林威光，余 睿

（1.廣西大學(xué)，廣西 南寧 530004；2.西南財經(jīng)大學(xué)，四川 成都 610074）

2020年7月，全國人大就正在修改中的《行政處罰法（修訂草案）》公開征求意見。值得關(guān)注的是，該草案擬新增的第四十三條第三款規(guī)定，“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”。由此，我國立法在遏制行政機關(guān)非法取證上，又增添一把利器。長久以來，行政機關(guān)非法取證現(xiàn)象是客觀存在的。該現(xiàn)象踐踏程序正義、侵犯個人權(quán)益、與依法行政背道而馳。為遏制該現(xiàn)象，我國立法分別設(shè)置了行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則（以下簡稱“執(zhí)法排除規(guī)則”）和行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則（以下簡稱“司法排除規(guī)則”）。兩套規(guī)則共同構(gòu)筑“行政非法證據(jù)排除規(guī)則”的制度防線。

執(zhí)法排除規(guī)則，是行政機關(guān)在執(zhí)法過程中遵守的自律防線。其首先源自對刑事訴訟規(guī)則的借鑒，1996《刑事訴訟法》第四十三條首次規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，該規(guī)定隨即被“吸收”進2004年《海關(guān)行政處罰實施條例》第四十三條、2006年《治安管理處罰法》第六十九條等懲戒性行政法的條文中。2008年后，湖南、江蘇等數(shù)十個省市興起“行政程序地方性立法運動”，上述運動的顯著特征之一，是盡量利用已經(jīng)成熟的行政訴訟規(guī)則，填充尚屬空白的行政執(zhí)法規(guī)則。因此行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則，又轉(zhuǎn)向?qū)π姓V訟規(guī)則的借鑒。2020年《行政處罰法（修訂草案）》擬新增非法證據(jù)排除規(guī)則，該規(guī)則有望首次出現(xiàn)在專門規(guī)范行政執(zhí)法的基礎(chǔ)性法律中。

司法排除規(guī)則，是人民法院通過行政審判實現(xiàn)的他律防線。其源起于2000《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“2000年《行訴解釋》”）第三十條“被告嚴重違反法定程序收集的其他證據(jù)”不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。成形于2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2002年《行訴證據(jù)規(guī)定》”）第五十七條（一）（二）（三）項、第五十八條。經(jīng)2014年《行政訴訟法》第四十三條在法律層面的確認，2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“2018年《行訴解釋》”）四十三條的略微修改，終有當前之狀貌。

隨著兩套規(guī)則的逐步建立，非法取證亂象得到初步遏制，但規(guī)則存在的缺陷及困境，亦不容忽視。

一、對當前行政非法證據(jù)排除規(guī)則的重新審視

（一）規(guī)則自身存在缺陷

司法排除規(guī)則的缺陷，表現(xiàn)在三個方面。其一，對非法證據(jù)的認定仍有模糊，例如，要“嚴重”到何種程度才構(gòu)成“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”；“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段”中的“等”，是否具有開放性，能否類推適用到其他行為上。其二，對非法證據(jù)的處理缺乏梯度，采取“絕對排除”，并不考慮例外或補正，造成一刀切，“有時亦可能妨礙行政處罰權(quán)的有效行使，從而使違法行為免受法律制裁而愈演愈烈，給國家和社會甚至公民個人的合法權(quán)益造成巨大損害”。[1]其三，司法排除規(guī)則的正當性遭受質(zhì)疑，有觀點認為，司法排除規(guī)則存在制裁的合憲性以及依據(jù)、手段和結(jié)果方面的結(jié)構(gòu)性缺陷，故“不宜在行政訴訟中實行非法證據(jù)排除”，應(yīng)將相應(yīng)功能轉(zhuǎn)嫁到執(zhí)法排除規(guī)則中。[2]

執(zhí)法排除規(guī)則也攜帶著司法排除規(guī)則的“致病基因”。我國行政訴訟立法相對完備，但行政執(zhí)法規(guī)則相對滯后，統(tǒng)一的行政程序法典更是遙遙無期，經(jīng)常有“執(zhí)法規(guī)則闕如，訴訟規(guī)則擔(dān)綱”的現(xiàn)象。[3]執(zhí)法排除規(guī)則對司法排除規(guī)則照抄照搬的現(xiàn)象更是屢見不鮮。①筆者通過“北大法寶”，檢索我國行政程序法律規(guī)范中的非法證據(jù)排除規(guī)則，發(fā)現(xiàn)在檢索出的24部行政程序規(guī)范中，均嚴重存在照抄照搬訴訟規(guī)則的現(xiàn)象。其中，地域性行政程序規(guī)范（19部，如《浙江省行政程序辦法》）中相關(guān)規(guī)定，是對2002年《行訴證據(jù)規(guī)定》照搬或略微增刪；行業(yè)性行政程序規(guī)范（5部，如《治安管理處罰法》）中的相關(guān)規(guī)定，更是直接照搬《刑事訴訟法》。這導(dǎo)致司法排除規(guī)則的“致病基因”也被移植到執(zhí)法排除規(guī)則中。諸多學(xué)者呼吁構(gòu)建符合自身需求的執(zhí)法排除規(guī)則，卻對具體構(gòu)建方案觸及未深。②包括劉璐：《試論行政程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《行政法學(xué)研究》，2005年第1期，第76頁；姚天宇、王勇：《“釣魚執(zhí)法”的行政違法性及其規(guī)制》，載《政治與法律》，2012年第6期，第77頁；趙毅、王麗麗：《公安行政非法證據(jù)排除制度之路徑選擇》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報》，第2018年第20卷第5期，第88頁等。

此外，執(zhí)法排除規(guī)則與司法排除規(guī)則存在沖突?！豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定了非法實物證據(jù)的補正規(guī)則，而《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋對非法證據(jù)采取“絕對排除”，并無補正的規(guī)定。這導(dǎo)致一個矛盾的結(jié)果：依據(jù)執(zhí)法規(guī)則補正的證據(jù)，可以作為行政執(zhí)法的定案依據(jù)，卻可能在后續(xù)的行政訴訟中被排除。

（二）規(guī)則執(zhí)行陷入困境

司法排除規(guī)則的缺陷，導(dǎo)致審判時非法證據(jù)排除的總體申請率低，正確申請率更低，法院審判時故意規(guī)避率高。[4]執(zhí)法排除規(guī)則的缺陷，加劇了取證合法性與有效性的沖突：部分重大疑難案件，若僅采用合法取證手段，難以有效搜集到所需證據(jù)，加之督察和考核的壓力，只能“倒逼”行政機關(guān)越軌行事，該現(xiàn)象在打擊保健品虛假宣傳、查處企業(yè)超標排污等領(lǐng)域尤為凸顯。③筆者參與廣西多項涉及行政執(zhí)法效果評價的調(diào)研活動時發(fā)現(xiàn)的。另外，行政執(zhí)法規(guī)則執(zhí)行的隨意性，“慫恿”部分公安機關(guān)，以行政調(diào)查之名，行刑事偵查之實，再通過后續(xù)的證據(jù)轉(zhuǎn)換，規(guī)避嚴苛的刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。[5]

（三）現(xiàn)有規(guī)則優(yōu)化的未來路徑

為解決上述問題，宜對行政非法證據(jù)排除規(guī)則，進行系統(tǒng)性優(yōu)化。首先，執(zhí)法排除規(guī)則與司法排除規(guī)則不宜各自改良，應(yīng)將其作為整體性的“行政非法證據(jù)排除規(guī)則”同步進行優(yōu)化。這是因為兩套規(guī)則聯(lián)系密切：行政執(zhí)法中的證據(jù)是潛在的行政訴訟證據(jù)，一旦被訴，行政執(zhí)法中證據(jù)的形式、來源和使用都必須接受行政訴訟規(guī)則的檢驗，所以除行政訴訟單獨適用的規(guī)則外，其余訴訟規(guī)則也是行政機關(guān)實施行為過程中應(yīng)當自覺遵循的。[6]基于這層緊密關(guān)系，兩套規(guī)則在一些基礎(chǔ)性的標準或要求上，應(yīng)確保變動的同步，避免行政非法證據(jù)排除規(guī)則內(nèi)部發(fā)生根本性沖突。

其次，擬通過彌補規(guī)則自身的缺陷，來擺脫規(guī)則執(zhí)行的困境。執(zhí)行處于體制的末端，執(zhí)行效果的提升需要立法者、執(zhí)法者、相對人甚至整個社會共同參與，是相當浩繁的工程。但規(guī)則難以執(zhí)行的源頭是規(guī)則自身存在缺陷。缺陷導(dǎo)致規(guī)則在穿透管理層級的過程中不斷衰減，到達體制末端時，要么已經(jīng)相當微弱而無法約束執(zhí)行者，要么變得不切實際而被執(zhí)行者拋棄。因此必須抓住規(guī)則自身缺陷這個牛鼻子！申言之，對規(guī)則執(zhí)行情況的關(guān)注，仍停留在法適用論層面，僅要求執(zhí)行者對客觀外界是否符合規(guī)則進行判斷，不必評判規(guī)則自身的合理性，屬于“一階判斷”。而對規(guī)則自身缺陷的關(guān)注，已深入規(guī)范構(gòu)建論層面，是對判斷方法的判斷，即“二階判斷”。因此，應(yīng)當通過未來導(dǎo)向型的規(guī)則構(gòu)建，促進既往評價型的規(guī)則執(zhí)行。

最后，優(yōu)化是系統(tǒng)性的。為摒棄“頭痛醫(yī)道，腳痛醫(yī)腳”的局部優(yōu)化，不應(yīng)直接對現(xiàn)有規(guī)則自身的缺陷“貼膏藥”，而應(yīng)深入規(guī)則內(nèi)部，在解構(gòu)現(xiàn)有規(guī)則底層邏輯的基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)系統(tǒng)重構(gòu)。

二、行政非法證據(jù)排除規(guī)則的邏輯解構(gòu)

每個規(guī)則體系，都有邏輯起點。對我國行政非法證據(jù)排除規(guī)則進行解構(gòu)，發(fā)現(xiàn)該規(guī)則是以“守法”作為邏輯起點來構(gòu)建的，體現(xiàn)于以下三個方面：

（一）非法證據(jù)外延的“守法”邏輯

首先，從證據(jù)的可采性出發(fā)，廣義的非法證據(jù)，指違反通常所謂的“證據(jù)三性”不能被法院采納的證據(jù)。之后，經(jīng)過學(xué)界的限縮，一般的非法證據(jù)，僅指違反合法性的證據(jù)，[7]又因合法性指“證據(jù)的形式、來源和使用都應(yīng)當符合法律”，[8]故一般的非法證據(jù)具體包括非法形式、非法取得、非法使用的證據(jù)。最后，經(jīng)過相關(guān)行政法律規(guī)范的終極限縮，法定的行政非法證據(jù)被最終定格為“非法手段取得”的證據(jù)。①《治安管理處罰法》第七十九條第三款。《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十七條第三款?！缎姓V訟法》第四十三條第三款。外延的一再限縮，體現(xiàn)立法的審慎態(tài)度；立法的精準定位，一統(tǒng)非法證據(jù)的涵蓋范圍；規(guī)則的不斷完善，為不同證據(jù)規(guī)則互不干擾、各行其是創(chuàng)造空間。非法證據(jù)外延的立法確定過程，蘊含濃濃的“守法”邏輯（詳見圖表一）。

圖表一：行政非法證據(jù)的外延

（二）非法證據(jù)內(nèi)涵的“守法”邏輯

經(jīng)過對相關(guān)法律規(guī)范的分析，②2018年《行訴解釋》第四十三條第一款第一、二、三項?！吨伟补芾硖幜P法》第七十九條?！豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十七條第二款。推導(dǎo)出行政非法證據(jù)的內(nèi)涵包括三大類型，“程序違法類”“實體違法類”和“特定行為類”（詳見圖表二）。

圖表二：行政非法證據(jù)的內(nèi)涵

“程序違法類”是立法者對程序正義的一貫追求，用“嚴重程度”區(qū)分構(gòu)成非法證據(jù)的界限，亦是程序正義與實質(zhì)正義的平衡?！皩嵸|(zhì)違法類”是對法律規(guī)范中禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定的捍衛(wèi)，將違法行為與侵益后果結(jié)合認定非法證據(jù)，兼具提升行政效能和保障公民權(quán)利雙重目的，更好地平衡了不同目標?！疤囟ㄐ袨轭悺敝械男袨?，在實務(wù)中常見，違法性顯而易見，對相對人侵害明顯，令立法者深惡痛絕，因此并不需要附條件，直接認定為非法證據(jù)，體現(xiàn)立法的針對性和精準性。如此類型化體系化的安排，編織起一張疏而不漏的恢恢法網(wǎng)。

值得注意的是，區(qū)別于刑事訴訟的“言辭—實物”兩分法和民事訴訟的“結(jié)果—行為”兩分法”，①我國刑事訴訟采取“言辭—實物”兩分法，即將非法證據(jù)分為“言辭證據(jù)”和“實物證據(jù)”，且區(qū)別對待。我國民事訴訟采取“結(jié)果—行為”兩分法，即將非法證據(jù)分為結(jié)果上“以嚴重侵害他人合法權(quán)益的方法獲取的證據(jù)”、行為上“以違反法律禁止性規(guī)定或嚴重違背公序良俗的方法獲取的證據(jù)”，且同等對待，一并排除。參見《刑事訴訟法》（2018年修改）第五十六條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第一百零六條。行政非法證據(jù)排除規(guī)則，已經(jīng)形成了“程序—實體—行為”三分法，該三分法獨具特色，成為優(yōu)化現(xiàn)有規(guī)則的基礎(chǔ)和起點。

（三）價值取向選擇的“守法”邏輯

現(xiàn)有規(guī)則的價值取向表現(xiàn)為，即使可能付出巨大代價，也要站在“守法”一邊；即使可能降低行政效率，也要維護公民合法權(quán)益；即使無法證明案件真相，也要維護程序正義。難怪美國最高法院大法官阿里托曾在判詞中寫道：“只有在排除非法證據(jù)實屬必要，且已是最后的應(yīng)急之策時，社會才必須吞下這一苦果。”②Davis v. United States, 565U.S.229（2011）。我國向來注重行政效率，立法下大氣力引入非法證據(jù)排除規(guī)則，成本不可謂不高昂。高昂的成本背后，是“守法”的價值取向在負重前行。

綜上所述，行政非法證據(jù)排除規(guī)則的“守法”邏輯貫穿始終，體現(xiàn)在非法證據(jù)的外延、內(nèi)涵和規(guī)則的價值取向等多方面，并形成獨具特色的“程序—實體—行為”三分法。即使這樣，該規(guī)則所面臨的困境依然不斷暴露，這表明單一的“守法”邏輯已不足以回應(yīng)現(xiàn)實需求。因此還需要再引入其他邏輯體系，來推動現(xiàn)有規(guī)則的重構(gòu)。

三、行政非法證據(jù)排除規(guī)則的邏輯重構(gòu)

（一）作為“守法”邏輯根源的取證意志

行政機關(guān)取證時，會對取證的時間、地點、手段等事項進行抉擇，這正是取證意志發(fā)揮作用的時刻。何謂“取證意志”？“取證”是一項專門活動，指“調(diào)查人員為揭示案件真相或證明事實主張，而依法開展的收集證據(jù)、初步審查證據(jù)以及保全證據(jù)的專門活動”。[9]“意志”在法學(xué)領(lǐng)域表示一種精神力量，即“一個人用以控制其行為，選擇其行動方針，并指導(dǎo)其達到一定目的的精神能力或精神力量”。[10]綜上，行政機關(guān)的“取證意志”，指行政機關(guān)控制自身取證行為，選擇取證方式和手段，實現(xiàn)取證目的的精神層面的力量。這股力量展現(xiàn)出極高的支配度，不僅在行政機關(guān)決定取證時間地點、方式手段時發(fā)揮支配性作用，行政機關(guān)還能憑借這股力量調(diào)動公共資源、獲得社會容忍、要求公眾配合。

為何行政機關(guān)的取證意志享有如此巨大的力量？答案是公共意志的授權(quán)。霍布斯認為，為結(jié)束人人相互為敵的戰(zhàn)爭狀態(tài)，個體把權(quán)力托付給某個人或集體，逐漸形成國家，國家“運用托付給他的權(quán)利與力量，通過其威懾組織大家的意志，對內(nèi)謀求和平，對外相互幫助抵抗外敵?！盵11]盧梭更是直言：“我們每個人都把自己的人身和全部力量共同置于公意的最高領(lǐng)導(dǎo)之下··只有公意可以根據(jù)建立國家的目的，即共同利益，來引導(dǎo)國家的各種力量”。[12]總之，“在契約論的模式中，公民在讓渡權(quán)利形成公權(quán)力的過程中，隱含著一個授權(quán)的行為，亦即授權(quán)組建政府和建構(gòu)政治社會的可能性和必要性”。[13]

行政機關(guān)調(diào)查取證是國家行使公權(quán)力的方式之一，表面上僅涉及行政機關(guān)的取證意志，實質(zhì)上反映公共意志。想要確保取證意志與公共意志始終一致，減少取證的恣意性，就必須進行法律規(guī)制。這便是取證意志的“守法”邏輯。現(xiàn)有規(guī)則對非法取證進行規(guī)制，就是遵循此邏輯。

（二）舉證意志邏輯體系的引入

相對人面對行政機關(guān)取證時，會對提供證據(jù)的意愿、范圍及程度進行抉擇，這正是舉證意志發(fā)揮作用的時刻。何謂“舉證意志”？“舉證”有提交證據(jù)，以論證個人主張或闡明案件事實之意。[14]行政執(zhí)法中相對人的舉證，是與行政機關(guān)取證行為相對應(yīng)的行為的總稱，包括在與公權(quán)力互動的整個過程中，相對人供述事實、提供材料、配合調(diào)查等活動?！耙庵尽比缟纤?，是控制行為的精神能力或力量。由此可見，相對人的“舉證意志”，指相對人控制自身舉證行為，選擇是否舉證及舉證的程度，實現(xiàn)最大限度的利己目的的精神層面的能力。這份能力表達了相對人的開放度，即相對人愿意開放多少物理和心理空間，讓代表公共意志的國家機關(guān)進入。

有觀點認為，個人意志必須在自主可控的情況下，才具有法律意義。因此“在個人無法控制的行為中，例如打噴嚏、夢游等，意志就沒有這種法律意義”；[10]在受外力強制的行為中，例如“意志··由于受到脅迫、欺詐、不當影響等原因而錯誤產(chǎn)生”，[15]亦不具有法律意義。上述觀點具有一定的科學(xué)性，但需要補充。個人意志的法律意義，并非僅取決于不受外力干涉，國家可以干涉?zhèn)€人意志，但必須以法律為界。這是因為當人民通過立法賦予國家機關(guān)相應(yīng)取證權(quán)力時，意味著個人意志為實現(xiàn)更大的自我保護已做出退讓。而法定的執(zhí)法機關(guān)、手段及后果，就是公權(quán)力通向個人領(lǐng)域的合法路徑。

1966年美國最高法院的米蘭達判決，即是對舉證意志理論的直接例證。米蘭達判決的核心內(nèi)容是：“一個人被拘留后，除非執(zhí)法官員可以證明，已采用程序性安全措施有效地保護了他享有的反對強迫自證其罪的憲法第五修正案權(quán)利，否則，執(zhí)法官員對被拘留之人進行訊問所得的供述不可以被檢控方所采納”。[16]經(jīng)提煉：執(zhí)法者只有證明未侵犯嫌疑人舉證時的自愿性和自由意志，所得供述才能使用。最終得出：相對人的舉證意志被進一步保護和尊重了！美國最高法院通過米蘭達判決，對以往的證據(jù)審查標準進行了重大修正，將嫌疑人被偵訊時的自愿性和自由意志情況作為判斷的主要標準，并首次將“心理強制”也視為強制訊問的方法，這一新標準史無前例，在當時的美國警界如同驚雷一般。[17]對嫌疑人舉證意志的尊重，變得更加明確而嚴格。當然，基于所屬法系、國情及執(zhí)法程序的差異，我們探討美國米蘭達判決，并非主張將米蘭達規(guī)則直接引入我國行政取證程序，而是旨在強化對舉證意志的認知。

為何舉證意志獲得越來越多的尊重？因為“發(fā)軔于西歐、現(xiàn)成為人類歷史發(fā)展階段的現(xiàn)代化有兩點核心基本要求：其一是人的主體性地位的確立··其二是理性主義滲透入人類活動的方方面面”。[18]前者使舉證意志“登臺亮相”，后者使各項制度“日益成熟”，此外還有其他因素“鼎力相助”，所以需要分開探討：

一方面，人的主體性地位的確立，讓舉證意志登上歷史舞臺。人類社會早期生產(chǎn)力低下，個體只有通過集體的庇佑才能勉強抵御災(zāi)害和戰(zhàn)爭，個人意志被集體意志稀釋或壓抑；隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，個體的生存能力不斷提高，個人意志開始覺醒，人的主體性地位逐步確立。[19]在國家治理領(lǐng)域，“個人··從受制于國家(公共權(quán)力)到提出對國家(公共權(quán)力)進行制約的要求”；[19]在憲法領(lǐng)域，公民基本權(quán)利及人性尊嚴理念逐步確立，人是自身的唯一目的，而非實現(xiàn)其他目的的手段；[20]在司法訴訟領(lǐng)域，個人從“只承擔(dān)訴訟義務(wù)的被追究的客體”，[21]轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w地位明確、各項權(quán)利充分的法律關(guān)系當事人；在行政執(zhí)法領(lǐng)域，相對人的陳述、申辯等參與程序成為必要程序，“行政行為的最終形成不再取決于行政機關(guān)單方面的決定，而是行政機關(guān)與利害關(guān)系人之間意志溝通的結(jié)果”。[22]簡言之，一個人的主體性，歸根結(jié)底是這個人在思想上、精神上、意志上的獨立自主。沒有這三者的獨立自主，任何所謂“主體”都只是提線木偶。因此，人的主體地位的確立，核心是對個人意志的尊重，這也包括了對個人在舉證時意志情況，即對舉證意志的尊重。至此，舉證意志開始登上歷史舞臺。

另一方面，理性主義相信，以人的理智為基礎(chǔ)的推理和反思，能夠獲得普遍必然性的知識和真理，[23]這使得建立于舉證意志之上的各項制度日益成熟。再以米蘭達規(guī)則為例，尊重嫌疑人的舉證意志，就可能束縛執(zhí)法效能，增加公共利益的維護成本，這掀起整個美國社會的反思。美國最高法院為實現(xiàn)個案平衡，在遵循先例的同時，設(shè)置了“公共安全”“非拘捕目的談話”“必然發(fā)現(xiàn)”等若干例外情況；美國警方此為契機推動警察職能的職業(yè)化與規(guī)范化，暴力刑訊大幅下降，認罪交易和定罪率均有所上升；美國學(xué)界開展數(shù)十年的實證研究，發(fā)現(xiàn)米蘭達規(guī)則對犯罪率、追訴率及定罪率幾乎沒有影響；美國民眾也樂于相信，當警察進行米蘭達警告之后，在密閉的警局內(nèi)進行的訊問會較遵守正當程序··[17]190-192理性的反思，讓上層建筑更加優(yōu)化，舉證意志根基更加牢靠。

綜上所述，治理理念的轉(zhuǎn)型，讓舉證意志擁有更廣闊的使用前景。我國的國家治理理念，已逐步跳出是要“有限政府”還是“有為政府”、是要控權(quán)還是要保權(quán)的零和博弈思維，[24]轉(zhuǎn)向期待一個有限和有為相結(jié)合的、良政善治的政府。[25]要實現(xiàn)上述結(jié)合，必須在更大的范圍內(nèi)進行更復(fù)雜的思考。思考范圍和復(fù)雜性的增加，加之國家治理體系和能力現(xiàn)代化需求的倒逼，使舉證意志的運用前景不斷擴大。

（三）取證意志和舉證意志的相互融合

進入現(xiàn)代社會特別是法治社會后，取證意志和舉證意志呈現(xiàn)對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。對立表現(xiàn)在，它們分屬行政機關(guān)和相對人的兩端，具有彼進我退的斗爭性。統(tǒng)一表現(xiàn)在，必須通盤考慮，若僅考慮一方，只會導(dǎo)向權(quán)力濫用或執(zhí)法疲軟的兩個極端。

兩種意志的辯證關(guān)系，決定了行政非法證據(jù)排除規(guī)則的重構(gòu)思路。一方面，不應(yīng)唐突廢除原有的取證意志及“守法”邏輯，代之以舉證意志及“尊重”邏輯，因為前者有其合理性及功效，且僅考慮后者會束縛行政效能。另一方面，也不應(yīng)當僅僅考慮在兩種意志之間劃定明確的平衡點，因為平衡是相對的、動態(tài)的、有條件的，秋毫無犯的平衡界限本身就難以劃定，即使劃定也會頗具爭議。有鑒于此，以取證意志及“守法”邏輯構(gòu)建大框架（該框架已在現(xiàn)行立法中已基本構(gòu)建完成），即“程序—實體—行為”三分法；以舉證意志及“尊重”邏輯細化大框架，將三分法中的三大類又分為若干小類，每個小類配套相應(yīng)的處理方法。通過兩種意志在各自的效能范圍內(nèi)分工配合，實現(xiàn)兩者的有機融合（如圖表三所示）。

圖表三：兩種意志的關(guān)系

四、規(guī)則優(yōu)化的實踐考量——以“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”為例

在行政法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用紛繁復(fù)雜。在前文所論及的取證意志和舉證意志相互融合的重構(gòu)思路基礎(chǔ)上，本文試以“程序非法類”為例，探討對“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”的排除規(guī)則加以優(yōu)化。

我們首先對《行政處罰法》等九部行政法規(guī)范中的取證程序進行分析，①九部行政法規(guī)范包括《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《人民警察法》以及國務(wù)院《政府信息公開條例》、國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補償條例》、公安部《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》、公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》、公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》。歸納出七個大類，若干小類行為。然后，依據(jù)對舉證意志的影響程度，將上述行為排列成七個梯度，并賦予不同的處理結(jié)果（如圖表四）。

圖表四 以“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”為例的優(yōu)化

梯度一，舉證意志未被喚醒。行政機關(guān)取證時未表明身份及公職，這導(dǎo)致相對人根本不知道自己正在面對公權(quán)力，根本來不及產(chǎn)生抉擇意識，從而“損害到個人決定是否披露信息，以及在何種范圍、何時何地、以何種方式、向何人披露信息的自決權(quán)”。[26]違背了現(xiàn)代社會尊重人的主體性地位，故取得的證據(jù)絕對排除。轟動一時的“上海孫中界案”，行政機關(guān)未表明身份取證，是所獲證據(jù)淪為非法證據(jù)的原因之一。[27]

梯度二，舉證意志混沌不清。一些行政程序的專業(yè)度很高，行政機關(guān)在表明身份后，還要履行相關(guān)告知程序，否則相對人的舉證意志即使被喚醒，也處于“混沌不清”的狀態(tài)，迷失在荊棘密布的專業(yè)性陷阱中。

梯度三，舉證意志未能（完整）表達。行政機關(guān)剝奪相對人的參與權(quán)，導(dǎo)致相對人未能（完整）表達自己的意愿，亦不能被看作一個完整的人，故取得的證據(jù)絕對排除。

梯度四，舉證意志可能被歪曲。行政機關(guān)證未履行公正性保障程序，致使取證的客觀性大打折扣。但出于維護公共利益所必要，卻有客觀原因，事后證實舉證意志未被扭曲，能否考慮補正呢？如“單警執(zhí)法”問題：一個民警深夜下班回家，發(fā)現(xiàn)有人在偷一輛自行車，民警出于《人民警察法》賦予的義務(wù)挺身而出，擒獲盜賊。從程序上看，這既不符合簡易程序中“一人執(zhí)法”的條件，又違反了普通程序中“不得少于二人”的規(guī)定；從證據(jù)上看，現(xiàn)場既無其他證人，又無音像記錄。故是否可以用“抓獲經(jīng)過”等進行補正，值得深思。[28]

梯度五，不直接涉及舉證意志。行政機關(guān)取證時違反內(nèi)部程序，站在行政機關(guān)角度，內(nèi)部程序的實施對象并非相對人，不直接涉及相對人舉證意志。站在相對人角度，行政機關(guān)的內(nèi)部程序是“隱身”的，內(nèi)部行為被外部行為吸收，故即使內(nèi)部程序有缺陷，也可以通過撤銷行政行為等方式制裁。因此可以適當放寬取證時違反內(nèi)部程序的限制，不把其納入非法取證。這可以大大避免如“無錫廣源高科技有限公司訴無錫工商行政管理局新區(qū)分局案”①（2014）新行初字第0007號。中，相對人申請排除行政機關(guān)的“內(nèi)部審批表”等內(nèi)部證據(jù)時，法院不置可否、故意規(guī)避的窘態(tài)。

梯度六，舉證意志向取證意志部分退讓。如前文所述，舉證意志并非絕對不受干涉，因為行政執(zhí)法在法定的目的、任務(wù)、界限范圍之內(nèi)，享有一定程度的自我塑造的余地，即執(zhí)法的能動性。當行政機關(guān)充分運用該能動性時，相對人的舉證意志要做出部分退讓。又因為僅是部分而非全部退讓，取證行為依然會受到限制，表現(xiàn)如下。其一，在公共領(lǐng)域，不表明身份的行政秘密調(diào)查具有合法性空間，但在私人領(lǐng)域就會受到諸多限制。[29]其二，在對證據(jù)的用途作出限制后，部分“極端”的取證行為亦具有合法性，如故意塑造虛假身份的喬裝調(diào)查，其取得的證據(jù)僅可作為啟動行政程序的線索，不能作為定案依據(jù)。其三，在緊急狀態(tài)下，如在疫情、戰(zhàn)亂期間，公民的個人權(quán)利會被依法限縮[30]，行政機關(guān)取證手段的尺度可適當擴大，但須遵循法治原則和比例原則。此外，還有諸多靈活的取證行為有待探索。

梯度七，舉證意志向取證意志完全退讓。當行政機關(guān)完全依照法定程序取證，相對人必須配合調(diào)查、如實回答，不得阻撓。②《行政處罰法》第三十七條第一款?！缎姓S可法》第六十二條。《人民警察法》第三十五條。

結(jié)語

對行政非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)化，不能僅停留在給缺陷表面“貼膏藥”，而應(yīng)深入規(guī)則內(nèi)部解構(gòu)其蘊含的底層邏輯。行政非法證據(jù)排除規(guī)則蘊含的“守法”邏輯，貫穿非法證據(jù)的內(nèi)涵、外延及規(guī)則價值取向，卻仍無法使規(guī)則擺脫困境?！笆胤ā边壿嫷母词切姓C關(guān)的舉證意志，用來支配行政機關(guān)的取證行為，以實現(xiàn)公共利益。與之相對應(yīng)的，是相對人的舉證意志，用來決定相對人是否舉證及舉證的程度，以實現(xiàn)個人最大限度的利己目的。將取證意志與舉證意志相結(jié)合，才能實現(xiàn)行政非法證據(jù)排除規(guī)則的重構(gòu)和優(yōu)化。該優(yōu)化思路已在“程序非法類”非法證據(jù)，即“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”中得到實踐。對“實質(zhì)違法類”“特種行為類”非法證據(jù)適用的排除規(guī)則的優(yōu)化，有待進一步探究。