楊天紅 ，馬 晶

（1.重慶大學(xué)馬克思主義學(xué)院，重慶400045；2.華東政法大學(xué)習(xí)近平法治思想研究中心，上海201620；3.西南大學(xué)教育部-西南大學(xué)教育立法研究基地，重慶400700）

校園是容易發(fā)生性騷擾事件的場域。一項針對美國高校的調(diào)查顯示，47.7%的調(diào)查對象曾遭遇性騷擾[1]。我國教育部定期曝光的違反教師職業(yè)行為準(zhǔn)則案例中，性騷擾業(yè)已成高頻案件。近年來，黨和國家高度重視師德師風(fēng)建設(shè)，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“評價教師隊伍素質(zhì)的第一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是師德師風(fēng)”[2]。教育主管部門專門就高校師德師風(fēng)出臺了一系列規(guī)范性文件。但高校仍屢屢爆出性騷擾案件，高校聲譽(yù)、高校教師形象均受到較大負(fù)面影響，相關(guān)學(xué)生也深受傷害。2020 年出臺的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第1010 條第2 款規(guī)定，“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾”。此款即“單位性騷擾防治義務(wù)”條款，其特別點(diǎn)名了“學(xué)?！边@一特殊單位。在此背景下，根據(jù)《民法典》要求建立合理的性騷擾防治體系成為高校迫在眉睫的大事。但高校目前主要依據(jù)教育部師德師風(fēng)建設(shè)相關(guān)文件開展性騷擾防治，較少從法律維度考量，這提升了其面對性騷擾防治責(zé)任訴訟時敗訴的法律風(fēng)險。故有必要圍繞《民法典》性騷擾防治義務(wù)條款，就高校如何履行性騷擾防治義務(wù)展開研究。

一、《民法典》高校性騷擾防治義務(wù)條款解讀

反性騷擾“入典”是我國《民法典》的一大亮點(diǎn)[3]。但作為一個創(chuàng)新性法條，關(guān)于高校性騷擾防治義務(wù)條款的內(nèi)涵與外延仍有不少爭議，亟須從法理層面予以解讀。

（一）高校性騷擾防治義務(wù)“入典”緣由

《民法典》頒布前，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》以及地方上圍繞這兩部法律法規(guī)出臺的地方性法規(guī)、規(guī)章，要求用人單位采取相應(yīng)措施制止性騷擾，但條文內(nèi)容較為宏觀、操作性不強(qiáng)，特別是對校園性騷擾而言，因教師與學(xué)生之間的特殊權(quán)力關(guān)系，效果甚微。如根據(jù)全國婦聯(lián)的調(diào)查，受性騷擾女大學(xué)生比例高達(dá)57%[4]；廣州性別教育中心發(fā)布的《中國大學(xué)生在校和畢業(yè)生遭遇性騷擾狀況調(diào)查》指出，75%的女生曾遭遇性騷擾[5]。有研究指出，正是因為民事立法的缺失使得高校性騷擾屢禁不止[6]，單純依靠“教師手冊”等軟規(guī)范和道德層面的約束，嚴(yán)重影響了防治措施的持續(xù)性、針對性和操作性[7]，未從個體權(quán)利維度界定性騷擾使對性騷擾仍存在觀念分歧和規(guī)范范式之爭[8]。2018 年12 月，最高人民法院將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”歸為一類獨(dú)立案由納入民事訴訟。這雖然在程序上便利了受害人起訴，但權(quán)益的保障最終仍有賴于實(shí)體法條款。通過《民法典》明確反性騷擾法律機(jī)制的呼吁越來越強(qiáng)烈。但《民法典》制定中，前三次草案審議稿皆只規(guī)定“用人單位”應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾，并未特別點(diǎn)名具體單位。直到第三次征求意見時，有全國人大常委會常務(wù)委員、單位和社會公眾提出，為使性騷擾防治更具針對性，應(yīng)明確“用人單位”包含哪些主體[9]。最終公布的《民法典》第1010 條第2 款明確了“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等”的單位性騷擾防治義務(wù)，至此高校性騷擾防治義務(wù)在《民法典》中正式確立。

（二）高校性騷擾防治義務(wù)的內(nèi)涵

雖然《民法典》第1010 條第2 款只規(guī)定了高校性騷擾防治義務(wù)，未規(guī)定義務(wù)不履行的法律后果，但通過體系化解釋，可根據(jù)“受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”中的“依法”引至《民法典》侵權(quán)責(zé)任編，并根據(jù)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)規(guī)定要求未履行性騷擾防治義務(wù)的高校承擔(dān)民事責(zé)任。

高校性騷擾防治義務(wù)并非意味著性騷擾一旦發(fā)生，高校即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，性騷擾適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則[10]，不論高校對性騷擾發(fā)生是否有過錯均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這是對《民法典》高校性騷擾防治義務(wù)的誤讀。根據(jù)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則上采取過錯責(zé)任原則，僅在特殊情形適用嚴(yán)格責(zé)任原則；而高校性騷擾防治責(zé)任并不在特殊情形范疇，應(yīng)根據(jù)一般侵權(quán)責(zé)任條款適用過錯責(zé)任。司法實(shí)踐中，法院也支持適用過錯責(zé)任。如在“何某某訴馬春波等教育機(jī)構(gòu)責(zé)任糾紛案”①中，法院認(rèn)為被告學(xué)校負(fù)有加強(qiáng)管理、及時發(fā)現(xiàn)并制止事態(tài)發(fā)生的義務(wù)，但其疏于履行教育、管理和保護(hù)職責(zé)，構(gòu)成消極不作為侵權(quán)；在“許某與騰某某、壽縣雙橋鎮(zhèn)安圩小學(xué)人格權(quán)糾紛案”②中，法院認(rèn)為被告小學(xué)未盡教育、管理職責(zé)，具有過錯，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

性騷擾防治責(zé)任的過錯責(zé)任范疇為探討高校性騷擾防治義務(wù)履行提供了可能。高校性騷擾防治責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，意味著高校僅對性騷擾的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大有過失時才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，若其采取了相應(yīng)防治措施則無須承擔(dān)責(zé)任。故高校根據(jù)《民法典》要求，建立合理的性騷擾防治體系成為其免于承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵。

（三）高校性騷擾防治義務(wù)的外延

《民法典》并未明確高校性騷擾防治義務(wù)的具體外延。從文義解釋來看，性騷擾防治義務(wù)包括建立性騷擾防治體系和性騷擾防治措施必須合理兩個維度。一是建立主要包括性騷擾預(yù)防和處置措施的性騷擾防治體系。性騷擾預(yù)防措施，指高校應(yīng)制定相關(guān)專項規(guī)章制度，并強(qiáng)化反性騷擾法律、政策宣傳等；性騷擾處置措施則指性騷擾事件發(fā)生后，高校應(yīng)及時處理，避免損害擴(kuò)大，并通過給予行為人相應(yīng)處置安撫受害人、防范性騷擾再次發(fā)生。二是采取的性騷擾防治措施必須合理。至于何謂“合理”，尚無定論。合理的性騷擾處置措施應(yīng)既能安撫受害人，又能保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益。性騷擾的處置應(yīng)由相對獨(dú)立的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并采用委員會制形式開展，調(diào)查過程中應(yīng)允許雙方當(dāng)事人充分質(zhì)證和回應(yīng)以確保調(diào)查結(jié)果的準(zhǔn)確性，調(diào)查結(jié)束后由委員會根據(jù)調(diào)查結(jié)果及時作出處理決定，處理決定應(yīng)與性騷擾行為的危害程度相適應(yīng)[11]。

但上述文義解釋方式并不能為高校制定防治措施提供明確指導(dǎo)，這主要與《民法典》性騷擾防治義務(wù)條款采取“概括性規(guī)定”而非“概括性規(guī)定+附加性列舉”立法模式有關(guān)。采取這種模式并非《民法典》的疏漏，實(shí)為有意為之。因在民事立法中，為保持法條的實(shí)際有效性和相對靈活性，對世性民事義務(wù)外延一般都采取概括性規(guī)定方式，而將具體化的任務(wù)交由法院在具體個案中行使自由裁量權(quán)。故高校性騷擾防治義務(wù)外延的具體化最終由法院根據(jù)個案實(shí)際確定。

二、民法典視域下當(dāng)前高校性騷擾防治面臨的法律風(fēng)險

《民法典》實(shí)施后，性騷擾防治成為高校法定義務(wù)，有必要根據(jù)法典要求，梳理當(dāng)前高校性騷擾防治存在的法律風(fēng)險，為高校準(zhǔn)確履行義務(wù)提供參考。

（一）法院裁判高校是否履行性騷擾防治義務(wù)的依據(jù)

高校性騷擾防治義務(wù)外延的具體化最終由法院依個案實(shí)際確定。而司法裁判中，法官行使自由裁量權(quán)通常會借助客觀標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在判決書論證說理部分，先例、慣習(xí)、政府的規(guī)范性文件等經(jīng)常被用于支撐判決結(jié)果的合理性。在高校性騷擾防治義務(wù)履行與否的自由裁量上，教育部頒發(fā)的師德師風(fēng)規(guī)范性文件將成為重要裁判依據(jù)。而根據(jù)教育部師德師風(fēng)規(guī)范性文件，高校在性騷擾防治上首先要制定具體細(xì)化的性騷擾行為負(fù)面清單和處理辦法，并通過多種渠道和形式廣泛告知校內(nèi)全體人員；其次學(xué)校要設(shè)立專職機(jī)構(gòu)和人員負(fù)責(zé)性騷擾防治工作，由其按照校內(nèi)性騷擾處置程序獨(dú)立開展性騷擾的受理、調(diào)查、認(rèn)定、處理等工作；再次是對性騷擾的處置要與其行為情節(jié)相適應(yīng)。

（二）當(dāng)前高校性騷擾防治面臨的法律風(fēng)險

根據(jù)教育部師德師風(fēng)相關(guān)文件，以31 所“中管高?！焙徒逃繋煹聨燂L(fēng)曝光案例所在高校為樣本，分析發(fā)現(xiàn)當(dāng)前高校性騷擾防治主要存在三個法律風(fēng)險點(diǎn)。

一是絕大多數(shù)高校尚未出臺具體細(xì)化的性騷擾行為負(fù)面清單。截至目前，僅北京航空航天大學(xué)在“陳某某性騷擾事件”后專門制定了《性騷擾防治工作操作指南》；北京大學(xué)雖然在“沈某性騷擾事件”后由學(xué)校教師職業(yè)道德和紀(jì)律委員會研究了《北京大學(xué)反性騷擾有關(guān)規(guī)定（建議稿）》，但迄今未見其正式公布；其他高校則主要依據(jù)教育部及其校內(nèi)師德師風(fēng)建設(shè)概括性文件開展性騷擾防治。

二是處置工作人員組成有待商榷。當(dāng)前高校性騷擾處置主要有委員會、工作專班、職能部門三種模式。其中，工作專班組成人員未見披露；職能部門處置則主要由相關(guān)管理人員按行政管理方式開展，行政色彩較濃。而采取委員會模式的高校中，大部分學(xué)校如重慶大學(xué)、中山大學(xué)等的委員會成員全部由職能部門負(fù)責(zé)人擔(dān)任，突出行政管理意味；部分學(xué)校如北京大學(xué)教師職業(yè)道德和紀(jì)律委員會2/3 成員為本校教授，1/3為校內(nèi)行政部門負(fù)責(zé)人，沒有學(xué)生代表；中國人民大學(xué)的委員會成員涵蓋了校領(lǐng)導(dǎo)、職能部門負(fù)責(zé)人、教師代表和學(xué)生代表，但無法律專業(yè)人士。

三是未制定與行為情節(jié)相適應(yīng)的處置措施。教育部迄今曝光的教師性騷擾案件中，除黨紀(jì)處分外，有4起依據(jù)《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》給予行政處分，其中給予開除這一頂格處分的有2起，降低崗位等級或撤職的有2 起；另有3 起則依據(jù)《事業(yè)單位人事管理條例》作解聘處理。而從曝光的案件細(xì)節(jié)來看，不同學(xué)校在處置措施把握上存在差異。如對比“福建商學(xué)院教師王某某多次性騷擾案”和“天津財經(jīng)大學(xué)珠江學(xué)院教師李某某性騷擾案”，不難發(fā)現(xiàn)前者的行為情節(jié)略輕于后者，但前者的行政開除處分卻重于后者的解聘處理。這種橫向上的差異與高校未建立與行為情節(jié)相適應(yīng)的處置措施有關(guān)，單純依靠“一票否決”難以應(yīng)對多樣態(tài)性騷擾行為。

三、民法典視域下高校性騷擾防治義務(wù)的履行

根據(jù)《民法典》第1010 條第2 款文義，高校性騷擾防治義務(wù)包括“建立性騷擾防治體系”和“性騷擾防治措施須合理”兩個維度，高校應(yīng)圍繞這兩個維度履行性騷擾防治義務(wù)。

（一）建立性騷擾防治體系

1.性騷擾防治機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員配備

首先，關(guān)于性騷擾防治機(jī)構(gòu)，無須另設(shè)專門工作機(jī)構(gòu)，由教師工作部專人負(fù)責(zé)即可。但其職責(zé)應(yīng)限于接受性騷擾投訴舉報、籌備相關(guān)會議等日常事務(wù)性工作，對于性騷擾的調(diào)查、認(rèn)定、處置等則應(yīng)交由專門的性騷擾防治委員會。

其次，成立專門的性騷擾防治委員會，負(fù)責(zé)校內(nèi)性騷擾防治政策制定及案件處置等。委員會成員組成上，應(yīng)男女委員數(shù)量相等、師生委員數(shù)量相等；同時委員會成員中最好有律師或?qū)W校法律顧問，或在委員會開會時，邀請其列席。

最后，通過各種方式將性騷擾防治機(jī)構(gòu)、人員聯(lián)系方式告知全校人員，以方便每個人知曉性騷擾防治政策以及在發(fā)生性騷擾后及時投訴舉報。

2.性騷擾專項規(guī)范制定

從性騷擾規(guī)制特殊性、比較法經(jīng)驗及我國高校實(shí)際來看，高校性騷擾規(guī)范制定應(yīng)采取校內(nèi)專門規(guī)范模式，從而形成“民法典-教育部規(guī)范性文件-校內(nèi)專門規(guī)范”的反性騷擾規(guī)制體系。

首先，從性騷擾規(guī)制特殊性來看，應(yīng)制定專門的性騷擾防治規(guī)范。性騷擾處置中，高校主要充當(dāng)裁判者角色，對發(fā)生在行為人與受害人之間的性騷擾行為居中裁判，客觀中立貫穿性騷擾處置過程始終。因此在諸如調(diào)查人員組成、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)選擇等制度設(shè)計方面尤要考慮利益平衡，既不能過于保護(hù)受害人利益而侵害行為人的合法權(quán)利，也不能因袒護(hù)行為人而疏于履行性騷擾防治義務(wù)。而在學(xué)術(shù)不端、違反廉潔從業(yè)紀(jì)律等師德失范行為處置中，高校主要充當(dāng)管理者角色，相關(guān)管理制度設(shè)計必須保持謙抑性，要特別注意對相對人權(quán)利的保護(hù)。不同理念下的制度規(guī)范不宜混為一體，高校性騷擾防治應(yīng)有專門的校內(nèi)規(guī)范，單靠師德師風(fēng)建設(shè)規(guī)范不足取。

其次，從比較法上看，美國對聯(lián)邦財政支持高校的“立法-行政法規(guī)與指引-高校校內(nèi)規(guī)范”規(guī)制模式效果較好，值得借鑒。1972 年美國《教育法修正案》第九條（以下簡稱“第九條”）為處理校園性騷擾提供了法律依據(jù)[12]，性騷擾防治具體化工作則交教育部民權(quán)辦公室和司法部民權(quán)司通過行政規(guī)范完成。民權(quán)辦公室相繼發(fā)布多個行政指引，并于2020 年5 月修訂《聯(lián)邦法規(guī)匯編》第34 篇第106 部分（以下簡稱“第106部分”），將性騷擾防治納入其規(guī)制范疇，該部分明確要求學(xué)校公示“正式性騷擾投訴的報告與接收政策和程序”[13]。而早在2001 年的行政指引中就已提出，“若因（學(xué)校）性騷擾專門處置政策或程序缺失而使學(xué)生不知曉何種行為構(gòu)成性騷擾，或不知曉該種行為系被禁止的性別歧視，則該校此類政策及程序?qū)⒈徽J(rèn)定無效”[14]。在“第九條”和相關(guān)行政規(guī)則的威懾下，大多數(shù)美國高校都制定了專門的性騷擾防治政策，并取得了較好的防治效果。

最后，由高校根據(jù)教育部規(guī)范性文件制定契合自身實(shí)際的反性騷擾辦法有現(xiàn)實(shí)合理性。其一，《中華人民共和國高等教育法》賦予了高校在內(nèi)部管理上的自主權(quán)，且我國已有根據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》第9 條通過課以學(xué)校責(zé)任的方式保障學(xué)生人身安全的長期實(shí)踐基礎(chǔ)；其二，由學(xué)校制定性騷擾防治辦法，可以發(fā)揮高校的地緣、人緣、事緣優(yōu)勢，利用已有的紀(jì)律監(jiān)督、法律事務(wù)資源及處置程序，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部紀(jì)律調(diào)查處分的延續(xù)與銜接。

3.性騷擾防治法律與政策宣傳

高校應(yīng)建立性騷擾防治普遍性宣傳和制度化培訓(xùn)機(jī)制，以強(qiáng)化性騷擾防治法律宣傳與政策公開。普遍性宣傳指高校應(yīng)采取多種措施面向全體教職工和學(xué)生宣傳關(guān)于反性騷擾的相關(guān)法律法規(guī)以及校內(nèi)制度規(guī)范，使性騷擾概念、性騷擾發(fā)生后的投訴舉報方式、處理程序、處理結(jié)果等得以周知。制度化培訓(xùn)則指建立專門的、針對性的反性騷擾培訓(xùn)體系，包括專門針對新進(jìn)人員的反性騷擾培訓(xùn)，面向校園保安、樓宇管理員等特殊人員的培訓(xùn)，以及定期通過多種方式向全校所有人員開展的反性騷擾培訓(xùn)。

（二）性騷擾防治措施須合理

1.合理確定性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

明確性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是校內(nèi)性騷擾防治規(guī)范制定的重點(diǎn)。若校內(nèi)規(guī)范中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于《民法典》，則有未履行義務(wù)或義務(wù)履行不足的法律風(fēng)險；若寬于《民法典》，則有損害行為人權(quán)益、不利于教學(xué)科研工作開展的可能，且可能面臨行為人不服性騷擾處置而提起勞動仲裁、訴訟的風(fēng)險。在美國，這一矛盾便引發(fā)了較多爭議。在“第106 部分”修訂前，美國高校根據(jù)行政指引，對性騷擾的認(rèn)定較寬泛，司法中不被法院認(rèn)定的性騷擾行為，在高?？赡鼙唤o予行政處理。這使高校性騷擾處置一旦進(jìn)入司法程序，很可能得不到法院的認(rèn)可，不僅給高校帶來訴訟糾紛，也使一些受到法律保護(hù)的言論置于行政處理之下，對高校教師的學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生消極影響[15]。

考慮到性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對行為人、受害人雙邊的影響，學(xué)校制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)盡可能與法律法規(guī)保持一致；而對于性騷擾與正常教學(xué)科研活動間的交叉地帶，校內(nèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可稍寬于法律法規(guī)，但在處置措施上應(yīng)以“提醒”或“口頭警告”為主，原則上不采取人事處理及以上處置措施。因此，現(xiàn)有法律法規(guī)關(guān)于性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定對高校認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定參考意義重大，但《民法典》之前的絕大部分立法都回避了性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，僅《陜西省實(shí)施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》對性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了概括性規(guī)定，《包頭市婦女權(quán)益保障條例》則是列舉了四種典型性騷擾情形，且對高校參考意義不大。而《民法典》對性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取的“概括性規(guī)定”而非“概括性規(guī)定+附加性列舉”模式，對高校確定性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)性同樣不強(qiáng)?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，由深圳市婦聯(lián)推出的《深圳市防治性騷擾行為指南》分別從性騷擾定義、表現(xiàn)形式和主要類型等方面為性騷擾認(rèn)定提供了指引，可作為高校確定性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重要參考。

一方面，以類型化方式分別對不同類型的性騷擾內(nèi)涵進(jìn)行概括性規(guī)定。對于交換型性騷擾，以受害人主觀上是否歡迎該行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為時受害人“同意”原則上不影響性騷擾認(rèn)定，因此時受害人的“同意”并非其內(nèi)心真意表示，而是在受脅迫狀態(tài)下對不受歡迎行為作出的違背內(nèi)心意愿的意思表示[8]。對于敵意環(huán)境型性騷擾，可再細(xì)分為公開場合敵意環(huán)境型性騷擾和非公開場合敵意環(huán)境型性騷擾：前者以公眾普遍感受，而非個體主觀感受作為核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如在刑法學(xué)課程中講授強(qiáng)奸既遂認(rèn)定知識點(diǎn)時，必然會講授“射精說”“接觸說”等內(nèi)容，此種情形便不能因內(nèi)容與性有關(guān)而認(rèn)定為性騷擾，除非講授內(nèi)容超出正常教學(xué)范圍，為學(xué)生所普遍不能接受；而后者則以行為的嚴(yán)重性作為核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要從行為人的主觀狀態(tài)、行為次數(shù)和行為惡劣程度等進(jìn)行判斷，如在相對人表示不歡迎行為之后仍予以接觸、多次發(fā)送黃段子、觸摸性隱私部位的，可認(rèn)定為性騷擾。另一方面，考慮到校內(nèi)性騷擾防治規(guī)則適用范圍更具針對性，穩(wěn)定性要求不高、易于修改等特質(zhì)，高校在確定性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，可將典型性騷擾行為以列舉方式規(guī)定于校內(nèi)性騷擾專門規(guī)范，參照《深圳市防治性騷擾行為指南》，分別從言語形式的性騷擾、文字形式的性騷擾、圖像形式的性騷擾、肢體形式的性騷擾等方面對性騷擾表現(xiàn)形式予以列舉，以便校內(nèi)人員和性騷擾防治機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確理解。

2.合理確定性騷擾事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)

性騷擾事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)對于性騷擾認(rèn)定及后續(xù)處置具有重要意義，但《民法典》對此未作規(guī)定。美國教育部民權(quán)辦公室對標(biāo)準(zhǔn)的選擇也一直搖擺不定。其2011 年行政指引采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)[16]，即調(diào)查人員認(rèn)為被投訴者違反學(xué)校性騷擾政策的可能性大于未違反的可能性時，性騷擾成立；而此前，主要采用的是介于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與排除合理懷疑證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之間的“明確且有說服力”標(biāo)準(zhǔn)。2011 年指引發(fā)布后，許多高校對性騷擾調(diào)查開始轉(zhuǎn)用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但其他校內(nèi)違紀(jì)案件仍沿用“明確且有說服力”標(biāo)準(zhǔn)。有法院認(rèn)為此種做法違背了基本公平③，由此使學(xué)校的政策選擇陷入困境。優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在高校及教師團(tuán)體中也引起了極大反響和不滿，被認(rèn)為侵蝕了對學(xué)術(shù)自由的正當(dāng)程序保護(hù)[15]。在質(zhì)疑聲中民權(quán)辦公室2017 年撤銷了2011年指引，并在同年發(fā)布的指引中允許高校在優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和明確且有說服力標(biāo)準(zhǔn)之間自主選擇，且要求性騷擾認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與學(xué)校其他違紀(jì)案件調(diào)查中適用的標(biāo)準(zhǔn)一致[17]。2017年指引雖已被撤銷，但其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在“第106部分”得到延續(xù)[13]。

在性騷擾處置中，高校主要擔(dān)負(fù)居中裁判者角色，事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇應(yīng)考慮雙方的利益平衡。在優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、明確且有說服力標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)中，排除合理懷疑對受害人最為嚴(yán)苛，以其為標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致實(shí)踐中性騷擾幾乎不可能被認(rèn)定，而從排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)被告人以對抗國家公權(quán)力初衷來看[18]，其在性騷擾民事案件中應(yīng)無適用空間；優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)對于嫌疑人最為嚴(yán)苛，特別對于敵意環(huán)境性騷擾，嫌疑人可能動輒得咎，而且在當(dāng)前對性騷擾實(shí)行“一票否決”的背景下，高校教師為規(guī)避風(fēng)險很有可能對教學(xué)科研采取保守措施，使正常教學(xué)科研活動受到影響；明確且有說服力標(biāo)準(zhǔn)則是對雙方利益的一個有效平衡，其雖然在一定程度上增加了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，但也避免了性騷擾認(rèn)定泛化給教學(xué)科研帶來的“寒蟬效應(yīng)”。

性騷擾認(rèn)定是實(shí)踐中的難題，這是不少受害人在行為發(fā)生后選擇沉默的原因，但并不能因此而放松對事實(shí)真相的追求。高校應(yīng)選擇明確且有說服力標(biāo)準(zhǔn)作為性騷擾證明標(biāo)準(zhǔn)，因為相對于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，明確且有說服力標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上增加了性騷擾事實(shí)認(rèn)定困難，但也對正常的教學(xué)科研活動自由給予保護(hù)，增強(qiáng)了社會的創(chuàng)新活力，且反性騷擾的關(guān)鍵在于預(yù)防以及對查實(shí)后的性騷擾行為予以嚴(yán)厲打擊，而不應(yīng)通過擴(kuò)大打擊面來實(shí)現(xiàn)。

3.合理確定性騷擾處置結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)

恰當(dāng)?shù)男则}擾處置結(jié)果可以起到安撫受害人和警戒預(yù)防作用，并避免加害人因不服處置結(jié)果而提起勞動仲裁或訴訟，合理確定性騷擾處置結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)意義重大。當(dāng)前不少高校在處置結(jié)果的確定上多以“一票否決”籠統(tǒng)規(guī)定，進(jìn)而出現(xiàn)了輕案重判、重案輕判、同案不同判現(xiàn)象，不僅容易引起糾紛，且面臨未適當(dāng)履行性騷擾防治義務(wù)的法律風(fēng)險。高校應(yīng)建立與行為情節(jié)相適應(yīng)的性騷擾處置結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)。但在技術(shù)層面，因性騷擾行為情節(jié)多樣，無法通過一一列舉方式予以詳盡規(guī)定，須轉(zhuǎn)而采取類型化的方式。高校在設(shè)計性騷擾處置結(jié)果時，可根據(jù)不同處理方式來類型化處置結(jié)果，即對于情節(jié)較輕的，采取禁止晉級、取消評優(yōu)評先資格等校內(nèi)處理措施；對于情節(jié)較重的，根據(jù)《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》給予相應(yīng)行政處分；對于情節(jié)特別嚴(yán)重涉及刑事犯罪的則交由公安機(jī)關(guān)處理，待處理結(jié)果確定后再決定給予何種校內(nèi)處置。

但與情節(jié)相適應(yīng)的性騷擾類型化處置結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中仍面臨具體化難題。如根據(jù)《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》，行政處分便可分為“警告、記過、降低崗位等級或撤職、開除”四類，選擇何種處分只能由高校根據(jù)案件實(shí)際確定。為避免處置的恣意性，高校在確定性騷擾處置結(jié)果時可以比例原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。公法上的比例原則主要用來審查公權(quán)力行為是否合憲、合法[19]，近年來不少法院在民事審判中開始逐漸傾向于適用比例原則審查非公權(quán)力行為的合理性[20]。高校雖然在性騷擾處置上主要扮演裁判者角色，但處置結(jié)果的確定仍帶有一定的管理色彩，且高校與行為人間的非對等關(guān)系類似于行政主體與行政相對人之間的行政關(guān)系，以比例原則審查高校性騷擾處置結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定合理性。

比例原則由目的正當(dāng)性前提以及適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則三個子原則構(gòu)成。目的正當(dāng)性前提要求行為目的正當(dāng)，適當(dāng)性原則要求所采取手段必須有助于所追求目的的達(dá)成，必要性原則要求在諸多相同有效性手段中選擇對公民基本權(quán)利侵害最小的手段，狹義比例原則要求手段所追求的目的與其對基本權(quán)利的限制成比例。高校性騷擾處置目的在于保護(hù)師生員工的人格利益、營造優(yōu)良的學(xué)習(xí)科研環(huán)境，目的正當(dāng)性前提要件滿足；高校對性騷擾行為人給予相應(yīng)的校內(nèi)處理或行政處分可以起到警戒預(yù)防作用，能夠有效減少性騷擾案件發(fā)生，符合適當(dāng)性原則要求；高校在選擇性騷擾處置措施時，如多種處置結(jié)果都可以起到安撫受害人、防治性騷擾目的，則應(yīng)選擇對行為人較柔和的處置措施；高校在選擇性騷擾處置措施時，處置結(jié)果與行為間應(yīng)成比例，不能“大炮打蚊子”，如對于在辦公室懸掛不雅圖片的行為，勒令行為人取下即可，而并不需要動用“一票否決”將其降低崗位等級或開除。

4.合理適用當(dāng)事人交叉詢問調(diào)查方式

交叉詢問被認(rèn)為是“人類有史以來為發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相而創(chuàng)設(shè)的最佳裝置”[21]，但在性騷擾案件處理中，是否適用交叉詢問陷入兩難境地——允許交叉詢問可能對受害人造成“二次”傷害，不允許則將對當(dāng)事雙方尤其是嫌疑人的正當(dāng)程序權(quán)利造成侵害。為避免交叉詢問對受害人造成更大侵害、加重性騷擾造成的敵意環(huán)境，美國民權(quán)辦公室在2011 年指引中，極力反對學(xué)校在性騷擾案件聽證中適用交叉詢問調(diào)查方式[16]。在此規(guī)定下，加州大學(xué)圣迭戈分校用另一種方式代替了傳統(tǒng)的對抗式聽證，即被害人在被指控方不在場的情況下闡述案情、證明其主張，被指控方將其要詢問的問題提交聽證負(fù)責(zé)人，由聽證負(fù)責(zé)人篩選問題并向被害人提問。但這一折中做法未得到法院認(rèn)可，被認(rèn)為在程序設(shè)置上對被指控方保護(hù)不力④。由此，民權(quán)辦公室2017年撤銷了有關(guān)規(guī)定，并在當(dāng)年的指引中對高校采取何種詢問與聽證方式采取保留態(tài)度，交由高校自主選擇[17]。而2020年修訂的“第106部分”對交叉詢問作了更具權(quán)威性的規(guī)定，要求高校性騷擾調(diào)查必須在現(xiàn)場聽證中采取直接、口頭、實(shí)時的交叉詢問，但當(dāng)事人本人不得現(xiàn)場參與，轉(zhuǎn)而由雙方選擇的顧問參加。應(yīng)任何一方當(dāng)事人要求，高校還應(yīng)通過技術(shù)手段允許雙方當(dāng)事人分別在獨(dú)立房間觀看聽證會實(shí)時現(xiàn)場視頻[13]。

我國訴訟法中并未規(guī)定交叉詢問，只是在刑事訴訟法中規(guī)定對證人證言需經(jīng)質(zhì)證查實(shí)后才能作為定案依據(jù)，民事訴訟法則規(guī)定證據(jù)需在法庭上出示并經(jīng)雙方當(dāng)事人互相質(zhì)證?？紤]到我國長期奉行審問制傳統(tǒng)，短期內(nèi)引入交叉詢問既無必要也無可能[21]。因此，高校在進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查時是否采用交叉詢問方式并不會影響到義務(wù)履行，但為了便于查清事實(shí)真相，可在經(jīng)受害人同意后適用交叉詢問調(diào)查方式。

5.合理處理校內(nèi)調(diào)查與刑事調(diào)查之間的關(guān)系

嚴(yán)重的性騷擾行為引發(fā)刑事調(diào)查時，校內(nèi)調(diào)查是與刑事調(diào)查同時進(jìn)行還是待其定錘后再進(jìn)行？美國民權(quán)辦公室2011 年指引認(rèn)為，執(zhí)法部門收集證據(jù)期間，高?？梢詴簳r延遲調(diào)查，但必須在執(zhí)法部門的證據(jù)收集結(jié)束時，迅速重啟并完成校內(nèi)調(diào)查[16]。即刑事調(diào)查與校內(nèi)調(diào)查應(yīng)同時進(jìn)行，但因為兩種調(diào)查對當(dāng)事人舉證責(zé)任要求不同，造成被指控人陷入不利境地——或保持沉默但接受校內(nèi)調(diào)查的消極結(jié)果，或在校內(nèi)調(diào)查中積極質(zhì)證使有關(guān)言論與證據(jù)成為刑事判案依據(jù)。隨著2011年指引的撤銷，高校得再行選擇其調(diào)查進(jìn)程與刑事調(diào)查的關(guān)系。但由于刑事案件的周期較長且堅持“排除合理懷疑”證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如何及時維護(hù)受害人利益并恢復(fù)良好的校園氛圍，如何在適用“優(yōu)勢證據(jù)”或“明確且有說服力”證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的校園調(diào)查中認(rèn)定刑事執(zhí)法與司法判斷仍難以解決。

在我國，對于發(fā)現(xiàn)性騷擾行為有可能涉及犯罪的，學(xué)校應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)報告，同時根據(jù)我國“先刑后民”的一般做法，訴訟程序尤其是刑事調(diào)查進(jìn)行中，建議先行中止學(xué)校有關(guān)調(diào)查。但對于亟須學(xué)校采取臨時措施以防止性騷擾持續(xù)、再發(fā)及損害擴(kuò)大的，高校應(yīng)采取相應(yīng)的臨時措施，否則構(gòu)成性騷擾防治義務(wù)的不履行。

四、余論

民法典視域下，高校性騷擾防治義務(wù)主要包括“建立性騷擾防治體系”和“性騷擾防治措施必須合理”兩個維度。為確保上述義務(wù)履行更有效果，高校在性騷擾防治時還須注重案件信息保密和受害人保護(hù)。性騷擾行為通常發(fā)生在隱蔽空間，各方當(dāng)事人都希望其盡可能在小范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查、處理。若案件信息被泄露，對受害人無疑會造成“二次”傷害，對嫌疑人也會造成名譽(yù)傷害。高校在處置性騷擾時，須通過相應(yīng)的機(jī)制要求所有參與人員嚴(yán)守案件信息，對于違反保密義務(wù)的，給予相應(yīng)處分。性騷擾案件的后續(xù)處置往往易被忽略，為保護(hù)性騷擾當(dāng)事人權(quán)益、鼓勵當(dāng)事人舉報性騷擾，校內(nèi)性騷擾防治專門規(guī)范中還應(yīng)規(guī)定禁止報復(fù)條款。對被投訴者本人、協(xié)助調(diào)查人等利益相關(guān)者或其所在機(jī)構(gòu)在性騷擾投訴或訴訟發(fā)生后采取的對投訴者明顯不公的舉措或有損人格的辱罵嘲弄之舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)課以相應(yīng)人事處理或處分措施，構(gòu)成犯罪的及時移交公安機(jī)關(guān)。

注釋

①（2015）深福法民一初字第3404號。

②（2016）皖0422民初495號。

③參見 Doe v. Brandeis Univ.，177 F. Supp. 3d 561，607（D. Mass.2016）.

④參見Doe v.Regents of Univ.of Cal.San Diego，37-2015-00010549-CU-WM-CTL，2015 WL 4394597（Super.Ct.Cal.July 10，2015）.