駢茂林

（上海市教育科學研究院，上海 200032）

一、問題的提出

在“放管服”改革語境下，“行政許可”通常是被作為“簡政放權”改革的對象出現(xiàn)的，通過嚴格新設許可、提高審批效率等措施，實現(xiàn)“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”這一市場經(jīng)濟體制的根本要求①。在教育領域，被許可人獲得從事特定行為的資質(zhì)后，仍然需要接受不同形式的監(jiān)督管理。從作為落實“加強事中、事后監(jiān)管”要求的具體手段看，這些監(jiān)督管理措施在不同行業(yè)、領域之間并無分別。但是，當針對特定教育領域或特定教育階段被許可人時，這些措施便超越了“事中、事后監(jiān)管”范疇，承載著新的規(guī)制功能與價值。

行政法學意義上，“行政許可”的目的及具體行為是相對固定的。一般而言，只要自然人、法人或者其他組織等相對人實施某一行為、確認特定民事關系或者取得某種資格資質(zhì)及特定民事權利能力和行為能力，必須經(jīng)過行政機關同意的，都屬于行政審批項目范圍[1]。然而，關于許可的功能和目的，以往將其作為加強管制或者放松管制手段的不同認識，近年來得到了發(fā)展。如有學者認為，因政治、經(jīng)濟、社會關系不同，不同國家制定行政許可制度的目的不同，“即便行政許可的范圍出入很大，也并不能直接判斷行政許可制度到底是強化還是放松政府規(guī)制”[2]。也有學者認為，“對于政府來說，最困難的可能不是放松管制，而是尋求放松管制與適度自由之間的均衡點”[3]。由于這些觀點總是針對特定政策環(huán)境而言的，因此，探討行政許可的功能，宜在特定國家、特定行業(yè)、特定政策情境下進行。

我國針對市場（社會）主體提供公共教育服務的行政許可，具有分析情境的典型性。《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第十二條規(guī)定，市場（社會）主體申請開展的教育活動屬于“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)”。自2016 年新修訂的《中華人民共和國民辦教育促進法》（以下簡稱《民辦教育促進法》）頒布以來，黨中央、國務院開始逐步完善社會力量參與提供公共教育服務的政策體系。一方面，依據(jù)實施民辦教育分類管理的要求，在總體和分階段政策上對于政府對市場（社會）主體的規(guī)制目標設定提出新要求②；另一方面，針對對象準入條件、服務分配方式、政府管制目標等方面制定了配套政策。通過對相關政策的分析發(fā)現(xiàn)，事前、事中、事后的各種管理措施，均直接或間接地與“行政許可”發(fā)生著勾連，由此使“行政許可”表現(xiàn)出作用時序更長、作用方式更多樣、實施主體更廣泛等特點。

對于“行政許可”功能的認識，不同行業(yè)領域通常循著“強化”或“放松”規(guī)制這一維度展開。針對市場（社會）主體提供公共教育服務，需要面對的一個分析維度是，如何針對“教育”這一培養(yǎng)人的特殊活動的規(guī)律，考察教育服務與一般市場產(chǎn)品（也即“商品”）的差異性。具體分析問題可以概括為：與一般市場領域相比，教育領域“行政許可”的價值取向和目標將發(fā)生哪些變化？“行政許可”對被許可人實施監(jiān)督管理的時空范圍如何界定？在價格、利潤等傳統(tǒng)手段之外，“行政許可”還可以對被許可人采用哪些行為監(jiān)管工具？

二、社會力量提供公共教育服務可作為分析行政許可規(guī)制功能的新面向

（一）“行政許可”是政府對社會力量提供公共教育服務的規(guī)制“入口”

通過“提供者”與“生產(chǎn)者”的分離，允許企業(yè)、社會組織參與提供公共教育服務，是許多國家的政府為改善公共教育服務質(zhì)量和效率而使用的一項改革方案。在我國，適用這一改革方案首先需要經(jīng)由“行政許可”這一行政行為。依據(jù)法律規(guī)定，行政許可是行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為[4]。實踐中地方政府對于民辦學校實施的管理措施主要發(fā)生于審批活動完成后，但它們?nèi)詫⒂绊懺S可的續(xù)期或撤銷。比如，依據(jù)《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第二十二條的規(guī)定，如果一所民辦學校在許可期限內(nèi)的違法違規(guī)行為觸發(fā)相應條款，有效期屆滿后其許可將無法續(xù)期。

在學術界，國內(nèi)外均有在規(guī)制與治理變革情境下，對行政許可的功能加以重新審視的呼聲。有學者認為，行政許可并不僅在于控制特定行為，“首先還應確定國家設定行政許可的目的以及保障個人權利的方式”[2]。國外學者也認為，當前中國正是處于上述情況的一個范例，在逐漸擴大私營部門在所有制結構中的比例時，政府需要使用許可機制來確保國家對這些領域的特定控制權[5]。在強調(diào)其作為核心規(guī)制工具意義的同時，對于行政許可實施的時空分布、行為監(jiān)管工具運用等方面也逐步形成共識。比如，傳統(tǒng)行政法學認為行政許可是發(fā)生于行政管理“事前”的一項活動，與“事中”“事后”的活動具有可分性，因此具有獨立性。近年來，學界則認同行政許可并非對于被許可人“事前”控制的行政行為。有研究表明，認真執(zhí)行后續(xù)標準是被許可人在獲得許可后必須履行的義務，可以使被許可人免受懲罰甚至被取消許可[6]99。在Scott 看來，許可本質(zhì)上是對市場（社會）主體進入某一行業(yè)從事特定活動的資格的授予，表明被許可人達到了在相關領域從業(yè)的最低標準，并會受到后續(xù)的監(jiān)管[5]。這種突破“事前”、覆蓋至持有全過程來認識行政許可功能的觀點，在國內(nèi)外得到了越來越多學者的認同。

基于以上理由，“社會力量提供公共教育服務”可以從價值目標、時空范圍、參與主體等維度，為探討行政許可規(guī)制功能的發(fā)展提供可能。

（二）行政許可規(guī)制功能的拓展源于公共教育服務的屬性及其提供原理

典型的市場反映的是“生產(chǎn)者”與“消費者”雙方之間的供求關系，政府監(jiān)管責任通常被定義為發(fā)現(xiàn)市場運作中的缺陷并予以糾正，這往往被視為政府規(guī)制市場的正當性理由。其中的市場不足或缺陷既包括“壟斷和自然壟斷”，也包括信息不充分、公共產(chǎn)品供給及其他外部性問題等不同類型的市場失靈[6]30。因此，典型的市場監(jiān)管以能否保證公平競爭、實現(xiàn)“效率最大化”作為標準來判斷監(jiān)管效果。在社會力量提供公共教育服務的政策情境下，由于服務數(shù)量的限定性、服務價格的非市場調(diào)節(jié)特征以及生產(chǎn)者之間的有限競爭③等方面的條件發(fā)生了變化，在典型市場條件下將實現(xiàn)市場均衡、改變“配置無效率”等作為主要規(guī)制理據(jù)的可能性已經(jīng)被大大消解。為此，需要從教育治理變革所處的政治、經(jīng)濟環(huán)境等視角尋求政府規(guī)制的新理據(jù)。與面向市場（社會）主體的一般活動相比，提供公共教育服務引發(fā)了規(guī)制環(huán)境的以下變化：

其一，由社會力量供應的公共教育服務具有不同于“商品”的特征。社會力量供應的服務數(shù)量是相對固定的，即在規(guī)定的區(qū)域范圍內(nèi)，符合條件的該階段教育對象的數(shù)量是相對確定的。同時，其服務質(zhì)量也應該符合國家或地方的相應規(guī)定。服務自身特征的變化構成了調(diào)整規(guī)制策略的理由。一是“個體需求”很難像一般市場中作為決定服務“供應水平”的變量發(fā)揮作用。在需求數(shù)量相對固定的條件下，“通過個人偏好來衡量公共產(chǎn)品的需求的可能性變得微乎其微”[7]34，這使得設計一個用以精確地測量公眾意愿的制度架構變得不可能。二是“價格”很難像一般市場中作為服務供應的主要調(diào)節(jié)機制發(fā)揮作用。典型市場中，在“競爭充分”的條件下，價格總是可以使供求關系趨于平衡。而在提供公共服務的情境下，“生產(chǎn)者所控制的價格可能不能反映教育和培訓產(chǎn)品真正的社會價值，從而引起供應不足”[7]35。由于這些顯著變化，服務供應過程表現(xiàn)出了與“市場交易”不同的規(guī)律。

其二，公共教育服務使用者具有不同于一般市場中“消費者”的特征。我國教育法律和政策均規(guī)定，無論營利性還是非營利性民辦學校都要把社會效益放在首位。在此前提下，對于由社會力量提供的公共教育服務，誰可以使用、如何分配，也是政府規(guī)制的應有內(nèi)涵。由此，規(guī)制本質(zhì)上是對公民依法享有的“受教育權”實現(xiàn)程度的監(jiān)督和保障，尤其是對保障“普遍服務”的實現(xiàn)提出了要求。與對公用事業(yè)規(guī)制的原理和要求相同，“普遍服務”即指“人人有權獲得一個合理、非歧視、經(jīng)濟上可負擔的基本公用事業(yè)服務，無論其經(jīng)濟地位為何”[8]。對此，針對取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，《行政許可法》第六十七條規(guī)定，應當按照國家規(guī)定的服務標準、資費標準和行政機關依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務。行政機關與企業(yè)、社會組織因提供公共教育服務而簽訂的契約中，應將“普遍服務條款”作為重點。

其三，社會力量提供的公共教育服務同時負載著促進“個體發(fā)展”、促進“社會團結”的功能。一方面，對于社會力量提供公共教育服務進行規(guī)制，不過是政府履行自身公共服務職能的行動。此時從某種意義上，由社會力量“供應”與政府“直接提供”的區(qū)別，甚至可以被忽略。另一方面，更為重要的是，“服務”不論由政府直接提供還是由社會力量負責供應，都同樣具有促進作為受教育者的個體融入社群、促進社會團結的功能。法國學者狄驥將“公共服務”定義為“任何因其與社會團結的實現(xiàn)與促進不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動”[9]49?！胺铡北旧淼倪@一特質(zhì)，使政府對于社會力量提供公共教育服務進行的規(guī)制間接具有促進社會團結的功能。

綜合上述變化，政府除了作為一方行動者（即公共教育服務“提供者”）參與實際“交易”過程，還應該通過實施規(guī)制對“市場”的不完善進行“矯正”。這顯然無法通過針對一般市場主體的規(guī)制方法實現(xiàn)，此時，便需要通過變革使傳統(tǒng)意義上的行政許可的規(guī)制功能得到拓展。有學者指出，在實現(xiàn)國家治理的現(xiàn)代化環(huán)境下應該考慮如何通過行政許可制度協(xié)調(diào)國家、市場和社會的關系，“發(fā)揮預防政府和服務政府的功能，在平衡多元利益關系的基礎上，保護公共利益”[2]。

三、社會力量提供公共教育服務對“行政許可”的價值目標與行為變化的影響

基于以上理由，政府對社會力量提供公共教育服務的規(guī)制，并非僅僅表現(xiàn)為“放松”“加強”等行為強度上的變化，還標示著教育領域政府與市場、社會之間“控制”抑或“互動”策略的變化。在由憲法和有關法律規(guī)定的“公共服務”職能規(guī)約下，政府相應規(guī)制活動的價值目標和具體行為將會發(fā)生變化。

（一）經(jīng)由行政許可，政府規(guī)制的價值目標發(fā)生了變化

除“效率最大化”等解釋外，對于某些特定職業(yè)、行業(yè)準入實行嚴格控制，通常也用“外部性”理論進行解釋，即對“第三方”帶來的負面影響予以最大限度的控制。但是，以上理論針對的是一般商品的交易活動，并沒有將社會力量提供的教育服務的“公共產(chǎn)品”屬性，以及教育活動的社會價值考慮在內(nèi)。對此，需要調(diào)適其實施規(guī)制的價值目標。

一方面，宜將規(guī)制視為政府履行公共服務職責的行動本身。針對公共教育服務的提供，如何實現(xiàn)其對于不同個體平等享有的社會權利的保障，已經(jīng)成為國內(nèi)外學者認識規(guī)制理據(jù)發(fā)展變化的共同趨勢。在公共服務提供方面，“國家應承擔維持人的尊嚴的最低限度的核心義務，確保每個人的生活至少達到一個最基本符合人的尊嚴的水平”[8]。而基本公共教育、基本醫(yī)療保險、最低生活保障等，均屬于國家最低限度的核心義務。市場（社會）主體以購買服務、委托管理方式提供公共教育服務過程中，在公共部門、私人部門之間圍繞“公共服務”的生產(chǎn)、提供形成了新的責任關系。由于規(guī)制對象提供服務的“公共服務”屬性以及服務使用者的“公民”身份，政府的規(guī)制責任已不限于純粹的針對市場主體的“規(guī)制”。對于社會力量提供公共教育服務的規(guī)制，是對公民平等獲得公共服務權利的維護。此時，政府對市場（社會）主體提供公共教育服務的規(guī)制，不過是按照自身活動規(guī)則履行“避免以產(chǎn)生任何混亂的方式來組織和支配公共服務”[9]50的義務。

另一方面，由于對義務教育等階段受教育者成長所具有的影響，政府規(guī)制還應促進教育活動的社會價值與功能的實現(xiàn)。依據(jù)塞爾茲尼克的經(jīng)典定義，規(guī)制是“公共機構針對社會共同體認為重要的活動所施加的持續(xù)且集中的活動”[7]1。循著這一方向有學者主張，對于規(guī)制理由除了經(jīng)濟上的正當性，還要考慮分配正義、家長主義、共同體價值等非經(jīng)濟性目標[7]47-55。規(guī)制價值目標的變化，需要經(jīng)由政府與市場（社會）主體法律關系最初賴以建立的“行政許可”行為。由行政許可出發(fā)，政府被賦予了對私主體施加特定義務、監(jiān)管義務履行情況并執(zhí)行各種規(guī)則的權利。

（二）對行政許可不同階段的實施行為產(chǎn)生了影響

政府經(jīng)由行政許可對社會力量提供的公共教育服務進行的規(guī)制，表現(xiàn)為特定的行政行為。依據(jù)Scott的分析，行政許可作為“規(guī)制工具”主要通過信息收集、準入控制、行為監(jiān)管以及許可的執(zhí)行等對申請人或被許可人的特定行為進行控制[5]?，F(xiàn)有教育法律已經(jīng)對社會力量舉辦教育的特殊性予以考量，并針對許可程序作出了相應設計④。這一設計針對的是所有類型、所有階段教育的被許可人，是普適性規(guī)制要求。通過對我國相關法規(guī)政策的分析可以發(fā)現(xiàn)，與行政許可資格相關的控制主要發(fā)生在審批登記、事中監(jiān)管、許可續(xù)期與退出等階段，覆蓋了許可相關行政活動的全過程。

1.審批登記階段

市場（社會）主體從事的教育活動總是關系公共利益。而對于其中涉及“公共服務”的，在準入控制的階段還設計了相應的準入條件和標準。具體表現(xiàn)為：（1）針對特定階段、類型教育活動許可的實施，增加了禁止性規(guī)定的適用情形。以“證照分離”改革涉及教育領域的事項為例，國家對納入“證照分離”改革范圍的涉企行政審批事項分別采取四種方式進行管理[10]，將教育領域列入“保留審批，優(yōu)化準入服務”的類型。由于關系重大公共利益，在一些教育事項上實施了更嚴格的準入條件要求，如《市場準入負面清單（2019 年版）》對教育領域“與市場準入相關”事項作了禁止性規(guī)定⑤。（2）增加審批材料事項。如針對學前教育服務的被許可人，涉及對幼兒園教職工資質(zhì)和配備、收費行為、安全防護、衛(wèi)生保健、保教質(zhì)量、經(jīng)費使用以及財務管理等方面事項的審批⑥。（3）在特殊情況下停止審批或改變審批方式。比如，2021 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于進一步減輕義務教育階段學生作業(yè)負擔和校外培訓負擔的意見》明確規(guī)定，各地不再審批新的面向義務教育階段學生的學科類校外培訓機構，現(xiàn)有學科類培訓機構統(tǒng)一登記為非營利性機構，對線上學科類培訓機構改為審批制。

2.事中階段

國家在“放管服”改革中對于處理“放”“管”二者之間的關系，形成了“放管結合，放管并重”的總體原則，并強調(diào)“始終把放管結合置于突出位置”[10]。對此，教育領域在事中階段表現(xiàn)為以下監(jiān)管行為變化：（1）增加“非營利性”監(jiān)管。自2017 年以來，針對非營利性等特定法人類型的被許可人，法律法規(guī)均提出實施相應監(jiān)管要求。比如，依據(jù)《民辦教育促進法》第十九條關于“非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結余全部用于辦學”的規(guī)定，落實“非營利性”監(jiān)管已經(jīng)成為對實施義務教育、學前教育的民辦學校的普遍要求。（2）增加專門行為監(jiān)管。表現(xiàn)為針對被許可人常態(tài)運行的過程性報告，以及執(zhí)行特定事項規(guī)定要求的情況。年度檢查和報告就是一種目前普遍適用的過程監(jiān)管制度。比如，《實施條例》第四十七條規(guī)定，教育、人力資源社會保障、民政、市場監(jiān)督管理等部門應當根據(jù)職責會同有關部門建立民辦學校年度檢查和年度報告制度，健全日常監(jiān)管機制。針對一些民辦學校不能依法保障教師發(fā)展權益等現(xiàn)象，《實施條例》第三十七條作出了關于“建立民辦幼兒園、中小學專任教師勞動、聘用合同備案制度”的規(guī)定。（3）增加質(zhì)量監(jiān)管。針對市場（社會）主體提供公共教育服務的規(guī)制，事中、事后監(jiān)管仍不同程度地存在著“重價格、資金監(jiān)管，輕服務質(zhì)量監(jiān)管”等問題。其中的一個原因在于，針對公共教育服務質(zhì)量缺乏基于專業(yè)技術規(guī)范、相對統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則。已有研究將許可標準區(qū)分為準入標準和后續(xù)標準，后續(xù)標準適用于許可后的規(guī)范過程，“以保證他們提供的產(chǎn)品和服務達到最低質(zhì)量標準”[6]99?！秾嵤l例》第四十七條規(guī)定，教育行政部門、人力資源社會保障行政部門應當對民辦學校的辦學水平和教育質(zhì)量進行評估。

3.許可續(xù)期與退出階段

除建立常態(tài)化“事中”監(jiān)管機制外，對許可時效及續(xù)期、退出自由等實施制約，也是對社會力量提供公共教育服務進行規(guī)制的特點。具體表現(xiàn)為：（1）對許可續(xù)期設置限制條件。后續(xù)標準及其執(zhí)行程序是許可實施監(jiān)督的組成部分。然而，已有研究表明，由于不可能對所有被許可人是否遵守后續(xù)標準進行審查，后續(xù)標準并不如準入標準一樣得到更好的執(zhí)行[6]99。因此，許可實施中，針對社會力量提供的教育服務質(zhì)量，行政機關可以在服務結束階段，依據(jù)契約規(guī)定的義務，對相關主體提供的服務進行終結性評估或認定，以確保其服務質(zhì)量令服務使用者滿意。（2）對許可對象“退出”的制約。在規(guī)定時間周期內(nèi)可持續(xù)是公共服務的一項重要特征。對持續(xù)服務的保障手段通常體現(xiàn)在契約內(nèi)容上，一般包括公共利益條款、持續(xù)供應條款、平等接入條款、質(zhì)量與安全條款、合理計費條款五個方面[8]。其中“持續(xù)供應條款”既規(guī)定了許可對象的服務供應義務，也對許可對象的“退出”自由構成了制約。《行政許可法》第六十七條針對取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人規(guī)定，“未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)”?！睹褶k教育促進法》第五十九條也對非營利性民辦學校終止時規(guī)定，民辦學校的財產(chǎn)依法清償后有剩余的，除按照規(guī)定給予出資者補償或者獎勵外，“其余財產(chǎn)繼續(xù)用于其他非營利性學校辦學”。

四、“行政許可”對于社會力量提供公共教育服務規(guī)制功能的實現(xiàn)條件

社會力量提供公共教育服務的面向之下，行政許可作為政府規(guī)制的“入口”和“鏈接點”被賦予了新的功能。但是，規(guī)制功能定位的發(fā)展變化并未改變經(jīng)由“行政許可”確立的行政機關與市場（社會）主體的法律關系。對規(guī)制功能拓展的努力應在遵從既有法律關系的前提下展開。

（一）重視基于教育行業(yè)技術標準的監(jiān)管規(guī)則制定，實現(xiàn)“公正監(jiān)管”

政府對于被許可人未履行相應義務或超出規(guī)定許可范圍的行為，具有實施相應處罰、依法追究刑事責任的權利。針對社會力量提供公共教育服務，現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定向實施規(guī)則的轉化仍然不夠充分，由于涉及事項范圍廣、標準技術化程度低，行政主體對于具體情形如何適用監(jiān)管規(guī)則擁有較大的裁量權。我國已經(jīng)就分領域抓緊制訂全國統(tǒng)一、簡明易行的監(jiān)管規(guī)則和標準作了部屬，抓緊清理規(guī)范并修訂完善邊界寬泛、執(zhí)行彈性大的監(jiān)管規(guī)則和標準⑦。針對教育領域標準在行政許可活動中的應用，教育部提出要加大標準執(zhí)行力度，政策制定、行政許可等要積極引用標準和有效使用標準⑧。同時，對于引入的標準，只有轉化為地方行政機關的監(jiān)管規(guī)則和實施行為，才能實現(xiàn)相應的規(guī)制功能并作為許可續(xù)期的條件。針對公共教育服務質(zhì)量缺乏基于專業(yè)技術規(guī)范、相對統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則這一情況，制定中還應區(qū)分“目標標準”“性能標準”“規(guī)格標準”⑨，推動其中的性能標準即質(zhì)量標準成為政府對市場（社會）主體提供公共教育服務實施規(guī)制的技術工具?；趯I(yè)技術標準的監(jiān)管規(guī)則的制定和應用，將有助于解決對市場（社會）主體進行監(jiān)管時由于依據(jù)不明確、標準不精細而無法實施相應執(zhí)法行為的問題。

（二）重視信息監(jiān)管工具的使用，加大對于市場（社會）主體提供公共教育服務信息的強制披露力度

已有研究將合規(guī)性信息收集作為規(guī)制的核心功能之一，納入行政許可的實施過程，對被許可人附加定期報告的強制義務[5]。行政機關應當重視核查被許可人從事許可事項活動的情況材料，被許可人提供信息之義務覆蓋于其持有許可的全過程。信息規(guī)制工具的使用應突出以下重點：一是登記為非營利法人的被許可人，加強與法人類型相應義務信息的強制披露。因提供公共教育服務而獲得政府扶持資金的企業(yè)、社會組織，除公開基礎信息、年報信息、行政檢查信息、行政處罰信息外，還應公開政府扶持資金相關的信息。二是增加對于“公共教育服務”特征信息的強制披露要求。強制供應者披露服務合規(guī)性信息就是信息規(guī)制的一種主要形式，通常包括“商品”的價格、身份、成分、數(shù)量或質(zhì)量方面的信息[7]123。強化對于市場（社會）主體提供公共教育服務的信息主動披露，已經(jīng)集中反映在近幾年出臺的相關法規(guī)和規(guī)章中。如依據(jù)《實施條例》規(guī)定，教育行政部門及有關部門應當監(jiān)督民辦學校定期向社會公開辦學條件、教育質(zhì)量等有關信息。

（三）采用專業(yè)化的行為監(jiān)管工具，建立多方參與實施許可監(jiān)督的機制

由于專業(yè)技術標準的應用，社會力量以購買服務或接受委托方式提供公共教育服務，構成了專業(yè)機構與行政機關合作實施事中與事后監(jiān)管的必要性。對此需要政府完善相關工作機制、創(chuàng)新有關制度：（1）重視部門合作實施監(jiān)管機制。由于許可涉及各項要素的活動需要由承擔主責的機構實施，因此應建立許可機關與其他機構之間的合作監(jiān)管機制，實現(xiàn)監(jiān)管活動協(xié)同、監(jiān)管信息共享。現(xiàn)實中由兩家以上行政機關共同監(jiān)管，這種監(jiān)管權的共享容易產(chǎn)生職責推諉，造成無人履行監(jiān)管職責的狀況。這種現(xiàn)象已經(jīng)成為行政許可實施的制度性缺陷，限制了行政許可規(guī)制功能的發(fā)揮。（2）針對專業(yè)監(jiān)管事項，積極引入“第三方機構”實施監(jiān)管。許可作為一項規(guī)制工具發(fā)揮效果的一個核心條件是，需要授權專門的部門或機構，確保對許可條件、程序的嚴格監(jiān)督和執(zhí)行[5]。在行為監(jiān)管工具的選擇上，要求政府選擇與公共教育服務專業(yè)技術標準相適應的規(guī)制工具。目前，依據(jù)有關教育法律法規(guī)，針對由企業(yè)、社會組織提供普惠性學前教育服務以及社會組織提供義務教育公共服務的情況，對于其教育質(zhì)量和相關資質(zhì)的認定可以采用專業(yè)評估方法，探索引入具有專業(yè)監(jiān)管資質(zhì)的“第三方機構”負責實施。

（四）重視“使用者”參與監(jiān)督，加強對于公共教育服務遞送及其質(zhì)量的監(jiān)管

由于實際運行中是由政府作為“提供者”代替服務“使用者”與作為“生產(chǎn)者”的市場（社會）主體進行交易，公共教育服務“使用者”作為評價者和監(jiān)督者，為規(guī)避服務末端可能產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷提供了制度保障。具體包括：（1）對服務遞送規(guī)則執(zhí)行的監(jiān)督。比如對于義務教育階段民辦學?！皯斣趯徟鷻C關管轄的區(qū)域內(nèi)招生，納入審批機關所在地統(tǒng)一管理”這一規(guī)定的落實，以及招生規(guī)則的公平、公正，“使用者”是最便于獲得信息并發(fā)揮監(jiān)督作用的。這也是公共教育服務“使用者”與市場領域“消費者”的監(jiān)督權利的本質(zhì)區(qū)別。（2）對服務質(zhì)量的監(jiān)督和評價。服務“使用者”參與對社會力量提供公共教育服務的質(zhì)量規(guī)制所基于的一個假定是，“所有地區(qū)的產(chǎn)品和服務都必須符合最低限度的頻率和質(zhì)量上的要求”[7]32。由于后續(xù)標準比準入標準的執(zhí)行情況具有更大的不確定性，對此已有研究也提出，“除了抽樣監(jiān)督外，許可授予機構不得不主要依靠受害者的投訴來執(zhí)行后續(xù)標準”[6]3。同時，“使用者”行使監(jiān)督權利并非僅僅指向社會力量舉辦的教育機構，也包含對于行政機關履行契約規(guī)定義務等有關行為的監(jiān)督。

五、結論與討論

自2016年新修訂的《中華人民共和國民辦教育促進法》頒布以來，我國社會力量參與提供公共教育服務的政策體系逐步建立。在規(guī)制體系尚不完善、規(guī)制工具并不完備的情況下，經(jīng)由“行政許可”這一“入口”拓展其規(guī)制功能，是保障社會力量提供教育服務“公共性”的重要選擇。社會力量參與提供公共教育服務，為全面認識“行政許可”的制度要素及規(guī)制功能提供了“試驗場”。但是，正如有學者所指出的那樣，對于當今絕大部分地區(qū)而言，在政府規(guī)制理論層面上對“行政許可”這一工具的全面、系統(tǒng)的分析依舊是缺乏的[5]。本文嘗試在突破傳統(tǒng)分析思路的基礎上確立新的分析維度，即：依據(jù)教育這一培養(yǎng)人的活動的特殊屬性和規(guī)律，教育領域行政許可與一般市場領域行政許可的功能差異表現(xiàn)在哪些方面？

首先，政府對于市場（社會）主體施以特殊規(guī)制的合法性理據(jù)，肇始于其服務的“公共性”。政府對市場（社會）主體實施規(guī)制形成了新的理據(jù)，既是規(guī)制市場，更是履行自身職責。對社會力量參與提供公共教育服務實施行政許可的規(guī)制功能，與一般市場領域為維護經(jīng)濟秩序而實施行政許可有本質(zhì)區(qū)別，可概括為：遵循教育這一影響人的發(fā)展、關系公共利益的活動的自身規(guī)律，實現(xiàn)和維護教育服務的公共屬性。其次，實踐已經(jīng)證明，經(jīng)由行政許可對社會力量參與提供公共教育服務實施的規(guī)制，是一種具有開放性、專業(yè)性、多方參與的規(guī)制體系。這種規(guī)制體系已經(jīng)呈現(xiàn)出以下特征：規(guī)制活動由“事前控制”發(fā)展為覆蓋許可持有全過程；教育行業(yè)標準的引入得到重視并在監(jiān)管工具中占有更重要的地位；公共教育服務“使用者”和第三方機構作為行政機關以外的主體參與監(jiān)管，并在服務質(zhì)量監(jiān)管中發(fā)揮主體作用。

本文仍遺留了一個與落實行政許可改革要求相關的問題。結合現(xiàn)有研究提出的許可基礎、行為性質(zhì)與法律效果、適用條件與程序、是否存在數(shù)量限制等主要因素判斷[11]，對社會力量提供公共教育服務實施的許可是一般許可，而不屬于特許。目前，地方教育行政等部門針對提供普惠性公共教育服務，通常采取認定、審定等方式在被許可人中確定是否具有提供服務的資質(zhì)。類似的管理方式與“放管服”改革中整治各類變相審批的改革方向是否一致，值得從理論和實踐角度進一步探索。從順應政府職能轉變、節(jié)約行政成本、完善治理體系等方面考慮，教育領域對市場（社會）主體承擔提供公共教育服務資格的認定與對行政許可的初始準入規(guī)制，是否可以在技術上實現(xiàn)“整合”？如何通過政府服務方式的法律化對“行政許可”進行系統(tǒng)化的制度設計？這些問題值得教育學者和法學學者共同探討。

注釋

①比如《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（國發(fā)〔2014〕20號）規(guī)定：“凡是市場主體基于自愿的投資經(jīng)營和民商事行為，只要不屬于法律法規(guī)禁止進入的領域，不損害第三方利益、社會公共利益和國家安全，政府不得限制進入?！薄秶鴦赵宏P于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2016〕81號）提出：“各級人民政府和行政管理部門要積極轉變職能，減少事前審批，加強事中事后監(jiān)管，提高政府管理服務水平。進一步清理涉及民辦教育的行政許可事項，向社會公布權力清單、責任清單，嚴禁法外設權?！?/p>

②針對公共教育服務提供的主要法律法規(guī)及政策規(guī)定包括：2016年11 月7 日頒布的新修訂的《民辦教育促進法》提出“不得設立實施義務教育的營利性民辦學校”；中共中央、國務院于2018年11月7日發(fā)布的《關于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》對于民辦教育規(guī)模結構進行了規(guī)定，要求“公辦園在園幼兒占比偏低的省份，逐步提高公辦園在園幼兒占比，到2020 年全國原則上達到50%，各地可從實際出發(fā)確定具體發(fā)展目標”；2019 年6 月23 日發(fā)布的《關于深化教育教學改革全面提高義務教育質(zhì)量的意見》對于民辦學校招生政策進行了調(diào)整，規(guī)定“民辦義務教育學校招生納入審批地統(tǒng)一管理，與公辦學校同步招生；對報名人數(shù)超過招生計劃的，實行電腦隨機錄取”。

③特殊條件下可以表現(xiàn)為“無競爭”，如某一民辦學校招生對象完全依據(jù)學生戶口所在地區(qū)“劃片入學”，且不被允許招收其他審批地以外行政區(qū)域的學生。

④《民辦教育促進法》第二章對民辦學校設立作了分“籌設”“正式設立”兩個階段審批的設計：對于同意籌設的，發(fā)給籌設批準書；不同意籌設的說明理由，審批過程即告終止。

⑤具體規(guī)定為：禁止舉辦實施義務教育的營利性民辦學校；禁止社會資本通過兼并收購、受托經(jīng)營、加盟連鎖、利用可變利益實體、協(xié)議控制等方式控制國有資產(chǎn)或集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園；禁止民辦幼兒園單獨或作為一部分資產(chǎn)打包上市；等等。

⑥中共中央、國務院發(fā)布的《關于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》中作了相應規(guī)定，其實施還需要建立相應的監(jiān)督管理細則。

⑦由于與行政許可相關的部分重點領域標準缺失，這一要求對教育領域具有現(xiàn)實意義和緊迫性。參見：《全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務分工方案》（國辦發(fā)〔2019〕39號）。

⑧該《指導意見》提出的重點加快標準研制領域中，“學校設立標準”與行政許可實施直接相關，《指導意見》同時還提出“強化依據(jù)強制性國家標準開展監(jiān)督檢查和行政執(zhí)法”。參見：《教育部關于完善教育標準化工作的指導意見》（教政法〔2018〕17號）。

⑨目標標準，一般不對供應商的生產(chǎn)過程及產(chǎn)量作具體規(guī)定，如果出現(xiàn)某些特定的損害后果則需承擔法律責任；性能標準，要求供應階段的產(chǎn)品、服務必須滿足特定的質(zhì)量條件，生產(chǎn)商可以自由選擇如何滿足這些標準；規(guī)格標準，強制要求生產(chǎn)商采用或禁止采用特定的生產(chǎn)方式或材料。參見：安東尼·奧格斯.規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論[M].北京：中國人民大學出版社，2008：153.