摘要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是用研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來探析法律的發(fā)展以及完善、創(chuàng)新的一門學(xué)科，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)我們可以將其看作是“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”，這樣看來，這門學(xué)科對于法律的主要意義是研究“效益問題”。“效益問題”也就要求現(xiàn)行法律的制定和執(zhí)行都要有利于經(jīng)濟(jì)資源配置的并促進(jìn)資源效益的最大化，用我們現(xiàn)有的有效資源來創(chuàng)造更大的社會財富。本文氛圍四個部分，主要從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科定位以及發(fā)展趨勢入手，探討法律科學(xué)的思維方式，通過對疑難問題的提出，引入科斯定理來討論法律的經(jīng)濟(jì)的價值如何實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)? 思維方式? 疑難探析? 科斯理論

理查德·波斯納是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要創(chuàng)始人之一，也是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的最大代表。他的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，從芝加哥學(xué)派的個人理性假定出發(fā)，以科斯定理研究法律問題，建立了以他所稱的“財富最大化”為旗幟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系。我們所研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在《法律理論的前言》導(dǎo)論中，波斯納指出：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路最具雄心的理論層面，是提出一個統(tǒng)一的法律的經(jīng)濟(jì)理論。可以說，財富最大化既是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的靈魂，也是他的實用主義法學(xué)的核心。

那么從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，要回歸于法律具有懲治性賠償?shù)谋举|(zhì)，要從賠償金額、懲罰程度上起到真正遏制商家在生產(chǎn)食品過程中的不良行為。從經(jīng)濟(jì)法中我們學(xué)到，一旦我們的經(jīng)濟(jì)利益受到損害或者侵犯，我們就應(yīng)該里用法律的手段來要求賠償。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科發(fā)展以及未來趨勢

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從萌芽、產(chǎn)生到發(fā)展，經(jīng)歷了兩個多世紀(jì)的演化與沉淀，其豐富的理論研究和實踐成果在學(xué)術(shù)界及實務(wù)界中影響深遠(yuǎn)。如果從方法論的角度定義來法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話，我們可以認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一門是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的一門學(xué)科，同時也是一種研究法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法。由于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和工具來研究法律，而經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心則是研究方法論，因此法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究重心也在于方法。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對象的不是“紙上的法律”，而是 “行動中的法律”，也就是我們?yōu)榱肆⒎ê头稍谏鐣械倪m用而形成的一種理性選擇行為，即行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通常是在行為發(fā)生后或者行為成就了一定的社會關(guān)系以后，對行為的評價分析和對社會關(guān)系的調(diào)整。例如在侵權(quán)法中我們關(guān)注的侵權(quán)行為發(fā)生以后采取更為公平公正的合理賠償方式來進(jìn)行補(bǔ)救，合同法則是主要關(guān)注發(fā)生了合同違約的情況下違約責(zé)任的合理承擔(dān)機(jī)制。

因此，與時俱進(jìn)地推進(jìn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與實踐是當(dāng)今法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要發(fā)展趨勢。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)定義本身所具有的動態(tài)性已經(jīng)充分顯示了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究框架以及理論分析的開放性。用馬克思主義的信條來講，人類之所以存在不僅僅是為了認(rèn)識世界，更重要的是改造世界。因此這要求我們不僅僅要理論和方法的創(chuàng)新，更重要的是要將其運(yùn)用于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的理論實踐當(dāng)中去。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的思維方式

對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，研究法律效果是對經(jīng)濟(jì)理論層面和經(jīng)驗方法的運(yùn)用的最佳檢測辦法。由此產(chǎn)生的問題就是可能產(chǎn)生什么樣的法律效果？是否達(dá)到了目標(biāo)要求？這就要求法學(xué)研究者又要具備統(tǒng)計學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識，而不單單只是在紙上用語言來論證統(tǒng)計資料，這樣是無法達(dá)到我們預(yù)期的法律效果的。因此在這一層面上，，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的是實證研究方法要突出其優(yōu)越性，使法學(xué)研究更為精化和簡潔。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究可以檢驗法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所貢獻(xiàn)的法律質(zhì)量，提高法律的可操作性，使其真正的可以為社會經(jīng)濟(jì)提供服務(wù)的功能作用。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所要探究的基本問題就是“損害與侵害”。法制的運(yùn)行是需要耗費(fèi)大量的資源，面對資源的有限性，司法運(yùn)行的實施過程中就不得不考慮資源配置效率。那么我們?nèi)绾卧诒ＷC公正司法的同時又能夠降低法治的成本呢？在法律經(jīng)濟(jì)的理論中提出，如果我們在實現(xiàn)公正的要求下需要支付高昂的成本，那么這種體制的運(yùn)行是低效的不實用的。因為司法成本最終是會轉(zhuǎn)嫁給法律的消費(fèi)者——訴訟當(dāng)事人的，這些費(fèi)用可能就分?jǐn)偟絹硭麄兊脑V訟費(fèi)用中，訴訟成本提高也是加大了法律消費(fèi)者的消費(fèi)成本，那么我們保護(hù)法律的消費(fèi)者的意義何在呢？

經(jīng)濟(jì)學(xué)的首要定義是方法論上的個人主義，即每個人都會追求自身利益的最大化，例如消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)最大化、企業(yè)利潤的最大化等。這個社會充斥著經(jīng)濟(jì)自我效益，那么法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的出現(xiàn)就是為經(jīng)濟(jì)學(xué)做了一個均衡分析，作為一個實證分析工具而存在。我們所指的均衡，是指利用相互間的力量來維持一個基本不變的格局。然而社會是不斷運(yùn)行的，因此會一定程度上打破這些均衡。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)常會用到的一種方法就是博弈論。博弈論中最重要的概念就是納什均衡，其他均衡概念都是以納什均衡概念為基礎(chǔ)的。當(dāng)所涉及的人數(shù)很多時博弈均衡就趨近于一般均衡，所以博弈論是比傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般均衡更普適的一種方法。我們追求的法治效益與博弈論的假設(shè)推理理論其實是存在共通之處的。霍姆斯說：“如果你想了解法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個壞人的角度來看法律，而不能從一個好人的角度來看法律，因為壞人只關(guān)心他所關(guān)心的法律知識能使他預(yù)見的實質(zhì)性結(jié)果，而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他行為的理由而不論這種理由是在法 律之中還是在法律之外。”法律旨在創(chuàng)建一種和諧公平與正義的社會秩序，因此經(jīng)濟(jì)秩序要在法律秩序的規(guī)制之下，法律秩序的價值體現(xiàn)在它對人類文明建設(shè)方面的影響。由于現(xiàn)實資源的稀缺，人們未來追求自身利益的最大化必然會產(chǎn)生沖突，因此我們創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)則，以此來體現(xiàn)國家意志已經(jīng)實現(xiàn)社會公善。

三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的疑難問題探析

關(guān)于社會財富最大化的問題，波斯納對經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心定義是社會財富的最大化，在社會這個大熔爐下，每一種財富都能夠最大化么？人民的幸福感是否與神合一財富的最大化掛鉤呢？在特殊情形下，我們是否必須要放棄部分或者全部的財富才能獲得更大的幸福感呢？ 如果與這種可能性的存在，我們應(yīng)該綜合考慮幸福感的主要來源，而不是單單通過追求財富來獲得幸福最大化這一種途徑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論則認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)人”的行為就是選擇合適的手段來達(dá)到所期望的目的。如果手段選擇達(dá)到了預(yù)期的目的，那么這種人就是理性的。在這里只討論的是否在經(jīng)濟(jì)層面是否是按照理論行事的，而并不摻入對于人性的問題的討論。因此，在財富的誘惑下，我們應(yīng)當(dāng)正視的是，法律經(jīng)濟(jì)分析的方法只是法學(xué)研究中的一種法律方法，它本身也是存在漏洞的，也是需要我們不斷地修正和發(fā)展的。

例如，作為公益訴訟的一種，消費(fèi)者公益訴訟現(xiàn)在就面臨著一些困境。消費(fèi)者公益訴訟在目前不受相關(guān)部門的重視，除了自身的因素外，這就得追溯到消費(fèi)者公益訴訟的制度缺陷上。在實務(wù)中，消費(fèi)者公益訴訟所解決的消費(fèi)者糾紛問題是小額且群體分散的，但消費(fèi)者為了維權(quán)則可能要付出更高額的訴訟費(fèi)用;再者而言，由于消費(fèi)者作為原告，主體具有廣泛性，那么在眼前利益的驅(qū)使下，很容易造成群體性起訴，加大訴訟負(fù)擔(dān)，這種現(xiàn)象必定會浪費(fèi)大量的人力資源;此外，由于起訴人數(shù)眾多，案件數(shù)量會增多，為了維護(hù)到每個當(dāng)事人的利益，司法機(jī)關(guān)就需要為此投入巨大的人力、物力和財力。

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對于出現(xiàn)的許多不規(guī)范的金融現(xiàn)象以及行為都進(jìn)行了明確規(guī)定和法律禁止。法律規(guī)避在創(chuàng)造更加良好的金融經(jīng)濟(jì)市場方面起到了很大的作用。擁有完備產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)主體之間所進(jìn)行的交易本身就是高效率的價值實現(xiàn)與增值過程是所有權(quán)人根據(jù)收益預(yù)期與互利原則選擇成本最低 收益最大的權(quán)利轉(zhuǎn)讓過程依照自愿交易的資源轉(zhuǎn)移導(dǎo)致高效率?！?法律規(guī)避對于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的制度管理都有著積極的創(chuàng)新意義，當(dāng)然，對于法律規(guī)避而言，要從法律適用的角度，不能絕對否定法律 規(guī)避的作用，而是要從矛盾的另外一面看待，將不良的法律現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成積極的法律現(xiàn)象。

四、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)法的價值如何實現(xiàn)

在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論中認(rèn)為 資源是有限的，在特定的時間和空間中，滿足主體所需的資源也是有限的，那么在有限的供應(yīng)中，所有提出此類要求的主體之間是難以達(dá)到平衡的共存狀態(tài)的。在這種情況下，理性的需求以及良好的協(xié)調(diào)機(jī)制就是非常有必要的。產(chǎn)生權(quán)利沖突主要體現(xiàn)在兩個方面，首先，權(quán)利具有排他性，權(quán)利的排他性是指權(quán)利在進(jìn)行價值實現(xiàn)的過程中為了實現(xiàn)自我的利益，總是不可避免的要波及到其他人的利益。即權(quán)利的實現(xiàn)總是要阻礙在同一客體中與其對立的其他利益的存在，如果不能實現(xiàn)，就會產(chǎn)生權(quán)利沖突，例如我們常說的言論自由，當(dāng)我們主張言論自由的同時有可能會損害到他人的隱私權(quán)。其次，權(quán)利具有模糊性。體現(xiàn)在法律經(jīng)濟(jì)層面中。就是人們對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律知識認(rèn)知能力有限，法律制度本身的滯后性和語言的模糊性造成了法律經(jīng)濟(jì)的不全面性。

談到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的價值，就要了解科斯定理。按照斯密“看不見是的手”的理論，我們所能體會到的是自由交易能夠使資源得到充分的最大化的理論。權(quán)利可以在市場自由交換，那么法律的存在就是未來保證權(quán)利的合理分配。模糊的法律界限往往會損害法定的權(quán)利，因此，法律應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利交換的范圍以及界限，使得權(quán)利的分配得到法律的保障。那么科斯理論的核心到底是什么？無成本的交易市場下“價高者得”的游戲規(guī)則確實已被大眾所接受。權(quán)利的一種調(diào)整會比其他安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值。但除非這是法律制度確認(rèn)的權(quán)利的安排，否則通過轉(zhuǎn)移和合并權(quán)利達(dá)到 同樣后果的市場費(fèi)用如此之高，以至于最優(yōu)的權(quán)利安排以及由此帶來的更高的產(chǎn)值也許永遠(yuǎn)也不會實現(xiàn)。科斯對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來說，最大的貢獻(xiàn)當(dāng)屬于他提出將傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的資源視為傳統(tǒng)法律中權(quán)利的思想，這個理論的提出不僅使了整個經(jīng)濟(jì)學(xué)煥然一新，而且連通了經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)之間的思想構(gòu)架，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題直接轉(zhuǎn)換為法學(xué)層面的問題，這對于解決經(jīng)濟(jì)學(xué)的難題跨出了卓越的一步。

結(jié)語：法律經(jīng)濟(jì)的實施其本身的理念是正確的，但由于其考核機(jī)制過于極端，運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中去難免有些生搬硬套，因此假如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)制度堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，在真正自愿的基礎(chǔ)上實現(xiàn)當(dāng)事人最迫切的權(quán)利，保障其最大利益，并且能夠促使當(dāng)事人達(dá)成和解，維護(hù)司法成本，致力于改善法制環(huán)境，以調(diào)解為重心的法律經(jīng)濟(jì)仍然大有可為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展空間是更大的，而且具有更多多元化的價值取向，對于經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律規(guī)制方面的研究發(fā)展也更具有一定的針對性。因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)要通過對制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析以及行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析等研究出對中國經(jīng)濟(jì)更具有影響力的研究方法，國家應(yīng)當(dāng)加大人才引進(jìn)和培養(yǎng)專業(yè)人才的力度，推進(jìn)中國法律經(jīng)濟(jì)的研究水平得到進(jìn)一步的提升。

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注釋：

[1]“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的實證方面”即“用財富最大化和尋租更好地理解法律，前者是普通法的領(lǐng)域，后者是制定法的領(lǐng)域”。“它的規(guī)范方面”是指“制定法應(yīng)盡可能嚴(yán)格符合財富最大化的命令”。這里說的“尋租”，不過是財富最大化視角看來的一種偏離，它依賴財富最大化視角而存在。此外，波斯納認(rèn)為，“在‘實然’命題和‘應(yīng)然’命題之間缺乏一條明確邊界”

[2]汪丁?。骸稄慕灰踪M(fèi)用到博弈均衡》，載 《經(jīng)濟(jì)研究》 19 5 年第9 期。

[3]霍姆斯：《法律之道》，載于《環(huán)球法律評論》2001年（秋季號）。

作者簡介：黃露堯1995年1月1日出生，女，籍貫河南鄭州，華東政法大學(xué)研究生，研究方向：公安法學(xué)。