溫建輝

內(nèi)容提要：刑事政策范式包括刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式。刑事立法政策范式是刑事政策的基石，刑事司法政策范式是刑事政策的核心，刑事執(zhí)行政策范式是刑事政策的歸宿。刑事立法政策范式產(chǎn)生的刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行自成體系，在刑事法治實(shí)踐之內(nèi)相輔相成，它是一種自證預(yù)言，能夠證明自身的正確性。人類歷史上先后經(jīng)歷了四種類型的刑事司法政策范式：“從寬從輕”政策范式、“從寬從重”政策范式、“從嚴(yán)從輕”政策范式和“從嚴(yán)從重”政策范式。隱性政策指基于共同的執(zhí)政理念、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)思潮，而為各地執(zhí)政者不約而同所采取的做法，通過對(duì)“重視懲罰指數(shù)”和“重視改造指數(shù)”的大數(shù)據(jù)分析，可以發(fā)現(xiàn)隱性刑事執(zhí)行政策范式。刑事政策三種范式及其法治實(shí)踐自創(chuàng)生一個(gè)耗散結(jié)構(gòu)，并表現(xiàn)出自組織的發(fā)展和進(jìn)化。

一、刑事政策三種范式概念的提出

刑事政策蘊(yùn)涵三種政策。原司法部部長肖揚(yáng)認(rèn)為，刑事政策和策略，就是一個(gè)國家在同犯罪作斗爭中，根據(jù)犯罪的實(shí)際狀況和趨勢(shì)，運(yùn)用刑罰和其他一系列制度，為達(dá)到有效抑制和預(yù)防犯罪的目的所提出的方針、準(zhǔn)則、決策和方法等。(1)肖揚(yáng)主編：《中國刑事政策和策略問題》，北京：法律出版社，1996年，第2—3頁。依據(jù)政策適用的范圍，可以將其劃分為廣義的刑事政策和狹義的刑事政策。廣義的刑事政策適用于刑事實(shí)踐的各個(gè)環(huán)節(jié)，而狹義的刑事政策僅適用于刑事司法領(lǐng)域。本文采廣義說，認(rèn)為刑事政策包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事執(zhí)行政策。

刑事政策實(shí)踐對(duì)范式概念的吸收和運(yùn)用。范式的概念是美國科學(xué)哲學(xué)家托馬斯·庫恩提出并于1962年在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中進(jìn)行了較為完備的闡述。范式即科學(xué)上被公認(rèn)的模型或者模式，本文藉此概念并將其推廣應(yīng)用于刑事政策的法治實(shí)踐，冀望能夠提綱挈領(lǐng)，抓住刑事政策的關(guān)鍵，引領(lǐng)刑事法治向新的科學(xué)化方向發(fā)展。三種刑事政策有著三種刑事政策范式，三種刑事政策相對(duì)獨(dú)立亦有聯(lián)系。刑事政策及其法治實(shí)踐是一個(gè)歷史過程，對(duì)其中存在的事件和發(fā)生的問題，應(yīng)當(dāng)以歷史唯物主義的眼光看待。刑事政策是刑事法律的靈魂，而政策范式是政策的核心和樞紐，因此，在唯物史觀和辯證法的指引下，抓住刑事政策范式這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，通過對(duì)刑事政策范式的研究，掌握刑事政策范式的歷史嬗變，知古鑒今，才能夠辨時(shí)局，提綱挈領(lǐng)地理解刑事法律，才能夠在適用刑事法律時(shí)不迷失方向，才能夠在執(zhí)行刑事裁決時(shí)有所依歸。

刑事政策三范式概念的提出，體現(xiàn)了刑事政策在三個(gè)刑事法治實(shí)踐中的獨(dú)立性，只有將刑事法治三個(gè)領(lǐng)域中的刑事政策區(qū)分開來，刑事政策才能具備科學(xué)性，刑事政策范式的結(jié)構(gòu)要素及其關(guān)系才能厘清。在描述刑事立法政策范式時(shí)，需要注意兩個(gè)問題：第一，本文修正了刑事立法政策范式的專業(yè)術(shù)語。當(dāng)前概括刑事立法政策常采用“又嚴(yán)又厲”、“不嚴(yán)不厲”、“嚴(yán)而不厲”和“厲而不嚴(yán)”等說法，(2)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第229頁；嚴(yán)勵(lì)：《廣義刑事政策視角下的刑事政策橫向結(jié)構(gòu)分析》，《北方法學(xué)》2011年第3期。然而，從語用上來看，“厲”字適用于司法活動(dòng)，譬如常說的“嚴(yán)厲處罰”等；而“輕”、“重”等詞語才適于形容立法上的法定刑。因此，本文在歸納和指稱刑事立法政策范式時(shí)，沒有沿襲使用“嚴(yán)”和“厲”等字詞統(tǒng)一描述罪狀和法定刑，而按照“罪狀特征+法定刑特征”的順序，并以“嚴(yán)”和“不嚴(yán)”來描述罪狀范圍，以“輕”和“重”來代替“不厲”和“厲”來描述法定刑特征。第二，區(qū)分了刑事立法政策和刑事司法政策。2010年最高人民法院在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中指出：貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)。據(jù)此可知，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策是就刑法適用而言的；亦有學(xué)者專門撰文指出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)回歸為司法政策。(3)孫萬懷：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)回歸為司法政策》，《法學(xué)研究》2014年第4期。因此，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策專指刑事司法政策，在論證刑事立法政策范式的時(shí)候，不可將刑事立法政策與刑事司法政策兩者混淆，而且刑事立法政策與刑事司法政策各有自身的范式。

刑事政策范式是刑事政策的核心。刑事政策的中心是維護(hù)良好的社會(huì)秩序，它的兩個(gè)立足點(diǎn)分別是犯罪和刑罰，刑事政策關(guān)于犯罪和刑罰之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系構(gòu)成了刑事政策的基本范式。刑事政策雖然多種多樣，但刑事政策范式卻相對(duì)簡單和具有典型的形式。按照刑事政策關(guān)于罪刑關(guān)系適用的法治領(lǐng)域，刑事政策范式可以劃分為刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式等三類典型范式。例如，我國關(guān)于危害食品安全犯罪的刑事政策范式包括食品犯罪刑事立法政策范式、食品犯罪刑事司法政策范式和食品犯罪刑事執(zhí)行政策范式等三種刑事政策范式。(4)溫建輝：《食品犯罪刑事治理研究》，北京：中國檢察出版社，2020年，第6—24頁。

刑事政策范式是統(tǒng)率刑事法治實(shí)踐的指揮棒。刑事政策范式內(nèi)蘊(yùn)的罪刑關(guān)系構(gòu)成了刑事政策范式的特定類型，刑事法律中確定的具體的罪刑關(guān)系、刑事司法中的定罪與量刑，以及刑事執(zhí)行中的重視懲罰或者重視改造等情況，都能在刑事政策范式中找到依據(jù)?！靶淌抡叻ㄖ位仁切淌抡哂烧邔用嫦蚍蓪用孀冞w的過程,也是刑事法律不斷將刑事政策內(nèi)化其中的過程?！?5)衛(wèi)磊：《刑事政策法治化及其實(shí)現(xiàn)路徑》，《理論月刊》2008年第4期。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式通過對(duì)刑事立法范式、刑事司法范式和刑事執(zhí)行范式的引領(lǐng)，在具體的刑事法治實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)刑事政策的法治化，以回應(yīng)當(dāng)前廣大人民群眾對(duì)社會(huì)治安的關(guān)切和便于政法戰(zhàn)線對(duì)刑事治理工作的測評(píng)。本文從馬克思主義唯物史觀的視角，以刑事政策的立法范式、司法范式和執(zhí)行范式等三個(gè)范式為初始，以其存在形態(tài)為橫軸，依循刑事政策范式發(fā)展的不同階段，以歷史維度為縱軸，探索刑事政策范式的歷史嬗變規(guī)律，以便于在刑事法治實(shí)踐中，知古鑒今、資治通鑒。

二、刑事立法政策范式的自證預(yù)言

刑事立法政策，是指在刑事立法領(lǐng)域中所奉行的各種基本刑事政策和具體刑事政策的總和。(6)魏東：《刑事政策學(xué)》，成都：四川大學(xué)出版社，2011年，第37頁。刑事立法政策在整個(gè)刑事政策中居于基礎(chǔ)地位，它對(duì)刑事司法政策和刑事執(zhí)行政策具有指導(dǎo)作用。(7)溫建輝：《非理性犯罪研究》，北京：中國檢察出版社，2017年，第74頁。刑事立法政策包括犯罪圈的劃定和法定刑的配置兩個(gè)方面內(nèi)容，具體表現(xiàn)為刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密和法定刑配置的輕重。本文試以唯物史觀為指引，探索刑事立法政策范式的歷史嬗變。

(一)刑事立法政策范式的種類

刑事立法政策范式的結(jié)構(gòu)要素。在唯物辯證法的指引下，刑事立法主要包括劃定犯罪圈和配置法定刑兩項(xiàng)基本內(nèi)容，犯罪圈的劃定決定了刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密；法定刑的配置，決定了刑罰的輕重。犯罪圈的劃定，告訴人們哪些行為是犯罪、哪些行為不是犯罪，具有預(yù)防犯罪的功能；法定刑的配置，告訴人們實(shí)施犯罪就會(huì)受到哪些懲罰，具有威懾的功能。犯罪圈的大小和法定刑的輕重，決定了刑事立法政策的基本面貌，而犯罪圈大小和法定刑輕重兩者之間的關(guān)系，構(gòu)成了刑事立法政策的范式。根據(jù)刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密和法定刑配置的輕重，刑事立法政策可以劃分為四類立法范式：“不嚴(yán)不重”的刑事立法政策、“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策、“嚴(yán)而不重”的刑事立法政策和“嚴(yán)而且重”的刑事立法政策。

歷史唯物主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，不同時(shí)期的生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r制約刑事政策范式的形成，階級(jí)斗爭的形勢(shì)和違法犯罪的態(tài)勢(shì)直接影響了統(tǒng)治階級(jí)所采用的刑事政策范式的類型?！罢紊蠈咏ㄖ峭ㄟ^人們的意識(shí)而形成的，是在一定的思想、觀點(diǎn)指導(dǎo)下確立起來的?！?8)蕭前、李秀林、汪永祥主編：《歷史唯物主義原理》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2012年，第110頁。刑事政策范式是主觀的意識(shí)形態(tài)，屬于觀念上層建筑，它通過刑事立法得到落實(shí)和體現(xiàn)，并在刑事司法實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。四種刑事立法政策范式在特定的歷史條件下產(chǎn)生，又具有自身的獨(dú)立性，并反作用于其賴以產(chǎn)生的社會(huì)條件。(1)“不嚴(yán)不重”的刑事立法政策范式指刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，法定刑配置也不重的刑事政策。該刑事立法政策范式存在于國泰民安、階級(jí)矛盾緩和的時(shí)代，該刑事立法政策范式統(tǒng)率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈小和刑罰輕緩，顯示了政通人和與安居樂業(yè)的社會(huì)風(fēng)貌。(2)“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策范式指刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，卻配置較重刑罰的刑事政策。該刑事立法政策范式多受制于落后的生產(chǎn)力條件、產(chǎn)生于統(tǒng)治階層執(zhí)政之初，該刑事立法政策范式統(tǒng)率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈小和刑罰苛重，顯示了治國經(jīng)驗(yàn)的不足和治理方略的粗糙。(3)“嚴(yán)而不重”的刑事立法政策范式指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，但法定刑配置不重的刑事政策。該刑事立法政策范式存在于階級(jí)矛盾緩和、致力于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的時(shí)代，該刑事立法政策范式統(tǒng)率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈較大和刑罰輕緩，顯示了民主法制與齊心聚力搞建設(shè)的時(shí)代特征。(4)“嚴(yán)而且重”的刑事立法政策范式指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，并且配置苛重刑罰的刑事政策。該刑事立法政策范式存在于階級(jí)矛盾尖銳的時(shí)代，該刑事立法政策范式統(tǒng)率下的刑事法制的基本特征是犯罪圈大和刑罰苛重，顯示了階級(jí)壓迫和與階級(jí)反抗的社會(huì)沖突或者社會(huì)矛盾尖銳對(duì)立的狀態(tài)。

刑事立法政策范式對(duì)刑事法律的影響。2020年11月16日，習(xí)近平在中央全面依法治國工作會(huì)議上指出，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。而黨和國家的政策只有法律化才能實(shí)現(xiàn)依法治國，所以，應(yīng)當(dāng)將黨和國家的政策轉(zhuǎn)換為具體的法律。刑事政策是刑事法律的靈魂，刑事法律是刑事政策的體現(xiàn)。而刑事政策范式反映了刑事政策的基本態(tài)度和政策傾向，刑事立法政策又是整個(gè)刑事政策的基石，所以刑事立法政策范式奠定了刑事政策的格調(diào)。因此，刑事立法政策范式不僅反映了刑事立法的總特征，也以刑事法律的形式表現(xiàn)自己。例如，我國對(duì)危害食品安全犯罪采取的是“嚴(yán)而且重”的刑事立法政策范式，與此相一致，在司法上我國對(duì)危害食品安全犯罪采取的是“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策范式，在刑事執(zhí)行上對(duì)危害食品安全犯罪采取的是“重罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式。(9)溫建輝：《食品犯罪刑事治理研究》，第6—25頁。刑事政策就像一個(gè)指揮棒，刑事政策范式所指，相應(yīng)的刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行亦緊密跟隨，并表現(xiàn)出刑事政策范式的基調(diào)和特質(zhì)。

(二)刑事立法政策范式的自證預(yù)言

刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行等刑事法制實(shí)踐作為社會(huì)的上層建筑，在其產(chǎn)生之后，便具有了相對(duì)的獨(dú)立性，自成體系，它們?cè)谛淌路ㄖ茖?shí)踐體系之內(nèi)相輔相成，相互佐證，進(jìn)而表現(xiàn)為一種自證預(yù)言，能夠證明自身的正確性。

1.“不嚴(yán)卻重”刑事立法政策范式的自證預(yù)言

夏朝至南北朝這段歷史時(shí)期，我國的刑事立法政策可以概括為“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策范式。當(dāng)時(shí)社會(huì)生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，奴隸主階級(jí)的治國經(jīng)驗(yàn)非常有限，尚處于立法的探索階段，刑事法網(wǎng)比較寬疏。我國奴隸社會(huì)時(shí)代的刑罰比較穩(wěn)定和長期存在墨、劓、剕、宮、大辟的奴隸制五刑，五刑以殘酷著稱。漢承秦制，漢朝也是從奴隸制五刑向封建制五刑的過渡時(shí)期，隨著兩漢社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展與社會(huì)矛盾的復(fù)雜化，犯罪種類逐步增加，但就刑事立法的范式而言，仍然屬于“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策。“三國兩晉南北朝時(shí)候，社會(huì)動(dòng)蕩，戰(zhàn)亂頻仍，許多統(tǒng)治者奉行亂世重典的原則，在刑罰上較漢代嚴(yán)酷。”(10)張晉藩主編：《中國法制史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第116頁。亂世重典，指刑罰苛重，而不是法網(wǎng)嚴(yán)密，因?yàn)閬y世之亂，多因社會(huì)轉(zhuǎn)型、法制不健全所致，用重典，實(shí)質(zhì)就是抓典型、殺一儆百。

夏朝至南北朝時(shí)期的“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策范式，有著自己的歷史邏輯。首先，從刑事立法上看，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，客觀上導(dǎo)致刑罰資源適用于較少的犯罪，這就為刑罰的苛重創(chuàng)造了制度條件；而法定刑配置的苛重，也即有限的刑罰資源只能適用于較少的犯罪，否則，定罪而刑罰資源不足也不能處罰。可見，從刑事立法上看，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密與刑罰較重相輔相成。其次，從刑事司法的實(shí)踐來看，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，也只得以嚴(yán)刑峻罰來威懾犯罪，殺一儆百；而在刑罰偏重的情況下，為了平息酷刑的社會(huì)輿論，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，只好提高犯罪構(gòu)成的起刑點(diǎn)，這在客觀上又縮小了犯罪圈，造成刑事法網(wǎng)的更加不嚴(yán)密。這就是“不嚴(yán)卻重”刑事立法政策的自證預(yù)言。

2.“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式的自證預(yù)言

我國隋唐時(shí)期的刑事立法政策可以概括為“不嚴(yán)不重”的政策范式。在中國封建刑罰制度史上，隋文帝制定了《開皇律》，廢除了梟首、車裂等酷刑，確立笞、杖、徒、流、死為封建五刑，在死刑中只存斬、續(xù)兩種，這是封建刑罰制度向著文明的一次飛躍。(11)郭東旭：《宋朝法律史論》，石家莊：河北大學(xué)出版社，2000年，第229頁?！稓v代刑法考·隋律》謂之為：“刑網(wǎng)簡要，疏而不失?！?12)沈家本：《歷代刑法考·律令卷》，北京：商務(wù)印書館，2017年，第130頁。及至唐高祖李淵起兵反隋時(shí)，為籠絡(luò)人心而“布寬大之令”，與民約法十二條，除了殺人、劫盜、背軍、叛逆者處死外，將隋末的苛刑酷法一概廢除?？梢?，唐代立法之始就具有了輕刑的基因，“唐律科條簡要，刑罰寬緩”(13)陳曉鳳、柳正權(quán)：《中國法制史》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2012年，第202頁。。

隋唐時(shí)期的“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式也有它自身邏輯規(guī)律。隋唐時(shí)期的“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式產(chǎn)生“不嚴(yán)不重”的刑事立法，而“不嚴(yán)不重”的刑事立法及相應(yīng)的刑事司法，不擾民保發(fā)展，“無為而治”，又證明了“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式的正確性。具體而言，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)，也就是犯罪圈較小，犯罪數(shù)量自然不大，而同時(shí)刑事處罰輕緩，刑罰的需求量和使用量較小，而刑罰的需求量和使用量較小，證明了刑罰輕緩的刑事立法政策的正確；而刑罰的使用量和需求量較小，也在一定程度上緩和了階級(jí)關(guān)系，民怨不生，則證明了不需要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，證明了刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密的立法政策的正確?？梢?，“不嚴(yán)不重”的刑事立法政策范式產(chǎn)生“不嚴(yán)不重”的刑事立法，而“不嚴(yán)不重”的刑事立法又證明了“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式的正確。這就是“不嚴(yán)不重”刑事立法政策范式的自證預(yù)言。

3.“嚴(yán)而且重”刑事立法政策范式的自證預(yù)言

五代十國、宋、元、明、清及民國時(shí)期，我國的刑事立法政策可以歸納為“嚴(yán)而且重”的范式。這一時(shí)期的法制，“一方面是立法技術(shù)日趨完備，立法水平集封建制大成；另一方面，法律作為階級(jí)壓迫工具的屬性更加凸顯，對(duì)人們思想和行為的禁錮無以復(fù)加，在不斷地沖突中進(jìn)行內(nèi)部的自我調(diào)適”(14)陳曉鳳、柳正權(quán)：《中國法制史》，第202頁。。

從法制實(shí)踐的具體過程而言，這一時(shí)期“嚴(yán)而且重”刑事立法政策范式指導(dǎo)下的刑事立法，刑事法網(wǎng)寬廣，又兼重刑來嚴(yán)懲和威懾犯罪，那么，刑法規(guī)定的罪行相對(duì)于實(shí)際罪行而言，就是罪名過剩；社會(huì)上的犯罪數(shù)量相對(duì)于刑罰的供給而言，自然也是犯罪數(shù)量少而刑罰供給多。在社會(huì)犯罪數(shù)量相對(duì)較少的情況下，刑罰的供給量就是相對(duì)剩余，而這正是配置嚴(yán)刑重罰的前提條件，也即刑罰供給量相對(duì)富裕的情況，為“嚴(yán)而且重”的刑事立法政策創(chuàng)造了社會(huì)條件?？梢?，“嚴(yán)而且重”的刑事立法政策范式產(chǎn)生“嚴(yán)而且重”的刑事立法，而“嚴(yán)而且重”的刑事立法又創(chuàng)造了對(duì)“嚴(yán)而且重”刑事立法政策范式的社會(huì)需要。從宏觀上來看，在“嚴(yán)而且重”刑事立法政策范式的統(tǒng)率下，由于刑罰的供應(yīng)量是有限的，有限的刑罰資源則優(yōu)先和主要配置于被統(tǒng)治階級(jí)，這樣的刑事治理又加深了階級(jí)不平等和階級(jí)壓迫，進(jìn)一步加劇了階級(jí)反抗和階級(jí)斗爭，而統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治，則會(huì)變本加厲地執(zhí)行“嚴(yán)而且重”的刑事治理。這就是“嚴(yán)而且重”刑事立法政策的自證預(yù)言。

4.“嚴(yán)而不重”刑事立法政策范式的自證預(yù)言

新中國成立迄今，我國的刑事立法政策可以總結(jié)為“嚴(yán)而不重”的范式，該刑事立法政策范式的中心思想就是：寧可罰不足，不可不罰。我國當(dāng)前生效的刑法典有452條，并且在歷次刑法修正案中，一方面在擴(kuò)大犯罪圈，比如，我國1997年刑法典頒布時(shí)的罪名有452個(gè)，歷經(jīng)十一次修訂，現(xiàn)在的罪名已經(jīng)達(dá)到483個(gè)，罪名個(gè)數(shù)明顯增多；另一方面在逐漸消減死刑的罪名，例如，《刑法修正案(八)》取消了13個(gè)死刑罪名，《刑法修正案(九)》取消9個(gè)死刑罪名，這些都反映出我國刑事立法領(lǐng)域執(zhí)行的是“嚴(yán)而不重”的刑事立法政策范式。

在“嚴(yán)而不重”刑事立法政策范式下的刑事立法，刑事處罰輕緩，刑罰的威懾力較弱，相應(yīng)地犯罪數(shù)量普遍增生，而同時(shí)刑事法網(wǎng)寬廣，也就是犯罪圈較大，社會(huì)上的犯罪數(shù)量自然較多，相對(duì)應(yīng)的刑罰供應(yīng)量會(huì)顯不足，而寧可罰不足，不可不罰，因此只有刑罰輕緩才能使各種犯罪都得到刑罰，而在此刑罰輕緩的情況下，由于刑罰的威懾力不足，為了預(yù)防那些潛在的犯罪分子，又會(huì)反求諸于刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張，這就形成了刑事法制實(shí)踐對(duì)“嚴(yán)而不重”刑事立法政策的社會(huì)需求。這就是“嚴(yán)而不重”刑事立法政策的自證預(yù)言。

綜上所述，刑事立法政策范式是一種自證預(yù)言，因此，為了避免陷入這種自循環(huán)邏輯，不能以刑事法治實(shí)踐對(duì)刑事立法政策的證實(shí)或者刑事法治實(shí)踐對(duì)刑事立法政策的需要來證明刑事立法政策的正確性，也不能以刑事司法機(jī)關(guān)、刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作匯報(bào)來評(píng)定刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行的工作效果。認(rèn)識(shí)一個(gè)系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)跳出圈外，在更大的系統(tǒng)內(nèi)對(duì)其進(jìn)行考察，才能做出正確的評(píng)判。在當(dāng)前國家全面推進(jìn)科學(xué)立法的重大任務(wù)面前，刑事立法政策范式及其法治實(shí)踐作為一個(gè)系統(tǒng)，在對(duì)其社會(huì)效果評(píng)價(jià)的問題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持習(xí)近平以人民為中心的法治思想，(15)習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2020年，第246頁。以人民群眾對(duì)法治工作是否滿意、是否有利于促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展、是否有利于社會(huì)的長治久安為標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

三、刑事司法政策范式的嬗變規(guī)律

狹義的刑事政策指刑事司法政策，我國當(dāng)前的司法政策是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。刑事立法政策為體，刑事司法政策為用，而全部刑事政策、刑事法律體系、刑事司法系統(tǒng)作用于社會(huì)，對(duì)社會(huì)影響最直接的環(huán)節(jié)是刑事司法，所以說刑事司法政策是刑事政策的核心，而刑事政策范式是刑事政策的核心，因此說刑事司法政策范式是刑事政策的核心。我國學(xué)界對(duì)刑事立法政策與刑事司法政策之間的區(qū)別未予重視，導(dǎo)致刑事立法政策和刑事司法政策經(jīng)常被概括地以刑事政策統(tǒng)稱，或致掩蓋混淆概念的錯(cuò)誤，應(yīng)予避免。本文試以馬克思主義唯物史觀為指引，探索刑事司法政策范式的嬗變規(guī)律。

(一)刑事司法政策范式概述

刑事司法政策范式的類型。刑事司法主要是定罪和量刑這兩項(xiàng)工作。定罪決定犯罪圈的范圍和廣度，即定罪決定了犯罪數(shù)量的多少；量刑確定宣告刑的刑種和刑度，即量刑決定了刑罰的輕重。定罪，也就是司法上的犯罪化，以實(shí)際案例告訴人們哪些行為屬于犯罪，哪些行為不是犯罪，具有預(yù)防犯罪的功能，全部的定罪活動(dòng)劃定了司法上的犯罪圈；量刑，是宣告刑罰的過程，以實(shí)際案例告訴人們實(shí)施犯罪，就會(huì)受到哪些懲罰，具有威懾的功能；全部的定罪量刑活動(dòng)落實(shí)了刑事司法政策的基本面貌。根據(jù)刑事司法中對(duì)犯罪認(rèn)定和刑罰宣判的特征，刑事司法政策可以分為四類范式：第一，“從寬從輕”的刑事司法政策范式；第二，“從寬從重”的刑事司法政策范式；第三，“從嚴(yán)從輕”的刑事司法政策范式；第四，“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策范式。

習(xí)近平指出，“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！?16)習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，第45頁。只有嚴(yán)格遵循刑事司法政策范式進(jìn)行公正司法，才可能使司法工作符合立法規(guī)定和政策要求。刑事司法政策范式中的“從寬”、“從嚴(yán)”、“從輕”、“從重”適用于特定的范圍，具有特殊的意義。從嚴(yán)，是指嚴(yán)格執(zhí)法，盡快歸案，不使犯罪分子逍遙法外，做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”；在法定的審限內(nèi)，加快案件審判的進(jìn)程，依法從快、盡快結(jié)案。從寬，是指執(zhí)法輕柔，歸案體面，審判中體現(xiàn)人道關(guān)懷，注重人權(quán)保障，給予悔過自新的期限。從重，是指對(duì)犯罪分子在量刑上，根據(jù)所犯罪行、情節(jié)和危害程度，在法定刑幅度內(nèi)，較之一般犯罪的量刑情況酌情從重。從輕，是指對(duì)犯罪分子在量刑上，根據(jù)所犯罪行、情節(jié)和危害程度，在法定刑幅度內(nèi)，較之一般犯罪的量刑情況酌情從輕。

法治需要?jiǎng)佑么罅康纳鐣?huì)資源，其中刑罰的適用尤其突出。刑事法治需要使用必要的刑罰資源，用于刑事立法、偵查、拘捕、起訴、審判，以及刑事執(zhí)行等活動(dòng)。在刑事司法實(shí)踐中，刑罰資源的存量，不僅是保障刑事司法效果基本的維系條件，也是刑事司法活動(dòng)重要的制約因素，比如沒有監(jiān)舍的有期徒刑如何執(zhí)行這樣的問題。刑事司法政策范式的形態(tài)及其存在受制于刑罰運(yùn)作的規(guī)律，縱覽國內(nèi)外刑罰史，可以發(fā)現(xiàn)罪刑之間的規(guī)律：一個(gè)社會(huì)犯罪數(shù)量與刑罰輕重成反比，當(dāng)犯罪數(shù)量較大時(shí)，則刑罰輕緩；當(dāng)犯罪數(shù)量較小時(shí)，則刑罰苛重；當(dāng)對(duì)社會(huì)中一些階層“從寬從輕”時(shí)，對(duì)社會(huì)中另一些階層才可能是“從嚴(yán)從重”，這一切的司法規(guī)律依賴于一個(gè)社會(huì)一定時(shí)期的刑罰供給是相對(duì)穩(wěn)定的，所以，這些關(guān)于罪刑關(guān)系的規(guī)律可以概括為“刑罰守恒定律”，這也是唯物史觀下刑事司法的辯證法。

(二)刑事司法政策范式的歷史嬗變

從唯物史觀的視角，辯證地看待刑罰適用的規(guī)律，放眼人類歷史，縱覽國內(nèi)外，在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)中，統(tǒng)治階級(jí)享受著“從寬從輕”的刑事司法政策，而被統(tǒng)治階級(jí)承受著“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策；資本主義國家主要是“從嚴(yán)從輕”的刑事司法政策，我國當(dāng)前法治狀況基本屬于“從寬從重”的刑事司法政策。

1.“從寬從輕”的刑事司法政策范式

在人類歷史上，等級(jí)社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)成員的危害行為在構(gòu)成犯罪的范圍和法定刑配置上與被統(tǒng)治階級(jí)成員是不同的，這是立法的不平等；等級(jí)社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)成員在犯罪后，也享有“從寬從輕”的刑事司法政策，這就表現(xiàn)為司法上的不平等。例如，我國唐律規(guī)定了比較詳細(xì)的封建官僚在司法適用上的等級(jí)特權(quán)。唐律還規(guī)定，凡一人有多種官爵的，可以先以高者當(dāng)，再以低者及歷任官當(dāng)。因官當(dāng)而免官者，一年以后仍可降一級(jí)任用。此外，還有通過免去官爵抵消徒刑的制度。(17)劉雙舟主編：《中國法制史》，北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2014年，第83頁?！皬膶拸妮p”的刑事司法政策待遇是等級(jí)社會(huì)里特權(quán)階級(jí)的專享特權(quán)，它的存在雖然是人類歷史上的不公平，但也有其特定的經(jīng)濟(jì)根據(jù)和政治需要。

2.“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策范式

在人類漫長的階級(jí)社會(huì)中，特別是在不平等的奴隸社會(huì)和封建社會(huì)中，處于被統(tǒng)治階級(jí)的奴隸階級(jí)和農(nóng)民階級(jí)便成為“從嚴(yán)從重”刑事司法政策的適用對(duì)象。例如，秦朝的司法制度在對(duì)待被統(tǒng)治階級(jí)上，便具有顯著的“從嚴(yán)”定罪的特征：第一，實(shí)行有罪推定原則。例如，秦代訴訟最基本的原則是“有罪推定”，即刑事被告人一經(jīng)被告發(fā)，在未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判決之前，就被推定為有罪，并以罪犯對(duì)待。從秦簡的記載來看，在訴訟過程中，司法官吏不僅常常對(duì)未判決的刑事被告人采取人身強(qiáng)制，而且可以對(duì)任何刑事被告人的私有財(cái)產(chǎn)隨時(shí)采取法律強(qiáng)制；同時(shí)，刑事被告人對(duì)訴訟負(fù)有舉證責(zé)任，而司法官吏則有權(quán)刑訊刑事被告人，這實(shí)際上都是在以罪犯對(duì)待刑事被告人。第二，實(shí)行有條件的刑訊原則。以刑訊即肉體摧殘或精神折磨的方法逼取當(dāng)事人的口供，這是古代中國盛行的訴訟原則，秦代也不例外。“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策是階級(jí)專政的工具，是歷代剝削階級(jí)壓榨和迫害人民群眾的法制歷史。

3.“從嚴(yán)從輕”的刑事司法政策范式

資本主義國家法制發(fā)展比較健全，刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，司法實(shí)踐中一般較少放縱犯罪，在定罪上通常表現(xiàn)為“從嚴(yán)”；在刑罰適用上，特別是比較發(fā)達(dá)的一些國家，存在著廢除死刑的潮流和非監(jiān)禁刑的趨勢(shì)，這表征了它們?cè)谛塘P適用上的“從輕”。第二次世界大戰(zhàn)之后，西歐各國陸續(xù)廢除死刑，《歐洲人權(quán)公約》第6議定書第1條規(guī)定：“死刑應(yīng)予廢除，任何人不應(yīng)被判處死刑或被執(zhí)行死刑”，其后，歐洲共同體廢除死刑并且把必須廢除死刑作為加入歐盟的先決條件。截至目前，在立法或司法層面廢除死刑的國家有140多個(gè)。目前，世界各國的社區(qū)矯正開展得如火如荼，西方國家更是發(fā)展迅猛，以美國為例，目前實(shí)際在社區(qū)服刑的人犯比率，已占所有接受審判人員的四分之三，并且有持續(xù)擴(kuò)大采行的趨勢(shì)。(18)黃華生：《論刑罰輕緩化》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2006年，第127頁。在日本，刑事司法過程的非刑罰化內(nèi)容是很豐富的，警察調(diào)查階段的微罪處分，檢察階段的不起訴等由于司法前處理而不進(jìn)入刑事程序的也被認(rèn)為是非刑罰化，審判階段的非刑罰化有緩期執(zhí)行和緩刑宣告。(19)杜雪晶、劉亞：《國外非刑罰化的現(xiàn)狀與界域探究》，《求索》2006年第11期。所有這些，都表征了當(dāng)前資本主義國家的刑事司法狀況從總體來看，屬于“從嚴(yán)從輕”的刑事司法政策范式。“從嚴(yán)從輕”的刑事司法政策反映了法制的歷史進(jìn)步和刑罰的人文關(guān)懷。

4.“從寬從重”的刑事司法政策范式

以我國為例，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，由于法制建設(shè)的步伐總是跟不上社會(huì)轉(zhuǎn)變的速度，造成人們行為的失范，又缺乏適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)對(duì)這些危害社會(huì)的行為及時(shí)懲戒，導(dǎo)致這些危害行為得到放縱，社會(huì)危害性非常嚴(yán)重，這其中又因?yàn)檗D(zhuǎn)型期刑法的滯后性，所以在社會(huì)轉(zhuǎn)型期各種各樣的危害行為層出不窮，而司法實(shí)踐上又實(shí)行“疑罪從無”的定罪原則，總的來講，對(duì)危害行為定罪的情況可以概括為“從寬”，同時(shí)，轉(zhuǎn)型期在量刑上常常表現(xiàn)為“從重”處罰，特別是依賴于死刑的威懾，這也是當(dāng)前我國死刑存在的社會(huì)基礎(chǔ)。習(xí)近平指出：“評(píng)價(jià)一個(gè)國家的司法制度，關(guān)鍵看是否符合國情、能否解決本國的實(shí)踐問題。”(20)習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，第59頁。“從寬從重”的刑事司法政策是轉(zhuǎn)型期社會(huì)法制相對(duì)滯后的無奈之舉，隨著社會(huì)的文明進(jìn)步趨向和諧平穩(wěn)，刑罰的輕緩化將成為一個(gè)趨勢(shì)，“從寬從輕”的刑事司法政策將是刑事政策范式進(jìn)化的方向。

“從寬從重”的刑事司法政策范式是我國基本的刑事司法政策范式。對(duì)犯罪認(rèn)定的“從寬”應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行理解：第一，我國在認(rèn)定犯罪時(shí)采取“從舊兼從輕”的原則；第二，在刑事訴訟中采用了“疑罪從無”的原則；第三，我國明令采取“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，“寬”可使一些輕微罪行免予刑事追究，縮小了犯罪圈，而司法上無論再“嚴(yán)”，在罪刑法定的語境下，也不能擴(kuò)大犯罪圈。在刑罰裁量時(shí)的“從重”可從四個(gè)方面進(jìn)行理解：第一，新中國總共采取了四次嚴(yán)打，在這四次嚴(yán)打中，量刑都是從重的；第二，我國不定期地針對(duì)一些犯罪類型，比如針對(duì)危害食品安全犯罪、掃黑除惡專項(xiàng)整治等治理活動(dòng)，都發(fā)布了相應(yīng)的從重處罰的政策；第三，我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，“寬”的作用主要體現(xiàn)在縮小犯罪圈上，而“嚴(yán)”則更多地體現(xiàn)在對(duì)比較嚴(yán)重的犯罪適用更重的法定刑和更高的刑期；第四，在我國司法實(shí)踐中，死刑和徒刑適用偏多，緩刑、管制、拘役等輕刑適用偏少。另外，從前述也可以看到，我國司法實(shí)踐中“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，在一定程度上加強(qiáng)了我國刑事司法政策范式“從寬從重”的傾向。

四、刑事執(zhí)行政策范式興替的探尋

相對(duì)于對(duì)刑事立法政策和刑事司法政策的關(guān)注和研究，我國學(xué)界對(duì)刑事執(zhí)行政策的重視和探討不足。刑事執(zhí)行政策作為刑事政策的重要一環(huán)，不可或缺，應(yīng)予重視。刑事執(zhí)行是刑事立法和刑事司法的歸宿，相應(yīng)地，刑事執(zhí)行政策也是刑事立法政策和刑事司法政策的歸宿。刑事執(zhí)行政策分為狹義的刑事執(zhí)行政策和廣義的刑事執(zhí)行政策。狹義的刑事執(zhí)行政策也就是國家或統(tǒng)治階級(jí)制定的指導(dǎo)刑罰制度執(zhí)行與落實(shí)的方針、政策、原則的總和，刑罰執(zhí)行政策是刑事執(zhí)行政策的核心。廣義的刑事執(zhí)行政策包括狹義的刑罰執(zhí)行政策和非刑罰處罰措施的執(zhí)行政策。本文在廣義上使用刑事執(zhí)行政策一詞，并主要探討刑事執(zhí)行政策范式。

(一)探求隱性刑事執(zhí)行政策范式的方法

政策按照是否有頒發(fā)的統(tǒng)一機(jī)關(guān)、是否有明令的形式，可以劃分為顯性的政策和隱性的政策。由統(tǒng)一機(jī)關(guān)頒發(fā)、具有明令形式的政策，是顯性的政策；與之相反，沒有統(tǒng)一的頒發(fā)機(jī)關(guān)、沒有明令形式的政策，是隱性的政策。隱性政策指基于共同的執(zhí)政理念、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)思潮，而為各地執(zhí)政者不約而同所采取的做法。例如，《大清律例》規(guī)定了法定罪行與有限類推并存的原則，但是，凡涉及傳播反清思想，或者建社立盟危及滿族統(tǒng)治與皇權(quán)專制的，統(tǒng)治者一律嚴(yán)加懲處，毫不顧忌刑律的有關(guān)規(guī)定。(21)張晉藩主編：《清朝法制史》，北京：中華書局，1998年，第459頁。這種沒有依據(jù)成文的規(guī)定，但卻是普遍的做法，稱之為潛規(guī)則，這種潛規(guī)則基于共同的執(zhí)政理念和意識(shí)形態(tài)，而且為各地刑事司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中普遍遵循，因而，它是清朝刑事實(shí)踐中的一種隱性的刑事政策。諸多個(gè)人的意見和做法可能相互沖突，但歷史的合力卻會(huì)趨向一致，以恩格斯歷史合力論的眼光，縱覽歷史，以類行雜，可以發(fā)現(xiàn)各種隱性政策范式的歷史興替。

新中國刑罰史上沒有制定和頒布專門的刑事執(zhí)行政策，但通過對(duì)實(shí)際案件刑事執(zhí)行的考察，即便各地在刑事執(zhí)行過程中沒有地方政策，而中國大陸全部刑事裁判執(zhí)行的總體情況則可反映刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)于刑事執(zhí)行的穩(wěn)定態(tài)度，這是一種隱性的和實(shí)質(zhì)的刑事執(zhí)行政策。刑罰執(zhí)行中重視懲罰或重視改造的情況主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一是宣告刑的執(zhí)行情況，第二是緩刑、管制、減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等的執(zhí)行情況。雖然宣告刑的裁量和執(zhí)行受多種因素的影響，但宣告刑中自由刑和生命刑的執(zhí)行與重視懲罰呈正相關(guān)的關(guān)系基本可以確定，而緩刑、管制、減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等與重視懲罰呈反相關(guān)的關(guān)系；刑罰執(zhí)行中是否重視改造主要表現(xiàn)在緩刑、管制、減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等社區(qū)矯正的廣泛程度上，這些情況屬于重視改造的表現(xiàn)，它們與重視改造呈正相關(guān)，而與重視懲罰呈反相關(guān)。因此，同時(shí)期的宣告刑得到完全執(zhí)行數(shù)量與有罪判決刑事案件總數(shù)量的比值反映了重視懲罰的程度，稱之為“重視懲罰指數(shù)”；同時(shí)期的緩刑、管制、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等社區(qū)矯正數(shù)量與有罪判決刑事案件總數(shù)量的比值反映了重視改造的程度，稱之為“重視改造指數(shù)”。

我國自2014年元旦開始，中國大陸所有生效的裁判文書(依法不公開的除外)已經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)上公開。2012年3月，十一屆全國人大通過的關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，明確規(guī)定對(duì)判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正，因此，可以對(duì)全國刑事執(zhí)行情況(包括社區(qū)矯正)進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，通過對(duì)刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)“重視懲罰指數(shù)”和“重視改造指數(shù)”數(shù)據(jù)研究，發(fā)現(xiàn)我國刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)在刑事執(zhí)行中實(shí)際遵循了哪種刑事執(zhí)行政策的范式。筆者謹(jǐn)以2014—2020年間的刑事案件執(zhí)行情況為例，(22)中國裁判文書網(wǎng)，最后訪問時(shí)間：2021年6月20日。僅匯總整理一審的刑事案件，便于對(duì)犯罪的發(fā)生數(shù)目統(tǒng)計(jì)分析，既符合刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，也能避免重復(fù)統(tǒng)計(jì)或者統(tǒng)計(jì)不全。大數(shù)據(jù)反映的基本態(tài)勢(shì)如表1所示，“重視改造指數(shù)”的基本態(tài)勢(shì)是近年略有提升。與此相對(duì)應(yīng)，宣告刑完全得到執(zhí)行的數(shù)量=刑事案件總量-社區(qū)矯正數(shù)量，自然，“重視懲罰指數(shù)”的基本態(tài)勢(shì)是近年略有降低。

表1 2014—2020年刑事案件執(zhí)行情況表

(二)刑事執(zhí)行政策范式的歷史演進(jìn)

刑事執(zhí)行因刑事判決而產(chǎn)生，刑事執(zhí)行工作的目的和歸宿是預(yù)防犯罪，簡言之，刑事執(zhí)行始于懲罰終于預(yù)防。刑事執(zhí)行因刑事判決而生，所以刑事執(zhí)行必須立足懲罰，這是刑事執(zhí)行的根本，同時(shí)，刑事執(zhí)行的目的是預(yù)防犯罪，而預(yù)防犯罪必須改造犯罪分子，也只有改造犯罪分子，才能實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，因此，刑事執(zhí)行的基本原則是：立足懲罰，厲行改造。刑事執(zhí)行政策有懲罰犯罪和改造罪犯兩大任務(wù)，依其對(duì)這兩項(xiàng)任務(wù)重視或輕視的側(cè)重點(diǎn)的不同，刑事執(zhí)行政策可以劃分為“輕罰輕改”的刑事執(zhí)行政策范式、“輕罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式、“重罰輕改”的刑事執(zhí)行政策范式和“重罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式四種類型。以唯物史觀觀之，我國的刑事執(zhí)行史大體上可分為四個(gè)連續(xù)的刑事執(zhí)行政策范式時(shí)期，下面依次給予歸納和闡述。

1.“重罰輕改”的刑事執(zhí)行政策范式

我國歷史上歷代統(tǒng)治階級(jí)奉行“亂世用重典”的治國理念，那時(shí)的刑罰基本上沿襲“以眼還眼，以牙還牙”的傳統(tǒng)正義，就是懲罰犯罪而已，各種死刑、肉刑是主要的刑種。自國家與刑罰產(chǎn)生以來，私人復(fù)仇的觀念得到了逐步揚(yáng)棄，其合理內(nèi)涵升華為國家報(bào)應(yīng)的觀念，報(bào)應(yīng)的觀念重視已然之罪，認(rèn)為刑罰的根據(jù)在于犯罪人所犯罪行及其后果的輕重，因此這一時(shí)期的刑罰多為死刑和肉刑。奴隸制五刑素以殘酷著稱，自不待言。及至封建社會(huì)的秦朝，推行重刑主義以預(yù)防犯罪，而“為了貫徹重刑原則，商鞅還反對(duì)赦宥、主張凡有罪者皆受罰”(23)葉孝信主編：《中國法制史》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008年，第67、146頁。。我國漢代春秋決獄原心論罪是一個(gè)分水嶺，之前對(duì)犯罪主觀方面尚未區(qū)分故意和過失，也就沒有改造犯罪的觀念，基本上屬于結(jié)果歸罪的時(shí)代，兩漢時(shí)期雖廢減死刑、肉刑，但在刑罰執(zhí)行上卻少有減免。三國、兩晉、南北朝時(shí)期，戰(zhàn)亂頻仍，政權(quán)更替頻繁，對(duì)罪犯的懲罰尚難完成，更無暇顧及對(duì)罪犯的改造。隋朝在實(shí)際施行中信奉重法酷刑的威嚇原則，隋煬帝統(tǒng)治時(shí)期更將這種重刑威嚇的做法發(fā)揮到極限，比如竊盜無分輕重，無須上報(bào)朝廷，就可全部處死，并且沒收家產(chǎn)。(24)葉孝信主編：《中國法制史》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008年，第67、146頁。“重罰輕改”的刑事執(zhí)行政策反映了人類社會(huì)早期傳統(tǒng)的正義觀念，以及刑罰只是統(tǒng)治階級(jí)暴力壓迫人民群眾的專政手段。

2.“輕罰輕改”的刑事執(zhí)行政策范式

我國唐朝時(shí)期，經(jīng)濟(jì)繁榮，社會(huì)穩(wěn)定，社會(huì)治安秩序良好，刑罰的運(yùn)用上體現(xiàn)了“輕罰輕改”的刑事執(zhí)行政策。從量刑幅度看，明顯地表現(xiàn)出刑罰的輕緩化，唐律比秦、漢、明、清各律相對(duì)為輕。以謀反罪為例，對(duì)于本犯，秦、漢或具五刑或腰斬，明、清為凌遲，而唐律則為處斬；對(duì)緣坐家屬，秦律夷三族，漢律不分老少皆棄市，明、清律是不論老疾，成年男子一概處斬，唐律處絞刑僅及其父和十六歲以上之子，其他則免死從流。(25)曾憲義主編：《中國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第171、178、204、198頁。從減刑情況看，唐代更重視以德化人，而弱化刑罰的改造功能。唐代為加強(qiáng)獄政監(jiān)督，進(jìn)一步完善了錄囚(又稱慮囚)制度。自唐高祖武德元年(公元618年)“親錄囚徒”始，歷代相襲，變?yōu)槌Ｖ啤Ｘ懹^年間，唐太宗李世民“每視朝，親錄囚徒”，以致數(shù)額多達(dá)二三百人。凡經(jīng)錄囚之后，犯人有罪多得減輕處罰。唐太宗曾明令規(guī)定“諸獄之長官五日一慮囚”，從而使錄囚制度化、經(jīng)常化。唐代皇帝以下，中央還有大理寺五日一慮囚、監(jiān)察御史巡行州縣審錄囚徒的制度。(26)曾憲義主編：《中國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第171、178、204、198頁?！拜p罰輕改”的刑事執(zhí)行政策是吏治清明、政通人和的社會(huì)才會(huì)綻放的刑罰之花，這一時(shí)期的統(tǒng)治者注重彰顯個(gè)人的恩德，以德化人，而非刑罰的改造功能。

3.“重罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式

宋、元、明、清時(shí)期，戰(zhàn)亂頻仍，統(tǒng)治階級(jí)一再祭出重典治亂，也一定程度上表現(xiàn)了恤刑憫囚。這一時(shí)期的執(zhí)法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防作用，也積極運(yùn)用刑罰改造罪犯預(yù)防犯罪。刑制是法制文明的重要標(biāo)志，兩宋酷刑的法定化和非法定刑的濫用，是封建刑制的大倒退，(27)張晉藩主編：《中國法制史》，第129頁。而宋朝也注重對(duì)罪犯的改造，并配有贖刑、恩赦等刑罰執(zhí)行制度。元朝刑罰雖有法律規(guī)定，但在實(shí)踐中冗濫和隨意，還允許私刑的存在，甚至恢復(fù)了一些肉刑和酷刑。明律是以唐宋法律為基礎(chǔ)制定的中國封建社會(huì)后期具有代表性的法律，二者比較而言，顯現(xiàn)出來的鮮明特點(diǎn)為明律更為嚴(yán)苛一些。(28)曾憲義主編：《中國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第171、178、204、198頁。明太祖朱元璋總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，形成了一套具有封建社會(huì)后期時(shí)代特點(diǎn)的立法思想，“明刑弼教”和“重典治國”原則就是其重要內(nèi)容之一。(29)曾憲義主編：《中國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第171、178、204、198頁。清初為了維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益和民族利益，清王朝對(duì)人民群眾施用了各種刑罰手段進(jìn)行殘酷鎮(zhèn)壓，清后期有所改善，清末統(tǒng)治者迫使犯人勞役，標(biāo)榜作業(yè)勞役的目的不只是對(duì)罪犯懲罰示罰，更重要的是“積極感化”罪犯，“使生善心，自食其力”，這與以往各封建王朝注重懲罰性的勞役制度相比，可以說是個(gè)重大進(jìn)步。(30)萬安中：《中國監(jiān)獄發(fā)展的探索與思辨》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第276頁。另外，清對(duì)女囚、病囚，允許保外就醫(yī)和保外候?qū)??！爸亓P重改”的刑事執(zhí)行政策反映了階級(jí)矛盾尖銳，國家暴力機(jī)器全面發(fā)動(dòng)鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)的歷史場景。

4.“輕罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式

20世紀(jì)以來，人道主義大行其道，刑罰也具有了保障人權(quán)的人文關(guān)懷，死刑、肉刑大幅消減，自由刑成為了主要的刑罰方法。在“非犯罪化”和“非監(jiān)禁刑”的時(shí)代潮流中，“刑罰方法輕緩”是一個(gè)顯著的特征。我國已有了保安處分制度，“我國刑法中的保安處分包括刑法第17條收容教養(yǎng)、第18條強(qiáng)制醫(yī)療、第35條驅(qū)逐出境、第37條職業(yè)禁止和第72條禁止令，其中，收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療和禁止令為剝奪或限制人身自由的保安處分”(31)肖呂寶：《論我國保安處分的種類》，《政法學(xué)刊》2018年第2期。，特別是2019年頒布的《社區(qū)矯正法》，是重視罪犯改造的典型表現(xiàn)?！皟筛邇刹俊痹凇蛾P(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》答記者問中指出：“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強(qiáng)化對(duì)犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)其教育矯正，防止其再次危害社會(huì)?！?32)徐盈雁：《兩高兩部負(fù)責(zé)人就正確適用“禁止令相關(guān)規(guī)定”答問》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年5月4日。我國對(duì)緩刑、減刑、假釋，以及時(shí)效制度的嚴(yán)格執(zhí)行，都反映了我國當(dāng)前刑事執(zhí)行政策對(duì)犯罪人“輕罰重改”的特征。另外，對(duì)老年人的特殊刑事處遇，孕婦、未成年人不適用死刑，專門為少年犯勞動(dòng)改造設(shè)立少管所，不滿十六周歲不予刑事處罰人由家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教及收容教養(yǎng)等規(guī)定，都反映了我國“輕罰重改”的刑事執(zhí)行政策范式?！拜p罰重改”的刑事執(zhí)行政策是人道主義在刑事執(zhí)行中發(fā)揮的顯著作用，這也體現(xiàn)了刑罰從專政工具向再社會(huì)化條件的華麗轉(zhuǎn)身。

五、刑事政策三范式的自組織發(fā)展

刑事政策三范式之間的遞進(jìn)關(guān)系?！罢?、法律制度和設(shè)施一旦形成，又成為一種既定的對(duì)象和現(xiàn)實(shí)的力量，在很大程度上影響人們思想、觀點(diǎn)的內(nèi)容和性質(zhì)?！?33)蕭前、李秀林、汪永祥主編：《歷史唯物主義原理》，第110頁。這既表現(xiàn)為上層建筑相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的相對(duì)獨(dú)立性，也是上層建筑自組織成長的動(dòng)力來源。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式之間既有區(qū)別，也有聯(lián)系，刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式雖然是一脈相承，具有內(nèi)在的一致性，但它們之間又是相對(duì)獨(dú)立的，這種獨(dú)立性主要體現(xiàn)在刑事立法政策范式不是或者主要不是直接指導(dǎo)刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式，而更多地是遵循了——刑事立法政策范式→刑事立法范式→刑事司法政策范式→刑法司法范式→刑事執(zhí)行政策范式→刑罰執(zhí)行范式——這樣的邏輯路線。(34)溫建輝：《非理性犯罪研究》，第74頁。例如，我國當(dāng)前對(duì)食品犯罪奉行的“不嚴(yán)卻重”的刑事立法政策，產(chǎn)生了對(duì)食品犯罪的“不嚴(yán)卻重”的刑事立法；而“不嚴(yán)卻重”的刑事立法，產(chǎn)生了對(duì)食品犯罪“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策；而“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策，落實(shí)為對(duì)食品犯罪“從嚴(yán)從重”的刑事司法實(shí)踐；而“從嚴(yán)從重”的刑事司法實(shí)踐，又誕生了對(duì)食品犯罪“重罰重改”的刑事執(zhí)行政策；而“重罰重改”的刑事執(zhí)行政策，自然而然地催生了對(duì)食品犯罪“重罰重改”的刑事執(zhí)行活動(dòng)。(35)溫建輝：《食品犯罪刑事治理研究》，第9—23頁。刑事法治中“刑事立法政策范式→刑事立法范式→刑事司法政策范式→刑法司法范式→刑事執(zhí)行政策范式→刑罰執(zhí)行范式”依次推進(jìn)的實(shí)踐順序，充分地展示了內(nèi)蘊(yùn)其中的刑事政策三范式的獨(dú)立性與內(nèi)在的一致性。

刑事政策三范式進(jìn)入法治實(shí)踐的前進(jìn)次序。刑事司法政策范式不可能指導(dǎo)刑事立法范式，刑事執(zhí)行政策范式也不可能指導(dǎo)刑事立法范式，只有刑事立法政策范式才能指導(dǎo)刑事立法范式，也就是只有刑事立法政策范式才能影響刑事立法范式。同時(shí)，刑事立法政策范式也不便直接指導(dǎo)刑事司法政策范式，因?yàn)橹挥型ㄟ^刑事立法范式這一中間環(huán)節(jié)，刑事立法政策范式才與刑事司法政策范式聯(lián)系起來。在刑事立法范式這一環(huán)節(jié)中，刑事立法政策范式才得到了貫徹落實(shí)，并且在刑事立法范式的基礎(chǔ)上，刑事司法政策范式才有了產(chǎn)生的必要和存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)此，李斯特曾做出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”(36)〔德〕克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，《刑事法評(píng)論》2010年第1期。的著名論斷，這個(gè)論斷指出了刑法立法是刑事政策進(jìn)入到刑事法治實(shí)踐的第一道大門，而且，缺省刑事立法這一環(huán)節(jié)，直接以刑事政策指導(dǎo)刑事司法，可能導(dǎo)致政黨直接指揮刑事司法，有損罪刑法定的法治原則，其他方面亦然，都是這個(gè)道理?？梢?，刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式之間一脈相承的關(guān)系是有條件的，它們內(nèi)在的一致性也是通過中間環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)的。(37)溫建輝：《非理性犯罪研究》，第74頁。刑事立法政策范式創(chuàng)造了刑事立法范式，而刑事立法范式又成為刑事司法政策范式產(chǎn)生的條件；刑事司法政策范式創(chuàng)造了刑事司法范式，而刑事司法范式又成為刑事執(zhí)行政策范式產(chǎn)生的條件；刑事執(zhí)行政策范式創(chuàng)造了刑事執(zhí)行范式，而刑事執(zhí)行范式的效果又成為刑事立法政策范式產(chǎn)生的基礎(chǔ)和條件。如此循環(huán)往復(fù)，刑事政策范式得到螺旋式遞進(jìn)和歷史的前進(jìn)，完美地展示了唯物主義與辯證法的統(tǒng)一。

刑事政策三種范式和而不同，它們?cè)谛淌路ㄖ螌?shí)踐中凝聚成一股合力，共同推動(dòng)刑事法治實(shí)踐的戮力前行。刑事政策及其指導(dǎo)的刑事法治實(shí)踐作為上層建筑，具有相對(duì)的獨(dú)立性，它們內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素的調(diào)配和范式的調(diào)整，是刑事法治的自組織進(jìn)化的推動(dòng)力。刑事政策范式的每一次調(diào)整，都會(huì)對(duì)相應(yīng)的社會(huì)治理發(fā)揮不同的效應(yīng)，并以該效應(yīng)反饋的信息，成為下一輪政策范式調(diào)整的依據(jù)。然而，須知無論何種刑事政策及其合力，并不代替歷史發(fā)展的動(dòng)力，我們只是在上層建筑相對(duì)獨(dú)立的范圍內(nèi)討論刑事政策范式自組織的進(jìn)化發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，仍然是一個(gè)根本的歷史發(fā)展規(guī)律，而自組織理論是唯物史觀的新視野。因此說，刑事政策三種范式及其對(duì)應(yīng)的刑事法治實(shí)踐構(gòu)成了一個(gè)耗散結(jié)構(gòu)，(38)苗東升：《系統(tǒng)科學(xué)精要》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第144頁。雖然刑事政策三種范式及其刑事法治實(shí)踐具有相對(duì)的獨(dú)立性，但不能自給自足，它需要社會(huì)源源不斷地提供物質(zhì)條件以及其他各種支持，藉此才有了刑事政策范式及其刑事實(shí)踐的自創(chuàng)生、自適應(yīng)和自修復(fù)，以應(yīng)對(duì)違法犯罪的形勢(shì)與滿足社會(huì)治理的需要，并在這一過程中，表現(xiàn)出自組織的發(fā)展和進(jìn)化。

刑事政策范式構(gòu)成了刑事法治的時(shí)代特征。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式與刑事立法實(shí)踐、刑事司法實(shí)踐和刑事執(zhí)行實(shí)踐，如兩條鉸鏈，一條政策范式鉸鏈和一條法治實(shí)踐鉸鏈，相互交織咬合，形成一個(gè)社會(huì)特定時(shí)期的刑事法治的“DNA”，復(fù)制和造就了具有時(shí)代特征的刑事法治歷史畫卷。刑事立法政策范式、刑事司法政策范式和刑事執(zhí)行政策范式各有四種范式，與之相對(duì)應(yīng)的刑事立法實(shí)踐、刑事司法實(shí)踐和刑事執(zhí)行實(shí)踐亦各有四種范式，由于法治實(shí)踐范式通常與政策范式相一致，所以，刑事法治的歷史類型由刑事政策范式?jīng)Q定，并具有64種歷史進(jìn)程。刑事政策范式與刑事法治實(shí)踐之間的互動(dòng)，構(gòu)成了刑事政策范式的調(diào)整和改進(jìn)的內(nèi)在動(dòng)力，同時(shí)刑事法治實(shí)踐也得到持續(xù)的文明提升和歷史進(jìn)步。刑事政策范式與刑事法治實(shí)踐之間的互動(dòng)，是思想上層建筑與政治上層建筑的相輔相成，也是邏輯與歷史的統(tǒng)一。