舒丹云珽

2019 年底，某視頻網(wǎng)站在播放電視劇《慶余年》時，采用了“超前點播”的定價策略，引起消費者的不滿。2020 年該超前點播案宣判，引發(fā)針對價格歧視合法性的討論，隨后部分視頻平臺取消超前點播模式。輿論普遍認為這是對價格歧視打擊的體現(xiàn)。價格歧視是商家以不同條件將同一產(chǎn)品售給顧客，且成本回報率不同的差異化定價策略。是否為價格歧視的判斷標準是基于成本差異以外原因的差異定價，而非產(chǎn)品完全一致或價格完全不同的表面現(xiàn)象。從現(xiàn)有研究成果看，對于價格歧視學(xué)界普遍沿用經(jīng)濟學(xué)定義，將其定性為商業(yè)行為，反壟斷法應(yīng)保持謙抑。學(xué)界研究成果對價格歧視的定義和構(gòu)成要件、價格歧視與反壟斷法的關(guān)系有一定的梳理，但鮮有結(jié)合經(jīng)濟學(xué)對價格歧視的深度論證，如損害要件和對象要件的明確，效率與消費者利益的探討等仍停留在表面，因此實踐中存在諸多困惑，如反壟斷法語境下效率與消費者福利的定義、價格歧視與效率的關(guān)系、消費者福利與效率的關(guān)系、反壟斷規(guī)制或不規(guī)制價格歧視的依據(jù)、如何保護遭受價格歧視的消費者、如何處理保護消費者利益和促進效率的關(guān)系、對象要件是否包括最終消費者、損害要件是否必須有損害競爭效果等，而這些都是研究價格歧視規(guī)制時不可回避的重要論題?；诖耍疚臄M采用文獻分析法與法經(jīng)濟學(xué)分析法，結(jié)合我國反壟斷法、經(jīng)濟學(xué)理論，從效率與消費者福利內(nèi)涵、保護消費者利益、經(jīng)濟效率與分配正義、價格歧視構(gòu)成要件角度展開分析，并提出價格歧視反壟斷的規(guī)制路徑。

一、價格歧視語境下效率與消費者福利的內(nèi)涵

（一）域外視野下兩者的內(nèi)涵與關(guān)系

經(jīng)濟學(xué)視野下，學(xué)界形成了對效率的普遍共識，即效率可以最有效地使用社會資源以滿足人類的需要。有學(xué)者認為，經(jīng)濟效率分為靜態(tài)效率、生產(chǎn)函數(shù)、配置效率和動態(tài)效率[1]，良好的經(jīng)濟效率是指在條件不變的情況下生產(chǎn)更多更好的商品，使配置效率達到帕累托最優(yōu)；有學(xué)者認為，動態(tài)效率是經(jīng)濟增長的主要來源[2]；有學(xué)者認為，創(chuàng)新效率是通過生產(chǎn)新產(chǎn)品和改進生產(chǎn)技術(shù)來實現(xiàn)的[3]；有學(xué)者認為，不應(yīng)一味追求社會總剩余最大，應(yīng)關(guān)注平等分配經(jīng)濟的成果[4]。本文認為，經(jīng)濟效率分為配置效率和動態(tài)效率，配置效率的衡量標準是社會總剩余（也稱社會總產(chǎn)出、社會總福利），動態(tài)效率則用創(chuàng)新程度衡量。各方關(guān)系可通過下列公式展示：消費者剩余+生產(chǎn)者剩余=社會總剩余（經(jīng)濟福利）；買者評價（消費者效用）-生產(chǎn)者成本=社會總剩余。買者得到的利益叫消費者剩余，即支付意愿減去實際支付的量；生產(chǎn)者得到的利益叫生產(chǎn)者剩余，即從交易中得到的量減去生產(chǎn)成本。反壟斷視野下，博克作為芝加哥學(xué)派的代表人物，認為謝爾曼法的唯一目標就是效率，但指出反壟斷目標若一味追求經(jīng)濟效率，會帶來福利損失[5]；芝加哥學(xué)派代表人物霍文坎普認為，反托拉斯唯一明確的目標就是讓消費者受益[6]；芝加哥學(xué)派的布羅德利認為，反壟斷法的目標是社會總財富的增加，但消費者應(yīng)該獲得財富的適當份額[7]。美國反壟斷學(xué)界對消費者福利和效率的定義比較，認為經(jīng)濟效率既指整個經(jīng)濟效率也單指配置效率，配置效率最優(yōu)則包含了公平分配經(jīng)濟福利的觀點。在反壟斷宗旨方面，有的觀點認為是公平分配經(jīng)濟福利,有的觀點認為是提高資源配置效率，但兩種觀點均認為如果過度將消費者福利轉(zhuǎn)移到經(jīng)營者福利，盡管社會總福利可能增加，但會導(dǎo)致貧富差距的拉大，所以反壟斷宗旨應(yīng)包括提高經(jīng)濟效率和公平分配經(jīng)濟福利。

（二）我國反壟斷視野下兩者的內(nèi)涵與位階

基于經(jīng)濟學(xué)視野和文義解釋，我國《反壟斷法》第一章第1 條“經(jīng)濟運行效率”同時指資源配置效率和動態(tài)效率，第三章第17 條規(guī)定“實行差別待遇”，體現(xiàn)了對資源配置效率中分配正義的倡導(dǎo)，第八章附則第55 條對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，體現(xiàn)了對動態(tài)效率的保護。反壟斷語境下，效率與消費者福利的位階，指資源配置效率視角下的社會總福利與消費者剩余的位階，實質(zhì)是效率與公平的權(quán)衡。學(xué)界對該論題的探討，有效率與公平并重、效率優(yōu)先、公平優(yōu)先三種觀點。效率與公平并重觀點方面，有學(xué)者認為反壟斷法要在合法性和合理性的基礎(chǔ)上，融入社會公益和價值權(quán)衡[8]；有學(xué)者認為，經(jīng)濟法具有再分配功能，減少超額壟斷利潤的獲取對消費者不公平，是反壟斷法存在的必然性[9]；有學(xué)者認為，要兼顧保護經(jīng)營者利益和消費者利益，不應(yīng)只將消費者利益作為保護競爭秩序的反射利益[10]；有學(xué)者認為，分析價格歧視的合法性應(yīng)結(jié)合消費者福利綜合考慮[11]。持效率優(yōu)先觀點的學(xué)者較多，認為價格歧視無實質(zhì)性削弱競爭，則不違反反壟斷法[12]。持公平優(yōu)先派觀點的學(xué)者認為，處理反壟斷效率與公平關(guān)系時，可堅持公平優(yōu)先兼顧效率[13]。由此可見，效率與消費者福利的位階與權(quán)衡，學(xué)界多從反壟斷宗旨的角度和保護消費者福利的路徑進行探究，但在二者權(quán)衡方面，兩者并不通過“孰重孰輕”分辨，過度強調(diào)效率會減損消費者福利，過度保護消費者福利則會阻礙經(jīng)濟發(fā)展。在保護消費者福利路徑方面，認為反壟斷法只需專注于保護競爭秩序，以提高經(jīng)濟效率為主要目標，將消費者利益作為間接利益保護的觀點有一定合理性，但應(yīng)看到，在價格歧視領(lǐng)域，這一邏輯并非無可挑剔，應(yīng)進一步明晰二者內(nèi)涵，在認識到兩者相互作用的邏輯下，結(jié)合具體情況具體分析。

（三）效率與消費者福利的關(guān)系

價格歧視與消費者福利的關(guān)系是復(fù)雜的，實施價格歧視可能使總的消費者福利增加、減少或不變，使部分消費者的福利增加、減少或不變。通過舉例可使這一關(guān)系更為直觀，分析如下。

1.實施價格歧視可能使總消費者剩余增加，出較低價格的群體消費者剩余增加，出原價的群體消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體只有出原價2Y 的C 人，買者評價為B，售出數(shù)量為C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×C①本文此處及下文所列舉及引用公式是基于福利經(jīng)濟學(xué)的資源配置效率假設(shè)，已在前文論證。本文所舉例子，都基于每名消費者只購買一件產(chǎn)品的假設(shè)，故消費者數(shù)量與對應(yīng)的售出產(chǎn)品數(shù)量相同，用同一字母指代。。通過實施價格歧視，將消費者群體劃分為出較低價格Y 和出原價2Y兩個群體，出較低價格的群體有D 人，售出數(shù)量為D件，出原價的群體依舊有C 人，售出數(shù)量為C 件，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，那么總消費者剩余為（B-Y）×D+（B-2Y）×C。

2.實施價格歧視可能使總消費者剩余增加，出較高價格的群體消費者剩余減少，出原價的群體消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的C 人，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×C。生產(chǎn)者通過強制推行價格歧視策略，將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但愿意出較高價格購買該商品的群體是迫于無奈的，買者評價不變。出較高價格的群體有D 人，售出數(shù)量為D 件，出原價的群體為C 人，售出數(shù)量為C 件，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，那么此時的總消費者剩余為（B-4Y）×D+（B-2Y）×C。

3.價格歧視可能使總消費者剩余減少，部分消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的2C 人，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為2C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×2C。生產(chǎn)者通過強制推行價格歧視策略，欲將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但沒有消費者愿意出高價購買該商品，且該策略引起消費者不滿，減少了原價購買商品的群體。出較高價格的群體有0 人，售出數(shù)量0 件，出原價的群體為C 人，售出數(shù)量為C 件，消費者群體的買者評價依舊是B，那么此時的總消費者剩余為（B-4Y）×0+（B-2Y）×C=（B-2Y）×C。由此可見，實施價格歧視并不當然增加總的消費者剩余，也不當然增加部分消費者福利。

二、價格歧視構(gòu)成要件與內(nèi)涵

（一）經(jīng)濟學(xué)視野下的價格歧視

經(jīng)濟學(xué)視野下，價格歧視的研究主要關(guān)注價格歧視與經(jīng)濟效率的關(guān)系與價格歧視的構(gòu)成要件。價格歧視的構(gòu)成要件有三個：行為要件、實施主體要件、限制套利要件。行為要件方面，學(xué)界普遍認為價格歧視是對不同的消費者就相同產(chǎn)品或服務(wù)收取不同價格，或就相同商品的不同版本向不同的消費者收取不同價格，這種價格差異不能用成本差異合理解釋[14]。實施主體要件方面，價格歧視的實行者具有維持價格歧視而獲利的能力，該種能力是因為知識產(chǎn)權(quán)獨占、產(chǎn)品質(zhì)量卓越等因素。限制套利要件方面，價格歧視實施者能夠阻止或限制消費者套利行為，即阻止消費者購買商品后，將商品轉(zhuǎn)賣的行為。價格歧視與經(jīng)濟效率的關(guān)系方面，經(jīng)濟學(xué)界主要討論價格歧視對資源配置效率的影響。有學(xué)者認為，只有當價格歧視實施后得到的利潤率乘以銷量后的數(shù)值大于原利潤率乘以損失的銷量時，社會總剩余增加[15]。有學(xué)者認為，價格歧視的存在與完全競爭相比必然降低社會總福利，與完全壟斷相比對社會總福利的影響不一定，可能增加、減少、不變[16]。

本文認為經(jīng)濟學(xué)視野下，價格歧視是商家以不同條件將同一產(chǎn)品售給顧客，且成本回報率不同的一種定價策略。價格歧視的行為要件并不局限于產(chǎn)品完全一致、價格完全不同等表面特征，其實質(zhì)是不能用成本差異解釋的差異化定價。例如商家將書籍的精裝版和平裝版差異化定價，如果書籍包裝后所增加的成本遠高于所增加的定價，那么差異化定價就不能用成本差異合理解釋。實施主體要件上，實施者需要有持續(xù)進行價格歧視且能獲利的能力。限制套利要件實質(zhì)上已包括在實施主體要件中。

如果適當運用價格歧視，在合理限度內(nèi)獲得更多的消費者剩余，也可以使產(chǎn)品的銷量上升，從而增加社會總福利；但如果生產(chǎn)者價格歧視運用不當，則會扭曲價格機制反映供求關(guān)系的作用，造成經(jīng)濟效率的下降。

（二）反壟斷視野下的價格歧視

反壟斷法學(xué)界對于價格歧視的研究成果主要集中在形成價格歧視的規(guī)制依據(jù)與違反價格歧視的構(gòu)成要件方面，構(gòu)成要件包括主體要件、行為要件、對象要件、損害要件、正當化理由。在價格歧視構(gòu)成要件中的主體要件、行為要件、正當化理由方面，學(xué)界已基本形成共識，但在歧視的對象要件和損害要件方面存在較多分歧。關(guān)于損害要件存在必須造成排除限制競爭后果、消費者利益受損也屬于損害要件這兩種觀點。支持前者的學(xué)者較多，有的學(xué)者認為違法價格歧視必將損害競爭和經(jīng)濟效率[17]；有的學(xué)者認為價格歧視違法是因為破壞了價格機制，損害競爭和社會福利，而非單純造成消費者福利下降[18]。支持后者的學(xué)者較少，有學(xué)者提出消費者利益受到剝削也可以提起訴訟[19]。對象要件方面存在價格歧視對象只有經(jīng)營者、價格歧視對象包括經(jīng)營者和最終消費者兩種觀點。支持前者的觀點普遍認為針對最終消費者的價格歧視不一定造成損害競爭的效果，屬于反壟斷應(yīng)保持謙抑的商業(yè)行為。支持后者的部分觀點認為，針對最終消費者的價格歧視可以造成競爭損害[20]，但也有觀點認為消費者缺乏訴訟的動機和能力,應(yīng)該注重保護[21]。

本文認為，對象要件是否包括最終消費者，損害要件是否只包括競爭損害，這兩個問題看似在價格歧視構(gòu)成要件的不同環(huán)節(jié)，但實質(zhì)都是圍繞消費者利益保護、經(jīng)濟效率與分配正義關(guān)系、反壟斷法宗旨展開，該問題實質(zhì)是效率與公平的探討，應(yīng)結(jié)合反壟斷法宗旨和經(jīng)濟學(xué)理論進行探究。

（三）價格歧視與效率的關(guān)系

價格歧視與效率的關(guān)系不能一概而論，應(yīng)結(jié)合資源配置效率、生產(chǎn)函數(shù)、動態(tài)效率衡量分析，價格歧視可能使經(jīng)濟效率增加、減少或不變。價格歧視使經(jīng)濟效率不變體現(xiàn)在消費者抵制，使實施價格歧視后得到的生產(chǎn)者福利與消費者福利之和，等于實施價格歧視前的生產(chǎn)者福利與消費者福利之和，即社會總福利不變。假設(shè)實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的10C 人，生產(chǎn)者成本設(shè)為A，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為10C 件，銷售額等于商品銷量乘以價格：10C×2Y=20YC；生產(chǎn)者福利等于銷售額減去生產(chǎn)者成本：20YC-A；消費者福利：（B-2Y）×10C=10BC-20YC；社會總福利等于買者評價減去生產(chǎn)者成本：10BC-20YC+20YC-A=10BC-A。生產(chǎn)者欲通過實施價格歧視，將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但該價格策略遭到消費者的強烈抵制。雖然有消費者迫于無奈愿意出高價，但未提高買者評價，且有消費者轉(zhuǎn)投其他替代品不再購買。此時出較高價格的群體有3C 人，售出數(shù)量為3C 件，出原價的群體減少為7C人，售出數(shù)量為7C 件，生產(chǎn)者成本依舊是A，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，此時銷售額等于商品銷量乘以價格：3C×4Y+7C×2Y=26YC；生產(chǎn)者福利等于銷售額減去生產(chǎn)者成本：26YC-A；消費者福利：（B-4Y）×3C+（B-2Y）×7C=10BC-26YC；社會總福利等于買者評價減去生產(chǎn)者成本：10BC-26YC+26YC-A=10BC-A。因此社會總福利不變，經(jīng)濟效率不變。

價格歧視提高經(jīng)濟效率的情況如通過實施價格歧視，將消費群體通過數(shù)量、價格等因素區(qū)分，從而增加銷量來增加生產(chǎn)者福利；又如通過價格歧視獲得更多的生產(chǎn)者福利后，可激勵生產(chǎn)者投入更多資金創(chuàng)新，繼續(xù)生產(chǎn)高質(zhì)量產(chǎn)品維持價格歧視。價格歧視降低經(jīng)濟效率的情況舉例說明如下。

1.公司過度賺取消費者剩余，可能因消費者抵制而獲利減少，社會總福利下降，導(dǎo)致產(chǎn)品銷量降低，生產(chǎn)者福利減少。

2.數(shù)量價格歧視中，低需求群體購買過多產(chǎn)品造成資源浪費。低需求群體的邊際支付意愿大于邊際成本，若低需求群體為了滿足價格歧視實施者的優(yōu)惠條件采購更多商品，可能增加無謂損失。

3.消費者剩余分為短期影響和長期影響，短期內(nèi)通過歧視定價會增加社會總剩余，長期可能因銷量下降、尋租成本、怠于創(chuàng)新，導(dǎo)致社會總剩余下降。

4.價格歧視會帶來其他社會福利損失。生產(chǎn)是為了滿足人們的物質(zhì)文化需要，不能為了增加社會總剩余過度犧牲消費者剩余。如前文提及的“超前點播”一方面造成播放平臺聲譽下降，需要消耗人力、財力等資源彌補；另一方面導(dǎo)致消費者轉(zhuǎn)投盜版，破壞了花費大量社會成本建立起來的版權(quán)意識，預(yù)期會增加打擊盜版、重塑市場秩序的制度成本。

通過分析可以發(fā)現(xiàn)，價格歧視不一定可以增加經(jīng)濟效率。某些情況下實施價格歧視除了增加生產(chǎn)者福利，對經(jīng)濟效率并沒有任何影響，且降低了消費者福利。原因在于生產(chǎn)者只是為了賺取超額利潤實施價格歧視，并未提高產(chǎn)品質(zhì)量提升買者評價，同時未考慮市場規(guī)律實施價格歧視，造成銷量減少。因此，將價格歧視視為正常商業(yè)行為，或認為價格歧視一般能增加經(jīng)濟效率的認識，并不當然構(gòu)成價格歧視合法的理由。

三、價格歧視反壟斷規(guī)制路徑

（一）明確效率與消費者福利內(nèi)涵

首先，應(yīng)明晰我國反壟斷語境下效率與消費者福利的內(nèi)涵。效率指經(jīng)濟效率，分為配置效率和動態(tài)效率，配置效率的衡量標準是社會總剩余，動態(tài)效率用創(chuàng)新程度衡量。消費者福利指消費者剩余，消費者權(quán)益指消費者不被強買強賣、欺詐的合法權(quán)益，消費者權(quán)益主要由消費者權(quán)益保護法保護。生產(chǎn)者剩余（也稱經(jīng)營者利益）是與消費者剩余（也稱消費者利益）對等的概念。我國反壟斷法在規(guī)制價格歧視時，應(yīng)給予經(jīng)濟效率和消費者福利同等重要的地位，既要提高社會總福利，也要保護消費者剩余，效率與公平兼顧。

其次，在價格歧視中，效率提升并不當然導(dǎo)致消費者福利增加，在價格歧視反壟斷規(guī)制時，有將消費者利益作為直接利益保護的必要性。對于在價格歧視規(guī)制中將消費者福利作為反射利益保護的觀點，從宏觀的角度來看具有合理性。反壟斷法作為市場規(guī)制法，假設(shè)先拋開保護消費者的宗旨，僅完成保護競爭秩序和提高經(jīng)濟效率的使命，確實也能提高經(jīng)濟福利，在一定程度上使消費者享受到經(jīng)濟成果。但是從微觀角度來看，在價格歧視這一商業(yè)行為中，將消費者利益作為反射利益保護，可能會造成經(jīng)濟效率提高，但消費者福利依舊受損的后果。

（二）堅持保護消費者利益

從立法來看，《反壟斷法》第一章第1 條規(guī)定的“維護消費者利益”，以及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱《指南》）第一章第1 條規(guī)定的“維護消費者利益”，體現(xiàn)了我國反壟斷法保護消費者利益的宗旨?！吨改稀返谌碌?2條規(guī)定了不公平的價格行為，規(guī)范了企業(yè)的定價行為，體現(xiàn)了我國反壟斷法平衡社會福利的立法精神?！吨改稀返谌碌?7 條對大數(shù)據(jù)“殺熟”進行規(guī)制，是將消費者利益放在與提高經(jīng)濟效率同等地位的體現(xiàn)，是將消費者利益作為直接利益保護的體現(xiàn)。由此可見，我國反壟斷法對于資源配置效率的目標是平衡生產(chǎn)者剩余與消費者剩余。從我國經(jīng)濟法體系來看，反壟斷法最能擔任保護消費者不受違法價格歧視剝削的重任。反壟斷法作為經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法，要在個體營利性與社會公益性之間作平衡，要防止經(jīng)濟福利被經(jīng)營者過度獲得。違法價格歧視應(yīng)由市場規(guī)制法加以規(guī)范，市場規(guī)制法體系中，《消費者權(quán)益保護法》更加偏重對消費者基本權(quán)益的保護，《反不正當競爭法》的立法宗旨更注重對合理開展競爭的經(jīng)營者的利益保護，保護其免受不正當競爭的傷害，《價格法》只規(guī)制針對經(jīng)營者的價格歧視。綜上，對價格歧視進行反壟斷規(guī)制，保護消費者利益，是《反壟斷法》應(yīng)堅持的目標。

（三）經(jīng)濟效率與分配正義并重

對于價格歧視的合法性討論，不能當然地認為價格歧視通常促進了經(jīng)濟效率的提高，或僅以價格歧視在經(jīng)濟學(xué)語境下的合理性進行簡單分析，避免簡單以反壟斷謙抑思之。價格歧視的反壟斷規(guī)制，應(yīng)在價格歧視與效率、消費者福利之間的真實關(guān)系基礎(chǔ)上，結(jié)合效率與消費者福利理論，進行經(jīng)濟效率與分配正義的權(quán)衡。本文將符合反壟斷法宗旨、經(jīng)濟學(xué)理論的合法價格歧視，按價格歧視實施者的實施目的分為兩種，并對其進行合法與否的界限探討。

1.為了增加資源配置效率和提高生產(chǎn)者福利，通過價格歧視提高銷量，增加了消費者總剩余，最終達到生產(chǎn)者福利、社會總福利、消費者總剩余增加，大多數(shù)消費者享受到低價的實惠，該類價格歧視是合法的，但應(yīng)從銷量和考察消費者是否獲得社會利益增加后的適當份額進行考察，如果該價格歧視導(dǎo)致銷量大幅度減少，或大多數(shù)消費者認為利益受損，那么該類價格歧視不合法。同時，該價格歧視對消費者剩余造成的剝奪應(yīng)在合理限度內(nèi)，也不能產(chǎn)生反競爭效果。

2.通過創(chuàng)新增加動態(tài)效率和生產(chǎn)者福利，使消費者享受到更好的產(chǎn)品，提高買者評價而實施的價格歧視，該行為能激勵其他生產(chǎn)者提高動態(tài)效率，為實施者獲取研發(fā)資金，從短期看犧牲了消費者利益，但從長期看發(fā)揮了動態(tài)效率推動社會總剩余顯著增加的作用，該類價格歧視是合法的。但應(yīng)從銷量和考察消費者是否獲得社會利益增加后的適當份額進行考察，如果該價格歧視導(dǎo)致銷量大幅度減少，或者產(chǎn)品研發(fā)完畢后，雖然買者評價上升，但生產(chǎn)者提高產(chǎn)品售價，或者雖然生產(chǎn)效率提高降低了生產(chǎn)成本，但生產(chǎn)者并不將產(chǎn)品售價降低，導(dǎo)致消費者利益被犧牲，不能最終公平分配增加的社會總福利，那么該價格歧視違法。同時，該價格歧視對消費者剩余造成的剝奪應(yīng)在合理限度內(nèi)，也不能產(chǎn)生反競爭效果。對于以上兩種價格歧視效率與消費者福利的考量，應(yīng)對上文列出的消費者心理抵制、無謂損失、消費者剩余的長期與短期影響、其他社會福利損失因素予以關(guān)注，限于篇幅不展開討論。

（四）完善價格歧視構(gòu)成要件

價格歧視構(gòu)成要件中，學(xué)界分歧較大的對象要件和損害要件，可以用效率與消費者福利理論進行探索。對象要件方面，有將最終消費者納入的必要性。從反壟斷法立法角度來看，《指南》第三章第17條認為大數(shù)據(jù)“殺熟”涉嫌違法，雖然大數(shù)據(jù)“殺熟”不等于所有的價格歧視，但說明立法角度傾向于認為歧視對象包含終端消費者。損害要件方面，有將消費者利益受損納入的必要性。從司法實務(wù)角度來看，如果針對最終消費者的價格歧視只以排除限制競爭為損害要件，大多數(shù)案件消費者難以履行對經(jīng)營者行為反競爭效果的舉證責任。從效率與消費者福利角度來看，在認識價格歧視對象要件和損害要件問題上，上文建議屬于保護消費者的制度設(shè)計，具有兼顧效率與公平的意義：第一，反壟斷法是保護消費者不受價格歧視過度剝削的最后防線，保護消費者的制度設(shè)計能降低消費者提起訴訟的門檻。第二，有利于鼓勵反壟斷私人訴訟，降低行政成本，提高消費者訴訟積極性。第三，提高了反壟斷法運行實效。保護消費者的制度設(shè)計，能提高社會對反壟斷法的遵守和配合，提高反壟斷法運行效果。