檢察機關把認罪認罰作為一類案件來辦理，強調其適用率。，并認為落實認罪認罰從寬制度，主要體現(xiàn)在“適用率”的高低上。

筆者之所以認為這種觀念是一個誤區(qū)，主要基于以下三個理由：

（一）它不符合認罪認罰從寬制度建立的初衷

2014年10月23日中共中央在《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（即十八屆四中全會決議）中提出了“完善認罪認罰從寬制度”的意見。2016年9月3日全國人大常委會做出了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。該決定第一句話是：“為進一步落實寬嚴相濟刑事政策，完善刑事訴訟程序，合理配置司法資源，提高辦理刑事案件的質量與效率，確保無罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正懲罰，維護當事人的合法權益，促進司法公正，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議決定：授權……”。這句話清楚地表明，開展認罪認罰從寬制度試點的目的是為了落實寬嚴相濟的刑事政策。對此，“兩高三部”在2016年11月16日聯(lián)合印發(fā)的《〈關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法〉的通知》中明確指出：“認罪認罰從寬制度試點，是落實黨的十八屆四中全會關于完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度改革部署的重大舉措，是依法推動寬嚴相濟刑事政策具體化、制度化的重要探索?！边@些規(guī)范性文件中的表述足以證明，提出并確立認罪認罰從寬制度的初衷，是為了更好地貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，或者更確切地說，是為了貫徹落實寬嚴相濟刑事政策中坦白從寬的內容。坦白從寬是我們國家一貫倡導的刑事政策，但是在司法實踐中，這個政策的貫徹落實由于缺乏明確規(guī)定，是否兌現(xiàn)往往取決于具體辦案的司法人員的態(tài)度。有時，公安機關或檢察機關承諾犯罪嫌疑人只要認罪就可以從寬處理，但判決的結果卻沒有體現(xiàn)從寬的精神，使司法機關失信于犯罪嫌疑人。因此有必要通過法律規(guī)定把坦白從寬的政策制度化。另一方面，在提出“以審判為中心的訴訟制度改革”之后，為了節(jié)約司法資源，也有必要鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪，以減少法庭對抗，快速審理犯罪嫌疑人、被告人認罪的案件，以便騰出更多的司法資源來審理被告人不認罪的疑難復雜案件。可以說，認罪認罰從寬制度從一開始，就不是作為一種訴訟程序提出的，而是作為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的一個措施來推行的，是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪的刑事政策在法律上的體現(xiàn)。正如有的學者指出的：“改革決策者的主要用意應是解決司法實踐中嫌疑人、被告人認罪認罰卻不一定能得到從寬處罰的實體法問題，解決實踐中被追訴人在認罪認罰的情況下實體權利供給不足的問題?！雹葑笮l(wèi)民：《認罪認罰從寬：誤區(qū)與正解》，載《法學研究》2017年第3期；盧建平：《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》，載《中外法學》2019年第4期。

（二）它不符合刑事訴訟法的明文規(guī)定

2018年10月26日，全國人大常委會在《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》中明確規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規(guī)定”；“犯罪嫌疑人自愿認罪的，應當記錄在案，隨案移送”；“人民檢察院在審查案件時，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取意見并記錄在案”；“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料”；“對于認罪認罰案件，人民法院一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情況的除外……”。這些規(guī)定表明，修改后的刑事訴訟法并沒有對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件規(guī)定一個專門的程序，或者說，修改后的的刑事訴訟法中并沒有一個專門適用于認罪認罰案件的程序。把認罪認罰作為一個程序，可以說，在刑事訴訟法中找不到任何規(guī)定。相反，修改后的刑事訴訟法專門規(guī)定了一個速裁程序（速裁程序雖然只適用于認罪認罰的案件，但認罪認罰案件并不是只能適用速裁程序，在簡易程序、普通程序中，被告人認罪認罰的，同樣應當適用從寬的法律規(guī)定），構建了以普通程序、簡易程序、速裁程序為內容的多層次訴訟程序。

一些學者把認罪認罰從寬誤認為是一種程序，也許是因為看到了兩高三部的規(guī)定以及刑事訴訟法的規(guī)定中包含了一些關于辦理認罪認罰案件的具體要求。其實，這些關于如何辦理認罪認罰案件的具體要求，并不是一種獨立的訴訟程序，而是在偵查、起訴、審判程序中就如何處理具體問題所作出的規(guī)定。這些規(guī)定雖然是程序性的，但不是獨立存在的；這些規(guī)定的總和無法構成一個可以獨立存在并區(qū)別于其他程序的訴訟程序。

（三）它不符合人們對該制度的普遍認識

從認罪認罰從寬試點到刑事訴訟法修改，許多學者對認罪認罰從寬制度進行了深入的研究。其中，多數(shù)學者認為，認罪認罰從寬制度是寬嚴相濟刑事政策中有關坦白從寬內容的法律化。如有的學者指出：“認罪認罰從寬制度是由認罪認罰從寬政策演化而來的，是認罪認罰從寬政策的制度化”⑥盧建平：《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》，載《中外法學》2019年第4期。。有的學者認為：“認罪認罰從寬制度的要旨在于使寬嚴相濟的刑事政策得到制度呼應，使其能夠通過正式的程序機制在實踐中落地，可以說這是寬嚴相濟刑事政策在新形勢下的發(fā)展。”⑦左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解》，載《法學研究》2017年第3期。有的學者認為：認罪認罰從寬制度由鎮(zhèn)壓與寬大相結合等刑事政策演變而來，在刑事實體法和程序法中均有相關規(guī)定和程序設計。認罪認罰從寬制度就是公安司法機關在刑事訴訟過程中，對于認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人予以從寬處罰或處理的一系列實體法和程序法制度的總稱。⑧參見譚世貴：《實體法與程序法雙重視角下的認罪認罰從寬制度研究》，載《法學雜志》2016年第8期。也有學者認為：“將寬嚴相濟刑事政策的具體內容有效轉化為既有的、成熟的刑事法律術語所涵括的具體刑事法律制度，或者豐富、完善、細化既有的制度規(guī)定，使之更加符合刑事政策的要求，更便于規(guī)范化的實務操作，才是完善認罪認罰從寬制度、實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策具體化、制度化的目的所在?！雹狳S京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學》2017年第5期。有的學者指出：“2018年《刑事訴訟法》修正案對認罪認罰從寬制度的完善，正是為了貫徹落實中央提出的改革要求，從程序機制上更好地保障‘寬嚴相濟刑事政策’以及實體法關于從寬處理的各項規(guī)定能夠得到有效落實，真正做到認罪認罰案件‘實體處理從寬、程序辦理從簡’?！雹鈱O長永：《認罪認罰從寬制度的基本內涵》，載《中國法學》2019年第3期。

不僅學術界有這樣的觀點，司法實務界亦有相同的看法。如《人民司法》2018年第34期上發(fā)表的署名為“最高人民法院刑一庭課題組”的文章認為：“認罪認罰從寬制度是寬嚴相濟、坦白從寬刑事政策的具體化和制度化”；“認罪認罰從寬制度是對自愿如實認罪、真誠悔罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理的法律制度，是實體規(guī)范和程序保障一體構建的綜合性法律制度。從制度定位講，是對坦白從寬刑事政策的制度化和深化發(fā)展。”《人民檢察》2019年第4期上發(fā)表的張相軍、周穎的文章指出：“認罪認罰從寬制度在立法上的正式確立，對于落實寬嚴相濟刑事政策，完善刑事訴訟程序，合理配置司法資源，提高辦理刑事案件的質量與效率等都具有重要意義?！笨梢?，無論是學術界還是司法實務界對認罪認罰從寬制度的理解，都是將其作為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的一項法律制度而不是作為一項訴訟程序來定位的。

把認罪認罰從寬理解為一項法律制度而不是訴訟程序，就不能強調其“適用率”。因為適用率是在選擇適用的前提下出現(xiàn)的適用比率。它本身意味著對于認罪認罰的案件，有些適用了從寬制度，有些沒有適用從寬制度，從而出現(xiàn)了一定的適用比率。但是，應當看到，修改后的刑事訴訟法已經在“任務和基本原則”中明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”（第15條）。這就意味著，對自愿供述自己的罪行、承認指控的犯罪事實、愿意接受處罰的犯罪嫌疑人、被告人予以從寬處理，是刑事訴訟法的基本原則，這項原則適用于所有符合該條件的犯罪嫌疑人、被告人。凡是符合該條件的犯罪嫌疑人、被告人，人民檢察院、人民法院都應當給予從寬處理，而沒有權力選擇性地對其中哪些人適用從寬制度，或者對哪些人不適用從寬制度。事實上，在具體辦理刑事案件的過程中，人民檢察院、人民法院對于自愿供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的犯罪嫌疑人、被告人，只有根據(jù)其本人的意愿決定適用普通程序、簡易程序抑或速裁程序的權力，而沒有選擇是否予以從寬的權力，因為獲得從寬處理是法律承諾給予認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人的一項權利，認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人有權要求司法機關對其從寬處理，司法機關也應當依法對其從寬處理。當然，司法機關具體裁量刑罰的時候，要綜合評價案件的各種情況，既包括認罪認罰在內的從寬處罰的情節(jié)，也包括各種應當從重處罰的情節(jié)。綜合評價的結果，即使在法定刑的范圍內沒有從寬處理，也不意味著沒有考慮從寬處理的情節(jié)，而是從寬處理的情節(jié)不足以抵消從重處理的情節(jié)。

認罪認罰從寬制度在客觀上具有鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰從而簡化訴訟程序的效果。但是應當看到，簡化訴訟程序只是認罪認罰從寬制度適用的一種附加效果，這種效果是否出現(xiàn)，既不能影響認罪認罰從寬制度的適用，也不能影響對認罪認罰從寬制度適用效果的評價。如果一個案件，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但由于各種原因而沒有適用速裁程序或簡易程序，就認為該案沒有適用認罪認罰從寬制度，或者就認為對犯罪嫌疑人、被告人不適用認罪認罰從寬制度，這就誤解了認罪認罰從寬制度設置的精神。因為認罪認罰從寬制度的設置是為了鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，而不是單純地為了簡化程序，甚至主要目的不是為了簡化程序。程序是否最終被簡化，不是認罪認罰從寬制度所追求的價值目標，不能用程序是否得到簡化來衡量認罪認罰從寬制度適用與否或適用效果。

同樣地，如果一個案件，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，人民檢察院據(jù)此提出了從寬處理的量刑建議，人民法院按照人民檢察院的量刑建議判處了刑罰以后，被告人提出了上訴，就認為被告人沒有認罪認罰，就要通過抗訴來加重被告人的刑罰，這同樣是對認罪認罰從寬制度的誤解。因為按照法律的規(guī)定，只要犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，就應當對其從寬處理。在審查起訴階段或者審判階段認罪認罰的，人民檢察院提出從寬處理的量刑建議、人民法院從寬判處刑罰，都沒有錯誤，沒有改判甚至加重刑罰的理由。至于被告人上訴，一方面，這是刑事訴訟法賦予被告人的一項權利，不能因為被告人行使法定權利而給自己帶來不利的后果；另一方面，被告人上訴的理由可能是多方面，上訴本身并不一定意味著其不認罪認罰，至少不能完全說明其在審查起訴階段或審判階段的認罪認罰都是謊言、是欺騙。至于上訴以后是否應當改判，應當由上級人民法院根據(jù)審理的情況依法判處，而不能把被告人的上訴作為其不認罪認罰的證據(jù)，撤銷已經對其作出的從寬處理決定。

二、誤區(qū)之二：協(xié)商量刑

認罪認罰從寬制度從試點到法律修改，許多學者認為我國刑事訴訟中確立了量刑協(xié)商制度。如有的學者認為：構建具有中國特色的認罪認罰協(xié)商機制是此次認罪認罰從寬制度試點的重要制度內涵。認罪認罰協(xié)商機制借鑒了辯訴交易等制度中的合理元素，不得不承認這是認罪認罰從寬制度的一個明顯的制度創(chuàng)新與突破。?參見王飛：《論認罪認罰協(xié)商機制的構建》，載《政治與法律》2018年第9期。有的學者認為，認罪認罰從寬有兩種不同的制度形式，一種是以貫徹寬嚴相濟刑事政策為脈絡的實體法上對自首、認罪、坦白、“確有悔改表現(xiàn)”等的從寬處理。另一種制度形式是與寬嚴相濟刑事政策的著眼點不同，類似于辯訴交易的協(xié)商程序，而這應該是完善認罪認罰從寬制度的重心。?參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016年第4期。“考慮到前述認罪認罰從寬制度出臺的背景，尤其是致力于解決速裁程序試點中暴露出的適用率不高、對被告人激勵不足等問題的背景，可以基本斷定認罪認罰制度的重點應當是確立具有突破性的控辯雙方之間的協(xié)商機制?！?魏曉娜：《結構視角下的認罪認罰從寬制度》，載《法學家》2019年第2期。有的學者指出：“認罪認罰從寬制度具有協(xié)商性司法的基本形式，即被告人自愿認罪并放棄其接受正式審判的權利，據(jù)此獲得定罪或量刑的利益?！?向燕：《我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。有的學者強調：“在認罪認罰從寬制度推行的過程中，引入控辯雙方的協(xié)商機制幾乎是不可避免的一項改革配套措施。”?陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學》2017年第1期。也有的學者認為：認罪認罰從寬制度包含了控辯協(xié)商。但我國的控辯協(xié)商跟美國的辯訴交易又存在本質的區(qū)別。?參見朱孝清：《認罪認罰從寬制度中的幾個理論問題》，載《法學雜志》2017年第9期。有的學者認為：協(xié)商屬性應是認罪認罰從寬的制度支點。我國認罪認罰從寬的適用與域外的辯訴交易抑或辯訴協(xié)商無論是在適用的刑法理論、價值取向還是司法證明等方面都存有較大差異，但這些差異決定的只是具體制度內容設置的不同，這種不同不代表要去除“協(xié)商”。?參見王戩：《認罪認罰從寬的程序性推進》，載《華東政法大學學報》2017年第4期。不僅學術界普遍認為認罪認罰從寬制度的內容之一就是進行控辯協(xié)商，而且在檢察系統(tǒng)，也把量刑協(xié)商作為適用認罪認罰從寬制度的一個必經環(huán)節(jié)，加以推廣。就連最高人民檢察院的領導也認為：“在認罪認罰案件中，檢察官需要和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師（包括值班律師）對量刑問題進行協(xié)商?？剞q協(xié)商達成一致，簽署的認罪認罰具結書是檢察機關提出量刑建議的依據(jù)”?陳國慶：《量刑建議的若干問題》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。。

實際上，這是對認罪認罰從寬制度的一種誤解，或者說是認罪認罰從寬制度適用的一個誤區(qū)?？剞q協(xié)商之所以是認罪認罰從寬制度適用的一個誤區(qū)，主要基于以下幾個方面的理由：

第一，控辯協(xié)商沒有法律依據(jù)。無論是在提及認罪認罰從寬制度的有關領導人的講話中，還是在授權認罪認罰從寬制度試點的文件以及兩高三部的辦法中，甚至包括在修改刑事訴訟法的決定中，官方文字從未出現(xiàn)過“控辯協(xié)商”的字樣。修改后的刑事訴訟法只是要求人民檢察院在審查起訴過程中，對于犯罪嫌疑人認罪認罰的，“應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案”。這本身就是只要求人民檢察院聽取意見、記錄在案，并沒有要求人民檢察院必須與犯罪嫌疑人進行協(xié)商，更沒有要求人民檢察院的量刑建議必須與犯罪嫌疑人達成一致。有的學者認為，聽取犯罪嫌疑人對“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”意見的過程，就是協(xié)商的過程，不然，為什么要聽取犯罪嫌疑人的意見？問題在于，如果犯罪嫌疑人不接受人民檢察院提出的量刑建議，作為控方的人民檢察院應該怎么辦？是繼續(xù)協(xié)商、必須與犯罪嫌疑人達成一致意見后才能提起公訴，還是在犯罪嫌疑人不接受量刑建議的情況下也可以提起公訴？如果是后者，那就意味著協(xié)商對于人民檢察院審查起訴的活動沒有實質上的制約意義。法律之所以要求人民檢察院在提出量刑建議前聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，是要求人民檢察院在提出量刑建議時充分考慮各個方面的意見，防止疏漏了哪個方面的因素，以保證量刑建議的準確性，而不是要求人民檢察院就量刑建議與犯罪嫌疑人進行協(xié)商。況且，法律要求人民檢察院聽取意見，并不是只聽取犯罪嫌疑人、被告人的意見，同時包括了聽取辯護人或者值班律師、辯護人及其訴訟代理人的意見。如果聽取犯罪嫌疑人、被告人的意見是控辯協(xié)商，那么，聽取被害人的意見又是什么？

第二，控辯協(xié)商沒有動力支撐。協(xié)商的前提是雙方都有一定的利益訴求?？剞q雙方中的任何一方，都是只有在對自己可能存在某種“好處”的情況下，才會積極主動地或者被動地與對方來討價還價，進行協(xié)商。如果沒有任何利益，也就沒有協(xié)商的動力。對于檢察機關而言，認罪認罰從寬制度并沒有降低證據(jù)標準和證明責任。犯罪嫌疑人認罪認罰的案件，檢察機關同樣要保證案件的犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，承辦案件的檢察官同樣要對案件“終身負責”。一旦犯罪嫌疑人反悔，舉證的責任就完全壓在承辦案件的檢察官身上。所以，無論犯罪嫌疑人是否認罪認罰，檢察機關都必須嚴格按照法律規(guī)定辦理案件，不得有絲毫的懈怠。另一方面，犯罪嫌疑人認罪認罰的，承辦案件的檢察官不僅要確認其認罪認罰的自愿性，而且要保證其認罪認罰的自愿性，即必須在辯護律師或者值班律師在場的情況下，讓犯罪嫌疑人簽署具結書（按照刑事訴訟法的規(guī)定，認罪認罰具結書是犯罪嫌疑人單方面簽署的，而不是控辯雙方協(xié)商簽署的），同時，承辦案件的檢察官還必須盡最大可能地提出能夠讓人民法院接受的量刑建議。這些都在一定程度上增加了承辦案件的檢察官的工作量。因此，在辦理認罪認罰案件的過程中，承辦案件的檢察官只是依照法律規(guī)定履行自己的職責，客觀上沒有任何積極主動地去與犯罪嫌疑人協(xié)商的需要或動力，難以形成真誠協(xié)商的機制。

第三，控辯協(xié)商沒有法律空間?？v觀我們國家的法律規(guī)定，無論是實體法還是程序法，都沒有給犯罪嫌疑人、被告人的討價還價留下協(xié)商的空間，也沒有給人民檢察院與犯罪嫌疑人進行協(xié)商留下可以自由掌控的籌碼。首先，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，“可以依法從寬處理”?對此，兩高三部2016年11月16日印發(fā)的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第4條明確規(guī)定：“辦理認罪認罰案件，應當堅持下列原則：貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分考慮犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性，結合認罪認罰的具體情況，確定是否從寬以及從寬幅度，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，確保辦案法律效果和社會效果。堅持罪責刑相適應，根據(jù)犯罪的事實、性質、情節(jié)、后果，依照法律規(guī)定提出量刑建議，準確裁量刑罰，確保刑罰的輕重與犯罪分子所犯罪行和應當承擔的刑事責任相適應。堅持證據(jù)裁判，依照法律規(guī)定收集、固定、審查和認定證據(jù)?！彪m然修改后的刑事訴訟法沒有明確規(guī)定這些原則，但是司法實踐中各級人民檢察院、人民法院依然堅持這些原則。。所謂“依法”，就意味著對于犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件，只能在法律規(guī)定的范圍內從寬。也就是說，對于犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件，人民檢察院在提出量刑建議的時候，必須遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，必須按照刑法的規(guī)定準確認定罪名，必須在刑法規(guī)定的量刑原則和法定刑幅度內提出量刑建議；人民法院接受人民檢察院提出的量刑建議前提是必須保證“公正審判”，如果量刑建議有可能違反公正審判的原則，人民法院就可以不采納人民檢察院提出的量刑建議。這些法律適用的基本原則，都使人民檢察院提出的量刑建議在內容上必須且只能是法律規(guī)定范圍內的刑罰，而不可能超出法律規(guī)定的范圍。如是，犯罪嫌疑人、被告人是否同意，都不可能改變人民檢察院提出的量刑建議。如果人民檢察院提出的量刑建議是可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的要求改變的，那就意味著人民檢察院開始提出的量刑建議是不符合法律規(guī)定的、不準確的，就說明承辦案件的檢察官對法律的理解和適用不夠嫻熟。其次，人民檢察院提出的量刑建議要能夠被人民法院所接受，就必須充分考慮人民法院量刑指南的具體規(guī)定，符合人民法院裁量決定刑罰的要求。而這種要求源自人民法院的審判實踐和量刑指南，而不是犯罪嫌疑人、被告人的意愿。因此在司法實踐中，人民檢察院提出量刑建議，更多的是考慮人民法院量刑指南的具體規(guī)定，而不是犯罪嫌疑人、被告人的意愿。再次，從實踐中看，檢察官與犯罪嫌疑人的協(xié)商是無法進行的。就罪名而言，不僅最高人民檢察院要求提起公訴時要準確認定罪名，而且人民法院對人民檢察院提起公訴的案件，罪名認定不準確的，往往會要求人民檢察院改變罪名，甚至會在判決書中直接改變罪名。司法實踐客觀上就要求承辦案件的檢察官在認定罪名的時候嚴格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，罪名認定不準確就可能被否定，并被認為是辦案水平不高的表現(xiàn)。因此罪名不可能是與犯罪嫌疑人協(xié)商的內容。就罪數(shù)而言，檢察官審查起訴的法定職責之一就是審查“有無遺漏罪行”（刑事訴訟法第171條）。對于移送審查起訴時沒有發(fā)現(xiàn)的漏罪，檢察官都有責任發(fā)現(xiàn)并提起公訴，更何況是在移送起訴時就已經指明了的罪行。對于在案卷中已經有證據(jù)能夠證明的罪行，檢察官如果因為協(xié)商而不予起訴，很可能被懷疑是否與犯罪嫌疑人之間存在私下交易，在檢察機關內部的案件質量評查中也可能被作為重點審查的對象。因此，除非檢察官與犯罪嫌疑人私下交易，沒有哪個承辦案件的檢察官敢于冒這個風險。?至于刑事訴訟法第128條規(guī)定的“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴”，一方面，它只是一個例外規(guī)定，必須經最高人民檢察院核準才能適用，因此對于絕大多數(shù)刑事案件而言，這個規(guī)定是不適用的；另一方面，這個規(guī)定適用的前提并不僅僅是犯罪嫌疑人認罪認罰，而是在認罪認罰之外還要求“有重大立功”或者“案件涉及國家重大利益”。并且，這個規(guī)定的適用，不是控辯雙方協(xié)商的結果，是否適用這個規(guī)定，是法律賦予最高人民檢察院的權力。因此，這個規(guī)定不能佐證刑事訴訟法規(guī)定的控辯協(xié)商制度。就量刑而言，檢察官提出的量刑建議是他綜合案件的各種情節(jié)、考慮了案件中可能從重和從輕的各種情況之后提出的，很難有協(xié)商的余地。試想：一個案件，檢察官提出3年有期徒刑的量刑建議，如果犯罪嫌疑人要求半年或者1年的要求，檢察官能否答應？答應了，意味著他自己提出的量刑建議不符合法律規(guī)定，至少是不夠合理，甚至會被懷疑有意抬高刑期來與犯罪嫌疑人討價還價；不答應，就不可能有控辯協(xié)商的空間。再試想：如果檢察官提出建議法院判處3年有期徒刑，犯罪嫌疑人要求提半年或者1年有期徒刑的量刑建議，檢察官說“2年行不行”，犯罪嫌疑人說“行”。檢察官于是就提出判處犯罪嫌疑人2年有期徒刑的量刑建議。這似乎滿足了控辯協(xié)商的需要。但實際上這種情況可能出現(xiàn)嗎？如果檢察官這樣辦案，在案件質量評查中，檢察官首先面臨的詰問是：提出3年有期徒刑的量刑建議有沒有根據(jù)？2年有期徒刑的量刑建議是否合法？進一步的問題是：本應判處3年有期徒刑的案件，檢察官提出了判處2年有期徒刑的量刑建議，審判法官是否能夠接受？它與公正審判的要求是否吻合？檢察官提出的量刑建議，如果其本身沒有錯誤或不當，就不可能因犯罪嫌疑人、被告人的意愿而改變。在這樣的司法實踐中，何談控辯協(xié)商？

沒有協(xié)商余地，并不意味著犯罪嫌疑人認罪認罰的案件不能從寬。因為認罪認罰從寬是法律規(guī)定的一個制度、一項法律原則。對于犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件，檢察官在提出量刑建議時，就應當考慮到從寬的因素，綜合全案情況提出量刑建議。在此，值得注意的問題是：犯罪嫌疑人、被告人不同意檢察官提出的量刑建議，未必就意味著犯罪嫌疑人、被告人不認罪認罰，更不意味著就不能對其從寬處理。因為犯罪嫌疑人、被告人不同意檢察官的量刑建議，可能是基于多種原因。特別是在其已經明確表示承認自己所犯罪行、愿意接受刑罰處罰的情況下，犯罪嫌疑人、被告人可能因為對“從寬”的期望值過高而認為檢察官提出的量刑建議沒有充分體現(xiàn)從寬的精神，也可能是因為過多的考慮到自己應當或者可以從輕處罰的情節(jié)而沒有注意到法律規(guī)定的應當從重處罰的情節(jié)，還有可能是聽了別人的意見，認為不應該判那么重的刑罰，等等。人之常情，犯罪嫌疑人、被告人總是會盡可能地把自己的罪行想得輕一些，把法院可能判處的刑罰想得少一些。更何況，犯罪嫌疑人、被告人并不是法律方面的專家，不可能充分考慮到法律規(guī)定的各個方面，更不可能去左顧右盼地權衡法律適用的公平性（而這恰恰是檢察官、法官必須考慮的），對可能判處的刑罰很難估計得十分準確。犯罪嫌疑人、被告人可以提出量刑畸輕的要求，但是承辦案件的檢察官不可能也不應該提出畸輕的量刑建議，審理案件的法官更不可能采納畸輕的量刑建議。這也是司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人與檢察官之間難以實現(xiàn)協(xié)商量刑的法律障礙。

在認罪認罰案件中，只有程序選擇是可以協(xié)商的（其實很有限）。犯罪嫌疑人認罪認罰，如果是可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，犯罪嫌疑人要求或者同意適用速裁程序的，人民檢察院應當同意適用速裁程序；犯罪嫌疑人要求或者同意適用簡易程序的，人民檢察院應當同意適用簡易程序。

三、誤區(qū)之三：律師見證

從試點辦法到修改后的刑事訴訟法，在認罪認罰從寬制度中都規(guī)定了值班律師制度。對此，學術界進行了許多研究，司法機關也十分重視邀請值班律師參與認罪認罰案件的辦理。但是如何看待值班律師在認罪認罰案件中的地位與作用，始終存在著一個認識上的誤區(qū)，即值班律師對犯罪嫌疑人、被告人簽署具結書的自愿性起“見證”的作用。如有的學者認為：在現(xiàn)有的制度環(huán)境下，對值班律師功能最合理的定位是超越這種二元思維，將其作為訴訟程序的監(jiān)督者和見證者。例如，有關規(guī)定要求，犯罪嫌疑人、被告人簽署《認罪認罰從寬制度告知書》和《認罪認罰具結書》時，應當有辯護人或值班律師在場監(jiān)督。這些都是其具有程序見證者和監(jiān)督者功能的具體體現(xiàn)。21參見姚莉《：認罪認罰程序中值班律師的角色與功能》，載《法商研究》2017年第6期。有的學者認為：“辯護人或值班律師履行了兩項職能：一是作為提供法律專業(yè)知識的幫助者，通過提出法律意見的方式向犯罪嫌疑人提供法律援助; 二是作為犯罪嫌疑人簽署具結書過程的見證人，通過在場的方式向犯罪嫌疑人和公訴人提供自愿性的保證聲明?！?2劉原：《認罪認罰具結書的內涵、效力及控辯應對》，載《法律科學》2019年第4期。有學者認為：“法院值班律師不承擔辯護職責，但可以出庭見證庭審過程，隨時準備為需要值班律師的被告人服務”。23吳小軍：《我國值班律師的功能及其展開——以認罪認罰從寬制度為視角》，載《法律適用》2017年第11期。也有學者認為：“總的來看，值班律師可能發(fā)揮的作用僅限于兩個方面： 其一，見證作用。見證是認罪認罰從寬制度中律師參與最常見的職能”24周新：《認罪認罰從寬制度立法化的重點問題研究》，載《中國法學》2018年第6期。。司法實踐中，也把值班律師的作用視為“見證”簽署具結書中犯罪嫌疑人、被告人的自愿性。如有的學者在總結認罪認罰試點中值班律師制度的運行特點時，將“主動接受監(jiān)督，認真聽取律師意見，確保具結書簽署時律師在場見證”，作為一條經驗。25參見鄭未媚：《認罪認罰從寬背景下的法律援助值班律師制度》，載《政法學刊》2018年第4期。有的學者在考察值班律師制度現(xiàn)狀時提到：通常的情況是，檢察官在和犯罪嫌疑人完成量刑協(xié)商后，再通知律師到場見證具結過程。26參見韓旭：《認罪認罰從寬制度中的值班律師——現(xiàn)狀考察、制度局限以及法律援助全覆蓋》，載《政法學刊》2018年第4期。有的記者在報道上海市值班律師的情況時也提到“上海市司法局對值班律師見證具結的流程和內容進行了規(guī)范”，并報道了“構建規(guī)范見證流程”的情況。27參見《值班律師推助認罪認罰從寬制度施行》，載《法制日報》2017年9月7日，第3版。有的調研報告中也注意到司法實踐中值班律師的見證作用：“值班律師為認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助414件，見證409件案件具結書的簽訂”28于超：《刑事案件認罪認罰程序中值班律師工作調研報告》，載《中國司法》2019年第7期。。

在司法實踐中，由于受“見證人”觀念的影響，確實存在著一些檢察機關在辦理認罪認罰案件時邀請值班律師見證犯罪嫌疑人簽署具結書的過程。有時半天時間，在一個值班律師的“見證”下，多名（甚至十幾名）犯罪嫌疑人在看守所或者被傳到檢察機關簽署具結書。值班律師既不了解各個犯罪嫌疑人犯罪的具體情況，也沒有與犯罪嫌疑人進行充分的交流溝通，有的值班律師甚至對犯罪嫌疑人的情況一無所知，更談不上為犯罪嫌疑人提供法律幫助。值班律師在場，只是充當“見證人”的角色。這樣的值班律師，對于犯罪嫌疑人是否認罪認罰而言，毫無參考價值；對于檢察機關辦案而言，只是起見證的作用。而在這種“見證”下簽署的具結書，犯罪嫌疑人、被告人在法庭上可以以自己并不完全了解具結書的法律意義為由，或者以自己受到檢察官的誤導為由，否認具結書是其真實意志的表示。

因此，正確理解值班律師的作用，對于辦理犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰案件，具有重要意義。

值班律師在場制度是認罪認罰從寬制度的一項重要配套措施。但是值班律師在場的作用并不僅僅是或者主要不是“見證”犯罪嫌疑人、被告人簽署具結書，而是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。對此，兩高三部在《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中就有明確規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助?！保ǖ?條第3款）修改后的刑事訴訟法再次明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助”（第36條第1款）。這些規(guī)定清楚地表明，值班律師制度的設置是為了給沒有委托辯護人，也沒有法律援助機構為其指派辯護律師的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，而不是見證犯罪嫌疑人、被告人簽署具結書。至于修改后的刑事訴訟法第174條規(guī)定的“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書”，應當理解為：犯罪嫌疑人認罪認罰的，應當簽署具結書；犯罪嫌疑人簽署具結書時，應當由辯護人或者值班律師在場。犯罪嫌疑人簽署具結書時，辯護人或者值班律師在場，是為了保證犯罪嫌疑人是在充分了解相關法律規(guī)定尤其是簽署具結書的法律后果的情況下簽署具結書的。因為犯罪嫌疑人并不都是法律方面的專家，雖然他自愿承認自己的犯罪事實也愿意接受法律的懲罰，但往往并不完全了解自己行為的法律后果，并不完全了解應當判處的刑罰，甚至也并不完全了解不同程序對自己訴訟權利的影響，因此需要在簽署具結書的時候有個法律顧問在場，以便咨詢各種需要了解的法律規(guī)定和自己的行為可能產生的法律后果。而值班律師作為司法機關以外的法律專家，對犯罪嫌疑人而言，比承辦案件的檢察官更具有可信度。犯罪嫌疑人在聽取了承辦案件的檢察官對案件的分析說明及其提出的量刑建議、程序選擇之后，再聽聽值班律師的意見，心里會更加踏實。因此，就立法的原義而言，要求在犯罪嫌疑人簽署具結書時有辯護人或者值班律師在場，是為了保證犯罪嫌疑人得到法律幫助，能夠理解具結書中相關內容的法律意義。只有這樣理解，才會與刑事訴訟法第36條關于值班律師制度的規(guī)定相吻合。也正是在這個意義上，我們認為，犯罪嫌疑人簽署具結書時要求值班律師在場，不是要把值班律師作為檢察機關與犯罪嫌疑人之間的“第三者”來“見證”簽署的過程，從而為認罪認罰的自愿性背書，而是作為犯罪嫌疑人的法律顧問來為犯罪嫌疑人提供法律幫助。如果把值班律師作為“見證人”，那么，只要有值班律師的見證（簽字），是否就意味著具結書是犯罪嫌疑人真實、自愿的意思表示？是否就意味著犯罪嫌疑人不得反悔？是否就意味著審判法官不需要對具結書的自愿性進行審查，更不能提出質疑？顯然是不可能的。因為值班律師在場，只能證明犯罪嫌疑人的身體沒有受到強制（有時甚至連這一點也不能證明），根本不能證明犯罪嫌疑人是在充分了解相關法律制度和程序意義的情況下簽署具結書的。所以 ，即使在具結書上有值班律師的簽字，人民法院在審判案件的時候，還是要對認罪認罰的自愿性進行審查。

充分發(fā)揮值班律師在認罪認罰案件中的作用，關鍵在于引導值班律師負責任地為認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律幫助。一方面，承辦案件的檢察官應當向犯罪嫌疑人如實介紹法律的有關規(guī)定和值班律師的作用，保障犯罪嫌疑人、被告人在需要律師幫助或者想要向律師咨詢時，能夠及時得到值班律師的幫助。另一方面，檢察機關不僅應當為值班律師提供工作上的便利條件，而且應當重視發(fā)揮值班律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助方面的作用，全面如實地向值班律師介紹有關案件的情況，保證值班律師能夠掌握他需要了解的情況。就值班律師而言，不能把自己看作是司法機關請來協(xié)助辦案的見證人，而要真正發(fā)揮法律幫助的作用，認真負責地對待犯罪嫌疑人、被告人提出的問題，幫助其了解和理解法律的相關規(guī)定，解釋不同訴訟程序對犯罪嫌疑人、被告人行使訴訟權利的影響以及可能對實體權利的影響，為犯罪嫌疑人、被告人簽署認罪認罰具結書提供實實在在的法律幫助。

四、結語

認罪認罰從寬制度是在“以審判為中心”的訴訟制度改革背景下提出配套措施。一方面，是為了通過寬嚴相濟刑事政策的法律化來鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，從而減少刑事訴訟中的對抗性，減輕司法機關的壓力；另一方面也是為了通過犯罪嫌疑人、被告人的認罪認罰，實現(xiàn)刑事案件的分流和程序簡化（即提高不起訴、速裁程序的適用率），以便節(jié)約更多的司法資源來辦理犯罪嫌疑人、被告人不認罪的案件。因此，認罪認罰從寬制度適用的重點，是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，而不是提高認罪認罰從寬制度的適用率，更不是推進或建立控辯雙方的量刑協(xié)商機制。

應當看到，植根于中國傳統(tǒng)法律文化中的實體正義理念，對刑事立法和刑事司法具有根深蒂固的影響。認罪認罰從寬制度的建立，并沒有改變刑法的基本原則和關于定罪量刑的實體法規(guī)定，也沒有改變刑事司法對公平正義的價值追求。因此，無論是人民檢察院還是人民法院，在貫徹落實認罪認罰從寬制度的過程中，都要始終牢記“讓人民群眾在每一個案件中看到公平正義的實現(xiàn)”的要求，嚴格依法辦案，保證公正地對待每一個案件。這在客觀上就大大限制了人民檢察院與犯罪嫌疑人、被告人進行量刑協(xié)商的空間。另一方面，對于犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的，與被害人達成刑事和解的，以及具有自首、立功等從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的案件，無論犯罪嫌疑人、被告人是否同意人民檢察院提出的量刑建議，都應當依照法律規(guī)定予以從寬處理。在貫徹落實認罪認罰從寬制度中，人民檢察院無疑擔負著主導作用。人民檢察院應當更加理性地對待犯罪嫌疑人、被告人的認罪態(tài)度，更加理性地辦理認罪認罰案件，不能因為犯罪嫌疑人、被告人不同意自己提出的量刑建議，就無視客觀存在的從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)（包括承認自己的罪行、愿意接受刑罰處罰等），一味地要求嚴懲或者提出過重的量刑建議。

同時也要看到，雖然貫徹落實認罪認罰從寬制度的重點是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但是這種認罪認罰必須是在充分保障犯罪嫌疑人、被告人人權的前提下實現(xiàn)的。而在律師辯護還難以做到“全覆蓋”的情況下，值班律師制度的設置就具有了重要的意義。在犯罪嫌疑人、被告人有自己的辯護律師的情況下，辯護律師可以為他的當事人提供充分且優(yōu)質的法律幫助，幫助犯罪嫌疑人、被告人充分準確地了解法律的有關規(guī)定和自己的訴訟權利，理解各種訴訟權利行使的法律后果，從而保證認罪認罰和同意適用速裁程序、簡易程序的自愿性。在沒有辯護律師的情況下，值班律師就被設定為臨時為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的法律專家。其作用是通過值班律師所提供的法律幫助，保證犯罪嫌疑人、被告人在充分了解有關法律規(guī)定和程序意義的基礎上認罪認罰的自愿性。如何充分發(fā)揮值班律師在這方面的作用，應當是完善值班律師制度的重點。