任 超

(北京建筑大學 城市經濟與管理學院,北京 102616)

一、引 言

德國在處理文化遺產①較之于其他概念,“文化遺產”在內涵方面?zhèn)戎赜谶z產屬性和代際公平,在外延方面涵蓋的內容更加廣泛,因而本文將其作為研究對象的指稱。此外,文化遺產不僅涉及物質形態(tài)的文物、設施等內容,同時還包含非物質形態(tài)的精神元素,以上兩者在現(xiàn)實中互為支撐、互相依存,無法割裂,但是鑒于文章篇幅的限制和研究重點的選擇,本文擬將論述的內容主要集中在物質形態(tài)的文化遺產領域。保護方面有著較為成熟的做法,并且已經得到國際社會的廣泛認可和好評,而這又在很大程度上得益于完善法律體系所提供的制度支撐和規(guī)則保障?？v觀中國,德國文化遺產法律保護的研究成果主要存在以下不足之處:一是數(shù)量較少。從法學視角對德國文化遺產展開論述的文獻屈指可數(shù),整體研究的豐富性嚴重欠缺。二是內容粗糙。大部分著述在討論德國文物返還制度的過程中對于文化遺產保護進行附帶性介紹,缺乏涉及規(guī)范體系的全面性、概括性和系統(tǒng)性的探究和思考。為了填補理論研究的漏洞,實現(xiàn)相關知識體系“質”的積累,本文擬將德國文化遺產的法律保護作為研究視域,并重點選取規(guī)范體系和發(fā)展趨勢兩個方面展開詳細論證。此外,為了貫徹落實習近平在2020年9月28日中央政治局第二十三次集體學習中所提出的“搞好歷史文化遺產保護工作”的重要指示,中國《文物保護法》的修訂需要在吸收域外先進立法經驗的基礎上進行制度性完善。因此,本文研究的另外一個目的正是在于“洋為中用”,為中國文化遺產法律保護體系的制度性完善提供理論素材和參考借鑒。

二、德國文化遺產法律保護的規(guī)范體系

(一)內部構成要素

1.聯(lián)邦州立法。德國聯(lián)邦州在文化主權[1]和社會思潮雙重因素的共振作用下先后制定了各自的文化遺產保護立法。按照德國的憲政體制,各個聯(lián)邦州享有文化主權(Kulturhoheit)[2]。因此,德國聯(lián)邦只能針對“防止本國文化財產流入國外”的內容進行立法規(guī)范,其他涉及文化遺產保護的事項則屬于各個聯(lián)邦州的權限范圍。除了以上制度性鋪墊,社會大眾對于古典歷史建筑、文化以及藝術態(tài)度的轉變,對于現(xiàn)代化和工業(yè)社會的強烈反思則是推動聯(lián)邦州文化遺產保護立法的刺激性因素。在此背景之下,保護文化遺產的社會思潮得到了充分的孕育和發(fā)展,并且逐漸開始向法律領域進行滲透和傳導。從20世紀70年代中期開始,一直延續(xù)到80年代,保護文化遺產的立法潮流在當時席卷了聯(lián)邦德國的全部11個州。兩德統(tǒng)一后的90年代中期,所有新加入的聯(lián)邦州也對此紛紛進行效仿,分別制定了相關的專門性法律①在聯(lián)邦州層面,德國有關文化遺產保護的思想可以追溯到18世紀后半期,第一部專門性的規(guī)范性文件為1780年由黑森-卡塞爾邦國馮德里希二世伯爵公布的《維護邦國內現(xiàn)有文物和古文物》規(guī)定,具體的保護對象為公共財產。1902年,黑森-達姆施塔特頒布了德國第一部具有現(xiàn)代意義的文化遺產保護法《關于文物保護法》。二戰(zhàn)以后,巴登州在1949年最早制定了文化遺產保護的專門性立法。?？偨Y來說,在立法模式方面,各個聯(lián)邦州基本上采用了相同的做法,即對文物、周遭環(huán)境以及歷史街區(qū)等不同層次的要素進行統(tǒng)一性規(guī)制。以上所指稱的文化遺產(Denkm?ler)不僅涉及各種可以移動的、不可移動的文化遺產及其組成部分,同時還延伸到整體性的歷史文化保護區(qū)域。同時,在立法規(guī)范的形式結構方面,大部分聯(lián)邦州在設立總則的基礎之上,粗略的將分則劃分為“主管機關”“保護措施”“行政程序”以及“其他事項”等四個部分。其中,在“保護措施”的部分,立法者采用類型化的邏輯思路,或者遵循一般和特殊的邏輯主線。

2.聯(lián)邦立法。德國聯(lián)邦在立法分權的框架下通過專項性立法和周邊性立法的形式對文化遺產予以規(guī)范保護。德國聯(lián)邦針對“防止本國文化財產流入國外”的事項而享有排他性的立法權力②需要說明的是,聯(lián)邦國家針對“防止德國文化財產流入國外”事項的排他性立法權限并非自始固有。根據(jù)二戰(zhàn)以后德國基本法的相關規(guī)范內容,以上事項屬于競爭性立法的內容。換言之,該種立法權限并非由聯(lián)邦國家單獨享有。一直到1994年,其又被作為“框架性立法權”的內容。2006年德國聯(lián)邦體制改革之后,該種事項才最終被納入排他性立法的范疇。。據(jù)此,原聯(lián)邦德國議會在1955年制定了《防止德國文化財產流失法》(Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung),隨后又在1967年制定了《針對1954年5月14日在武裝沖突中保護文化財產公約的法律》(Gesetz zu der Konvention vom 14.Mai 1954 zum Schutz von Kulturgut bei bewaffneten Konflikten)。兩德統(tǒng)一后,聯(lián)邦議會于1998年制定了《文化財產返還法》(Kulturgüterrückgabegesetz),此后對其又進行了一系列的補充和修正。以此為基礎,聯(lián)邦議會又于2016年制定出統(tǒng)一的《文化財產保護法》(Gesetz zum Schutz von Kulturgut)。該部法案吸收了歐盟現(xiàn)行規(guī)范的相關內容,并且最終承認了世界遺產委員會1970年公約的法律框架和法律標準。除了以上專項性立法,德國聯(lián)邦所出臺的各種周邊性立法也為文化遺產保護提供了多樣化的制度工具和有力手段,并且具體體現(xiàn)在建筑、環(huán)境以及稅收三個方面。舉例來說,在建筑法領域,1960年《聯(lián)邦建筑法典》(Baugesetzbuch)第1條第6款,2008年《空間規(guī)劃法典》(Raumordnungsgesetz)第2條第2款第5項以及第8條第1款等條文都規(guī)定了“文化遺產本身的利益必須被充分考慮”的內容;此外,在環(huán)境法領域,1990 年《環(huán)境影響評估法》(Gesetzüber die Umweltvertr?glichkeitsprüfung)第2條以及2006年《環(huán)境法律救濟法》(Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz)第2條、第3條分別從實體和程序的角度將文化遺產納入保護對象的范圍。

3.歐盟條例和指令。歐盟層面的條例和指令通過直接適用以及間接轉化的方式進入德國文化遺產保護的規(guī)范體系之中。受制于自身的政治體制和組織架構,歐盟的職責范圍并非一種抽象權力的集合,相反更多地體現(xiàn)為個別化的任務內容[3]。在文化遺產保護方面,歐盟制定了諸多在效力層級上優(yōu)先于成員國國內法①較之于各成員國的國內法,歐盟法的優(yōu)先性地位主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是成員國國內法不能在內容方面通過任何形式變更或者撤銷歐盟法;二是兩者發(fā)生沖突的情況下,歐盟法處于更高的效力位階。Vgl.Klaus-Dieter Borchardt,ABC des EU-Rechts,Luxemburg:Amt für Ver?ffentlichung der Europ?iche Union,Dezember 2016,S.48.的次級性歐盟法(sekund?res Unionsrecht)②次級性歐盟法(sekund?res Unionsrecht)是和原生性歐盟法(prim?res Unionsrecht)相對應的概念,后者主要是指創(chuàng)設歐盟的諸多 協(xié)定,以及后續(xù)的補充協(xié)議等,而前者則是指歐盟機構在履行職責過程中所制定的各項規(guī)范。,并主要表現(xiàn)為條例(Verordnung)和指令(Richtlinie)等③為了實現(xiàn)在創(chuàng)立歐盟協(xié)定中所設定的各項目標,通常需要各種形式的法律意義上的行為(Rechtsakte),并可以劃分為以下幾種類型:一是條例(Verordnung),在所有歐盟成員國范圍內發(fā)生直接的效力;二是指令(Richtlinie),需要各個成員國選擇不同的形式和手段來進行轉化,因而具有間接性的效力;三是決議(Beschuluss),需要面向特定的對象做出的具有約束力的行為;四是建議(Empfehlung),并不具有法律效力;五是立場(Stellungnahme),同樣不具備法律效力。參見《歐盟工作方式的協(xié)定》(Vertragüber die Arbeitsweise der Europ?ischen Union)第288條的內容。。歐盟條例具有直接適用性,成員國的公權機構和私權主體可以直接依照條例的內容享有權利(力),承擔義務或者職責[3]。例如由歐盟理事會制定的《關于文化財產出口的116/2009號條例》(Verordnung(EG)Nr.116/2009 des Rates vom 18.Dezember 2008über die Ausfuhr von Kulturgütern)以及由歐盟議會和歐盟理事會制定的《關于文化財產過境和進口的條例》(Verordnung(EU)2019/880 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 17.April 2019über das Verbringen und die Einfuhr von Kulturgütern)。比較而言,歐盟指令需要通過成員國的轉化行為才能產生相應的約束力。例如由歐盟議會和歐盟理事會共同制定的《關于返還從成員國境內非法轉移的文物以及修改1024/2012號條例的指令》(Richtlinie 2014/60/EU des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 15.Mai 2014über die Rückgabe von unrechtm??ig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern und zur?nderung der Verordnung(EU)Nr.1024/2012)。總結來說,以上條例和指令構成了歐盟層面文化遺產保護立法的主體內容。在規(guī)范對象方面,歐盟立法的側重點在于可移動形態(tài)的文化財產;在規(guī)范內容方面,以上立法主要圍繞文化財產的進出口事項進行規(guī)制;在規(guī)范目的方面,歐盟立法的初衷更多地體現(xiàn)了補充性和協(xié)調性,以此來磨合不同成員國之間的制度性差異。

4.國際公約。德國對于國際組織所制定的規(guī)范性文件始終持有開放歡迎的態(tài)度,通過批準加入國際公約的方式來擴張自身涉及文化遺產保護的法律淵源。以聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)為代表的專門機構在推動全球文化遺產保護的制度化建設方面發(fā)揮著主導性作用,并且重點在世界遺產、戰(zhàn)爭地區(qū)文物保護、打擊文物走私、水下文物保存等領域制定了諸多具有重大意義的公約、細則和協(xié)定等法律文件。以上這些規(guī)范不僅是人類在保護文化遺產過程中所形成的智慧結晶,更是為各國全面實現(xiàn)遺產保護工作的法制化提供了統(tǒng)一的資源要素。作為文化遺產保護的先發(fā)國家,德國加入了以下國際公約:一是聯(lián)合國教科文組織1954年制定的《武裝沖突情況下保護文化財產的公約》(Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict)以及隨后制定的1954年《第一議定書》(First Protocol)和1999年的《第二議定書》(Second Protocol);二是聯(lián)合國教科文組織1970年制定的《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉移其所有權的方法的公約》(Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import,Export and Transfer of Ownership of Cultural Property);三是聯(lián)合國教科文組織1972年制定的《保護世界文化和自然遺產公約》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage)。除此之外,基于某些客觀理由,德國對于其他特定公約的態(tài)度仍然猶豫不決④就物質文化遺產而言,德國尚未批準通過的公約有兩個:一是聯(lián)合國教科文組織于1995年制定的《被盜或者非法出口文物的公約》(Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects);二是國際統(tǒng)一私法協(xié)會于2001年制定的《水下文化遺產保護公約》(Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage)。,但是總體情況已經顯現(xiàn)出積極良好的發(fā)展態(tài)勢。

5.司法判例。司法判例也是德國文化遺產保護規(guī)范體系中不可或缺的組成部分。不同于一般的裁判,司法判例是指那些有可能與當前待決案件有關聯(lián)的先前判決,這一概念預設了某種約束[4]。因此,基于法官裁判所形成的判例在某種意義上具備了規(guī)范性效力[5],但是德國現(xiàn)行立法只是賦予聯(lián)邦憲法法院的判決正式的法律約束力。因此,以上所指稱的規(guī)范性效力更多地可以被理解成一種“提供指導性和支持性,增強說理說服力,進一步支持的事實上的拘束力”[6]。盡管如此,司法判例仍然應當被視為一種補充性的法律淵源。具體到文化遺產保護領域,最早的司法判例可以被追溯到“一戰(zhàn)”之前。經過一個多世紀的發(fā)展,德國聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦財政法院、各州的憲法法院和行政法院以及其他各級法院系統(tǒng)都在各自的管轄范圍之內制作并公布了諸多具有代表性和典型性的裁判文書。在對其進行整理、篩選、梳理以及歸納的基礎上,筆者總結出以下四類具有不同側重點的案例群:一是拆除不可移動文化遺產的申請被主管機關拒絕的情況下,所有人或者權利人以此來尋求救濟所形成的判決;二是針對被批準的建設計劃所可能帶來的不利影響,所有人或者權利人以所有權的防御功能為基礎來尋求救濟所形成的判決;三是基于文化遺產法律保護采取措施的需要,主管機關以此來提出訴訟所形成的判決;四是針對保存和維護文化遺產所形成的不利負擔在經濟層面的合理性問題,利害關系人以此來尋求救濟所形成的判決。

(二)實際運行效果

1.喜憂參半的成文立法。德國文化遺產保護的成文立法在實際運行過程中取得了良好的法律效果,但同時也暴露出諸多拭待解決的問題。經過多年的發(fā)展,德國文化遺產保護已經實現(xiàn)了高度的法治化,同時,聯(lián)邦州層面的立法則通過相互之間的競爭和模仿來實現(xiàn)自我完善。具體來說,在規(guī)范供給的基礎上,圍繞文化遺產保護衍化形成了各類制度性內容。在主體方面,德國聯(lián)邦以及各個聯(lián)邦州都配置了履行保護職責的公權機構,公眾參與條款的存在也直接激發(fā)了樣態(tài)各異的民間性保護團體如雨后春筍般的成立起來。在客體方面,受保護的對象呈現(xiàn)出一種“層層擴散、由近及遠”的特點,很大程度上反映了群狀化和擴大化的發(fā)展趨勢。在公法性義務方面,文化遺產的所有人或者使用人被負載了諸如維護、使用、協(xié)作以及容忍等諸多公共性負擔。此外,各個聯(lián)邦州的立法過程并非閉門造車,相反更多地表現(xiàn)為相互之間的吸收和借鑒[7]。換言之,立法者往往都會引用其他聯(lián)邦州的成熟經驗,并結合自身的實際進行轉化性創(chuàng)新,最終制定出富有實效性以及邏輯性的規(guī)范條文。通過實踐效果的檢驗,某個特定聯(lián)邦州所制定的規(guī)范開始具備了優(yōu)勢地位,并逐漸成為參照比較的標準,其他聯(lián)邦州則通過修法的方式取消和淘汰同現(xiàn)實嚴重脫節(jié)的劣勢規(guī)范[8]。借助此種機制,聯(lián)邦州層面的文化遺產保護法律體系實現(xiàn)了動態(tài)化的自我革新。不容否認的是,涉及文化遺產保護的成文規(guī)范具有易于僵化的通病,在對現(xiàn)實案例進行法律規(guī)制方面往往顯得力不從心[9],相應的,學說理論對此也多有持續(xù)性的批評和質疑。無論在數(shù)量層面,還是在調整對象的重要性方面,聯(lián)邦州的成文立法在整個文化遺產保護法律體系中都占據(jù)著主導性地位。同時,各個聯(lián)邦州基本上都采用了大體相同的綜合性立法模式。因而,選擇某一特定聯(lián)邦州的相關規(guī)范作為討論對象,并以此來窺探文化遺產保護成文立法體系所存在漏洞和不足的論證路徑具有一定的可行性和合理性。德國拜仁州在20世紀70年代年就已經制定了文化遺產保護的專門性法律,以此為發(fā)端,在其后幾十年的歷史進程中,德國文化遺產的法律保護開始步入高速化發(fā)展軌道,其他各個聯(lián)邦州紛紛效仿,成文化立法“遍地開花”?？偨Y而言,拜仁州的文化遺產保護規(guī)范具有先導性和示范性,適于作為例證來進行闡釋和說明。

拜仁州文化遺產保護法的出臺具有轉折性意義,其在對當時廣泛存在的拆除和建設行為進行法律管控的同時顯著地提升了文化遺產保護的層次和水平。隨著時間的推移,該部法律中的部分條款被司法裁判重復性的證明是行之有效的,但是其仍然表現(xiàn)出明顯的“老齡化”跡象,盡管立法者對其進行了多達17次的修補矯正,但是仍未實現(xiàn)預期的效果。因此,拜仁州的某些政客針對文化遺產保護法所進行的自我標榜是絕對錯誤的,其并不能掩飾公權主體怠于對其進行革新的事實[10]。進一步而言,拜仁州文化遺產保護法的結構性瑕疵和內容性缺失尤為突出,并可以歸納為以下幾個方面:一是概念界定所導致的現(xiàn)實困境。立法者偏向于抽象思維,并且放棄使用上位概念以及“文化遺產資格”(Denkmalf?higkeit)和“文化遺產價值”(Denkmalwürdigkeit)兩種構成要件來描述文化遺產本身,從而致使相應的法律涵攝出現(xiàn)障礙[11]。此外,立法者將地下埋藏遺產局限于史前或者歷史早期的做法完全基于其主觀臆斷,在很大程度上忽視了其中的大部分來源于中世紀或者近代的客觀情況,因而無法為現(xiàn)實中地下埋藏物所受到的建設性破壞提供有效的法律救濟。二是保護系統(tǒng)混亂所導致的適用困境。根據(jù)該法第2條第1款第1項的規(guī)定,拜仁州的文化遺產經過通知程序而被納入保護名錄。事實上,根據(jù)該法第2條第2款的規(guī)定,數(shù)量眾多的動產和考古挖掘物只有在經過登記之后才能被納入保護體系,而此種意義上的登記就具有了構成性效力(konstitutive Wirkung)?？偨Y來說,由以上不協(xié)調的規(guī)范所形成的混合保護體系在內容層面存在沖突,在具體運行方面效率低下。三是體系結構的陳舊所導致的區(qū)別對待。該法根據(jù)文化遺產的類型而將保護性條款和程序性條款加以區(qū)分的做法已經過時。在此基礎上,立法者對于可移動文化遺產刻意保持沉默,而僅僅針對不可移動文化遺產的權利人設置了維護等公法義務,此種厚此薄彼的規(guī)范性設計對現(xiàn)實中的保護不力起到了推波助瀾的作用。四是審批權力轉移所導致的監(jiān)管弱化。該部法律不斷修改的目的之一在于將原屬于建筑主管機關的職責權限轉移至相對來說較為“薄弱”的基層文化遺產保護機關,這就在某種程度上造成了行政審批的標準變得越來越寬松,拆除文化遺產的情形變得越來越多。五是不法行為條款所導致的適用不足和體系沖突。受制于基層法院的司法審查,公權主體基本上很少使用不法行為條款中的“修復、恢復原狀以及罰款”等處罰手段;此外,該法針對不法行為所規(guī)定的獨立規(guī)范構成要件同刑法中涉及“公共遺產破壞行為”的內容存在不一致之處,因而容易造成法律適用的無所適從。六是“寶藏庫(Schatzregal)”規(guī)則闕如所導致的保護不力。不同于其他聯(lián)邦州的做法,由于反對派的抵制,拜仁州議會一直并未能夠在該法中配置“寶藏庫”規(guī)制,從而致使無主的或者長期埋藏而無法確認所有者的、具有科學研究價值的文化遺產不能由國家強制取得所有權,并進一步加劇了現(xiàn)實中保護不力的弊端。

2.蓬勃發(fā)展的司法判例。經過多年的發(fā)展,圍繞文化遺產保護所形成的數(shù)量眾多的司法判例扮演著十分重要的角色,并且成為影響法律體系整體發(fā)展趨勢的關鍵性因素。從結果導向的角度出發(fā),基于法律適用而形成具體的裁判在大多數(shù)情況下服務于相關規(guī)范條文的解釋和補充,成為明確其內涵、外延以及合體系性等事項的參考因素。由于涉及文化遺產保護的上訴審查必須以聯(lián)邦州的相關立法作為依據(jù),具體的裁判內容不能與其存在沖突,這就導致大量裁判的管轄主要集中于各個聯(lián)邦州的高等行政法院,并以此為基礎形成了一系列的案例群。盡管如此,這并不意味著聯(lián)邦法院對于所涉文化遺產的案件毫無管轄權,其針對某些特定的案件仍然有權受理,在近些年的司法實踐中,有關違憲審查的個案裁判也不斷涌現(xiàn),并且在數(shù)量方面呈現(xiàn)不斷增多的態(tài)勢。在此種意義上,文化遺產的保護不僅僅關系私法財產權,同時還涉及憲法中的基本財產權。舉例來說,圍繞如何認定特定聯(lián)邦州文化遺產保護專項法律的合憲性等問題,德國聯(lián)邦憲法法院通過個案裁判的方式對以上事項進行了細致化的闡釋。在有關不可移動文化遺產所有權的一則案例中,聯(lián)邦憲法法院第一審判庭以德國《聯(lián)邦基本法》第14條第1款有關“所有權受到法律保護”以及14條第2款有關“所有權負有義務”“權利行使應當維護公共利益”等規(guī)范內容為基礎形成如下決議:“所有權受保護并不意味著應當維護文化遺產所有人營利性的使用”,“所有權負有義務意味著文化遺產所有人可能會承擔忍受營利性使用被禁止的不利后果或者并不意味著對于文化遺產的持有在經濟上是合理的”,“基于公共利益而對文化遺產所有人進行的限制是否過于苛刻,還需要考慮權利人對于該種負擔是否知情或者應當知情”[12]。此外,在其他案件的決議中,第一審判庭認為:“如果聯(lián)邦州文化遺產保護的專門法律在‘沒有排除針對權利人不合理的負擔,并且沒有包含避免此種所有權限制的預防性內容’的情況下才存在違反憲法的可能性。”[13]

除了以上框架體系內的解釋補充,部分司法判例還針對既有規(guī)范進行了續(xù)造性和創(chuàng)新性的發(fā)展。舉例來說,根據(jù)理論通說,文化遺產的保護在很大程度上體現(xiàn)了公共利益的維護,因而文化遺產的所有人對此并不具備某種主觀性權利,因而也不能針對某項對其文化遺產的價值產生不利影響的建設計劃,通過提出訴訟的方式進行防御和阻止。不可否認的是,行政主管機關存在著一定的利益傾向和利益偏好,在法律實施過程中所做出的行政判斷不可避免地會出現(xiàn)價值偏差,進而忽視文化遺產的保護。在此背景下,作為權利維護的最后屏障,司法權力發(fā)揮了積極的建設性作用,通過放寬“訴訟管道”的方式允許私權主體對相關行政措施提出異議,進行糾偏,從而間接推動文化遺產的保護。相應的,部分司法裁判開始做出改變,尋求新的嘗試。在聯(lián)邦行政法院的一則判決中,案件的主審法官認為:“受到保護的文化遺產的所有人,在任何情況下,被賦予請求撤銷在周圍批準建造的行政決定,如果該建造計劃對于遺產保護可能產生顯著性的重大影響?！雹賄gl.BVerwG,Urteil vom 21.April 2009-4 C 3/08,BVerw GE 133,347(1.Leitsatz).可以說,針對“聯(lián)邦各州成文立法規(guī)范無法對文化遺產所有權提供有效保護”這一法律漏洞,裁判者在具體的司法實踐中對此予以創(chuàng)造性的填補,并承認了文化遺產所有權積極的防御屬性。從形式上看,雖然以上裁判體現(xiàn)了個案化的正義,但是卻能夠對其后相關的判決產生積極的促進、引導和示范效應,為其提供論證和說理的材料和依據(jù)。此外,在科布倫茨(Koblenz)一例有關“城堡所有人請求拆除在保護區(qū)域內被批準建設的農業(yè)設施”的案件中,作為上訴審的聯(lián)邦行政法院認為,“依照憲法所賦予的基本權利,所有人在其文化遺產的價值受到嚴重損害的情況下享有提起訴訟的權利”[14]。雖然原告最終敗訴,但是該案上訴法院的相關論述卻對今后其他類似案件的審理提供了參考借鑒的正當依據(jù),并進而產生了某種事實上的約束力。隨后在明斯特(Münster)地區(qū)的一例案件中,高等行政法院也持有相同的觀點,認為“文化遺產所有人的利益能夠被某項行政措施所影響,從而成為具備訴權的利害關系人”[15]。需要補充說明的是,在制度性工具方面,由于并不存在明確的立法規(guī)范,因而只能在利益比較的基礎上,通過類推適用環(huán)境保護法律中的相關條款,從而推導出“文化遺產的私權主體享有相同的訴權,并進而提起公益訴訟”的結論?？偨Y來說,司法判例通過法律續(xù)造的方式為私法主體通過訴訟來實現(xiàn)和維護文化遺產所代表的公共利益打開了一扇新的“大門”。

三、德國文化遺產法律保護的發(fā)展趨勢

德國文化遺產保護立法的發(fā)展軌跡并非毫無規(guī)律可循,相反卻始終圍繞著“如何優(yōu)化權利義務的配置”這一特定的邏輯主線而向前運動。鑒于國內立法在整個規(guī)范體系中發(fā)揮著顯著重要的作用,筆者擬將其作為主要研究對象展開詳細論述。

(一)國際化

德國文化遺產保護的國內法越來越多地吸收、借鑒和轉化國際條約的相關規(guī)范,并且在制度內容方面產生某種一致性和趨同性。具體來說,聯(lián)合國教科文組織制定公布的《保護世界文化和自然遺產公約》雖然在文化遺產保護領域產生了重大影響,但是其發(fā)揮效力作用的前提在于主權國家的批準和加入。同時,即便國際條約具有域內效力,但是根據(jù)其規(guī)范內容,國際組織或者國際援助在文化遺產保護領域僅僅發(fā)揮著次要輔助性的作用。比較來說,主權國家應當發(fā)揮更加積極的主導性作用,尤其是在健全和完善規(guī)范保護體系方面。在很長一段時期內,德國大部分聯(lián)邦州的文化遺產保護立法未在立法層面對世界文化遺產“另眼相看”,并設置專門性的保護條款。相反,在大多數(shù)情況下只是將其視為不可移動文化遺產的組成部分。就此來說,德國聯(lián)邦州在對國際條約的相關內容向國內法轉化方面較為滯后。因而,如何在法律層面履行國際條約所確立的保護義務仍然是各個聯(lián)邦州所面臨的重大問題。面對此種情況,以梅克倫堡-前波美拉尼亞為代表的部分聯(lián)邦州開始尋求一定的轉變,其在該州2015年修訂實施的《文化遺產保護法》中引入了“保護區(qū)”(Schutzzone)這一上位概念,并將“世界文化遺產及其緩沖區(qū)”視為其重要組成部分[7]。憑借此種立法轉變,世界文化遺產的保護不再僅僅停留于國際條約層面,而是進一步被“嫁接”到國內法之中,并在此基礎上呈現(xiàn)出一種新的規(guī)范體系“圖像”。雖然做出以上類似規(guī)定的聯(lián)邦州在整體數(shù)量層面處于弱勢,但是它卻集中反映了文化遺產保護立法的主流發(fā)展趨勢。在未來可以預期的時間內,會有更多的聯(lián)邦州對此進行效仿。

(二)歐洲化

德國文化遺產保護的國內法越來越多地直接適用、轉化或者借鑒歐盟所公布的具有約束力的規(guī)范性文件或者其他具有參考價值的意見和建議等。具體來說,作為當今世界上規(guī)模最大、成員最多的政治聯(lián)合體,歐盟已經成為超越主權國家的新型政治實體,并且通過發(fā)布條例、指令、決定、命令等方式來協(xié)調內部共同事務。在文化遺產保護領域,歐盟和各個成員國遵循著一定的分權原則。以建筑物為代表的不可移動文化遺產形態(tài)各異,具備相當?shù)牡赜蛐蕴厣?且無法進入流通領域,因此由其所在地的各個成員國政府進行獨立的個性化管控和規(guī)制。比較而言,可移動文化遺產能夠在歐盟范圍內從某一成員國被運送至其他成員國,或者被運送至歐盟范圍之外第三國家。在此種意義上,可移動文化遺產具備流通屬性,涉及不特定的一個或者多個成員國的共同事務或者其他非成員國家的利益,需要在歐盟層面進行統(tǒng)一的頂層設計,制定具有共通性的適用規(guī)范。為此,歐盟制定了《關于文化財產出口的116/2009號條例》《關于返還從成員國境內非法轉移的文化財產以及修改1024/2012號條例的指令》以及《關于文化財產過境和進口的條例》等規(guī)范文件。正是在歐盟統(tǒng)一立法的背景之下,基于對相關指令進行轉化的需要,德國聯(lián)邦議會制定了統(tǒng)一的以可移動的文化遺產為規(guī)制對象的《文化財產保護法》。隨著歐盟范圍的擴張以及歐洲大陸統(tǒng)一進程的加快,文化遺產保護領域的有關立法在質量層次方面有了較大幅度的提升,在數(shù)量種類方面也有了較大幅度的增加,這一發(fā)展趨勢將會對成員國的立法進程產生直接重大的影響。換言之,除了對相關條例的內容進行直接適用,德國在文化遺產保護立法的制定和修改進程中會更多地通過吸收和轉化的方式將歐盟規(guī)范中的制度性內容“嫁接”融入到本國法律體系之中。

(三)去國家化

德國文化遺產保護的國內法越來越多的為私權主體和社會公眾的積極參與提供相應的規(guī)則空間和制度便利。隨著文化遺產概念的擴大化,公共事務和私人領域之間的界限開始變得相對模糊,更多的原本屬于私人所有的動產或者不動產被賦予了文化遺產的屬性[16]。同時,保護對象的擴張化也為公權主體帶來了沉重的財政負擔,其只能訴諸于各類社會資本的幫助和支持[17]。因而,“去國家化”所形成的文化遺產保護真空只能由其他非公權主體加以彌補和填充,文化遺產保護開始越來越多的被視為一種私人事務。在此背景下,“去國家化”主要體現(xiàn)為以下幾點:一是保護職能的分散和公法義務的強化。文化遺產保護的職能并非完全集中于公權主體,幾乎所有的聯(lián)邦州都在各自的立法中對于由專業(yè)人士所組成的咨詢和建議機構(Rat oder Beirat)等類公權主體的性質、地位和功能等事項予以規(guī)范,例如巴符州(Baden-Württemberg)和石荷州(Schleswig-Holstein)文化遺產保護法的相關條文規(guī)定,所有重要行政決定的做出必須要聽取此類咨議機構的意見①Siehe Denkmalschutzgesetz vom Bundesland Baden-Württemberg,Artikel 4 und Denkmalschutzgesetz vom Bundesland Schleswig-Holstein,Artikel 6.。此外,聯(lián)邦州在各自的立法中都不斷強化和完善針對文化遺產的所有人或者使用人而配置的公法性義務以及具體違反后果[18]。二是間接性物質利益的給予。在直接性的補助資金存在巨大缺口的情況下,所有聯(lián)邦州的立法都為文化遺產所有人或者使用人提供了開具所得稅優(yōu)惠證明的可能性,以此來減輕其從事保有、維護等行為所帶來的經濟負擔[19]。三是對于社會保護力量的有力扶持。大部分聯(lián)邦州的立法為民間保護團體或者個人的積極參與提供了充足有效的程序保證和實體保障,拜仁州文化遺產保護法第13條甚至還規(guī)定特定公權主體在適當情況下對于地方機構和私人行動提供全面服務的職責。

四、德國文化遺產法律保護對中國立法的借鑒價值

德國在文化遺產法律保護方面已經形成了豐富多樣的立法成果,并且還會隨著時間的推移而持續(xù)性的動態(tài)更新,這就為后發(fā)國家的立法繼受提供了可資參考和借鑒的模板。中國針對文化遺產保護形成了以文物保護立法為主干,以其他專項保護立法為輔助映襯,以國家性立法為主導,以地方性立法為附庸,橫跨法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)的規(guī)制模式。其中,作為龍頭和核心的《文物保護法》的修訂工作正在按照法定程序加緊進行。如何以此次修法為契機來構建和完善文物保護的制度內容和規(guī)范體系將成為未來一段時間內立法者、實務部門以及理論界所需要共同面對和思考的中心議題?？傮w來說,《文物保護法》的修訂雖然應當堅持本土化的發(fā)展方向,立足中國實踐,解決中國問題,但是這并不意味著對外來經驗的絕對排斥。相反,為了塑造具有中國特色的,科學化和體系化的文物保護法律體系,有必要對其他國家的先進做法予以吸收和轉化。

(一)立法理念的轉換

在借鑒德國經驗的基礎上對中國《文物保護法》的立法理念進行革新。歸納來說,德國文化遺產的法律保護在發(fā)展變化方面呈現(xiàn)出兩種面向:一是對于外部經驗成果的引入和轉化;二是對于內部非公權保護的鼓勵和支持。比較而言,中國《文物保護法》的歷次修訂更加傾向于漸進式的“小修小補”,其對于國際保護經驗的立法吸收較為遲緩,對于社會現(xiàn)實發(fā)展的立法回應則較為僵化。進一步來說,立法者在修法過程中所關注的焦點主要集中于國有館藏文物、行政監(jiān)管方式和審批制度的改革等內容,相應地,涉及保護對象的擴張、公眾參與保護、國有文物使用人以及非國有文物所有人的公法性義務等內容則未被給予充分的重視。例如工業(yè)遺產、文化線路和文化景觀等在存續(xù)時間或者外在形態(tài)方面具有特殊性,而且早已被各類國際性文件認可的文物類型一直游離于《文物保護法》第2條的保護對象范圍之外;社會公眾或者民間團體參與文物保護的條件、形式、途徑和效力等問題也一直未在《文物保護法》中得到恰當?shù)囊?guī)范。為此,筆者建議未來《文物保護法》的修訂應當堅持以下立法理念:一是民主化導向。通過法律修訂來為文化遺產的社會保護提供更多的規(guī)則供給。二是國際化導向。通過汲取國際先進經驗來構建完善的規(guī)范保護體系。

(二)立法模式的升級

在借鑒德國經驗的基礎上對我國的立法模式進行重構。針對文化遺產的本體及組成部分、群體、周邊環(huán)境、歷史街區(qū)以及世界文化遺產等內容,德國各個聯(lián)邦州幾乎都采用統(tǒng)一的立法對其進行規(guī)制。比較而言,中國《文物保護法》的保護對象僅限于一般的可移動或者不可移動文物,涉及其他文化遺產的特殊類型則分別由《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》《水下文物保護管理條例》《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》《世界文化遺產保護管理辦法》以及《大運河遺產保護管理辦法》等行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)范調整。以上模式雖然立足于我國歷史和現(xiàn)實的基本國情,能夠有效兼顧立法的穩(wěn)定性和發(fā)展性,但是在保護對象范圍不斷膨脹和延伸的背景之下,其已經無法對文化遺產的全要素保護提供有效的法律供給。因此,筆者建議應當在“文化遺產”的概念框架之下,統(tǒng)合所有相關的規(guī)范條文,并進一步將《文物保護法》擴充升級為《文化遺產保護法》,以此來提供全面性的保護規(guī)范,并且強化其統(tǒng)領性和龍頭性的作用和地位。此外,針對確有單獨規(guī)制必要的特定種類的文化遺產,則可以繼續(xù)保留既有特殊規(guī)范的獨立性。

(三)形式結構的重塑

在借鑒德國經驗的基礎上對中國《文物保護法》分則的形式結構進行改造。大部分德國聯(lián)邦州的文化遺產保護立法在分則部分的內容構建方面都遵循了一定的邏輯線索。比較而言,中國《文物保護法》分則將保護對象劃分為“不可移動文物”“考古發(fā)掘文物”“館藏文物”“民間收藏文物”以及“進出口文物”等不同類型,并以此為基礎分別進行規(guī)制,這其中還夾雜著些許程序性條款。此種章節(jié)安排存在以下不足:一是程序性條款依附于實體性條款;二是所有人或者使用人應當履行的共通性義務并沒有在規(guī)范條文結構中得到獨立體現(xiàn);三是將“不可移動或者可移動文物”的抽象稱謂同“館藏文物或者民間收藏文物”的具體概念相互等同,欠缺內在的統(tǒng)一性和一致性。為此,筆者建議未來中國《文物保護法》分則部分的修訂可以采用以下形式結構:一是將程序性條款集中獨立成章;二是在保護措施的邏輯框架之下,將不同文物類型中涉及“公權行使”以及“義務履行”兩方面的實體性條款進行總結,歸納出其中具有共通性內容要素,并形成獨立的章節(jié)。此外,針對“考古挖掘文物”“進出口文物”等具有顯著特殊性的文物類型,將其單獨羅列成為獨立的章節(jié)。

(四)制度內容的優(yōu)化

在借鑒德國經驗的基礎上對中國《文物保護法》的制度內容進行充實。以德國拜仁州文化遺產保護法為代表的成文規(guī)范在具體運行過程中遭遇各類問題的原因最終可以歸結為制度本身的漏洞和瑕疵。在反思德國“前車之鑒”的基礎上,結合中國文物領域的現(xiàn)實情況,筆者認為《文物保護法》的制度內容主要可以從以下幾個方面進行完善:一是增加文物概念的抽象化描述?，F(xiàn)有《文物保護法》第2條針對文物本身采用列舉性的界定方式,未能對文物類型的擴張和發(fā)展留有充足的規(guī)范空間,因而需要引入文物資格以及文物價值等規(guī)范構成要件來進行概括性表達。二是實現(xiàn)文物登錄的常態(tài)化。以不可移動文物為例,文物登錄可以克服中國文物保護單位制度的局限性,從而適應文物保護擴大化的內在需求?！段奈镎J定管理暫行辦法》對此只是進行了籠統(tǒng)性的規(guī)定,因而中國《文物保護法》的修訂應當對登錄的條件、程序以及效力等事項予以進一步明確。三是合理界分出土文物的所有權。中國《文物保護法》第5條將出土文物劃歸為國家的做法欠缺周延性,漠視了現(xiàn)實中私人利益的存在。因此,《文物保護法》的修訂應當將出土文物國家所有權的適用范圍局限于出土的無主文物以及所有人不明的文物。相應的,諸如有主墓葬中的陪葬文物應當歸屬于私法上的繼承人,但是古墓葬中陪葬品除外。

五、結 論

德國聯(lián)邦州在文化主權的框架下,基于社會思潮的推動紛紛制定了各自的《文化遺產保護法》。德國聯(lián)邦議會則針對“防止德國文化財產流入國外”的事項制定了專門的《文化財產保護法》。德國通過直接適用歐盟條例或者間接轉化歐盟指令的方式來“調適”本國的保護政策和措施,并且還通過批準或者加入國際條約或者公約的途徑來融入國際保護的大潮之中。此外,司法裁判案例群也逐漸成為規(guī)范體系的重要組成部分。以上規(guī)范體系中的成文立法在實際運行過程中取得了良好的法律效果,但是也存在諸多拭待解決的問題,并主要體現(xiàn)為制度層面的結構性瑕疵和內容性缺失。比較而言,數(shù)量眾多的司法判例在現(xiàn)實中也發(fā)揮著關鍵性作用,不僅對相關法律條文進行體系內的解釋補充,在某些情況下還具有了規(guī)范續(xù)造和內容創(chuàng)新的功能。德國文化遺產的法律保護始終圍繞著特定的邏輯主線而向前運動,并且呈現(xiàn)出國際化、歐洲化和去國家化的發(fā)展趨勢。德國文化遺產法律保護所形成的成果經驗提供了可資借鑒的現(xiàn)實樣本和理論參考,為此,中國《文物保護法》的修訂應當對立法理念進行轉換,對立法模式進行升級,對形式結構進行重塑,對制度內容進行優(yōu)化。