劉 寧，劉嘉裕

（1.福州大學 法學院，福建 福州 350116;2.福州市長樂區(qū)人民檢察院，福建 福州 350200）

一、問題提出

商標根據(jù)感知方式，理論上分為可視性商標（如文字）和非可視性商標（如聲音）。我國在《商標法》第三次修改時①參見2014年5月1日實施的《中華人民共和國商標法》。，將聲音視為可感知性要素納入保護范圍。但目前我國聲音商標制度構建仍處于起步階段，有關顯著性判斷仍參照可視性商標判斷標準，忽略了聲音商標的特點。實踐中相關評審主體由于缺乏明確依據(jù)，通常傾向于參考類似案例或理論，導致企業(yè)注冊聲音商標難度大，致使聲音商標的保護陷入困境，許多企業(yè)的商標權利無法得到實現(xiàn)。

我國商標法領域經司法判決的首例聲音商標案件——騰訊“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音申請注冊聲音商標案，商標評審委員會與法院對訴爭聲音商標是否具有顯著性持爭議②參見北京市高級人民法院（2018）京行終字第3673號行政判決書。。騰訊公司將六聲“嘀”申請注冊聲音商標，商標局與商標評審委員會以聲音簡單、普通，難以區(qū)分服務來源為由認定缺乏顯著性；但法院認為申請商標具有特定節(jié)奏且不常見，持續(xù)使用時間長、范圍廣，在使用中已建立與服務的對應關系，因此認定具有顯著性。從以上爭議看，聲音商標顯著性判斷問題，在不同主體間認定不同，直接影響了企業(yè)對聲音商標的權利行使。綜上，聲音商標作為新型的非可視性且非傳統(tǒng)商標，應如何根據(jù)聲音的特殊性判斷其顯著性，以及如何完善現(xiàn)有顯著性判斷以實現(xiàn)保護聲音商標目的，這些都值得我們探討。

目前，我國對聲音商標的規(guī)定在《商標法》的第8條③《中華人民共和國商標法》第8條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。，根據(jù)這一條出現(xiàn)了大量企業(yè)申請注冊聲音商標。在商標局出臺的《聲音商標形式和實質審查標準（試行）》對實質審查采用與可視性商標一致標準，但一般情況下聲音商標需經過長期使用，才能獲得顯著特征。但該標準中除了對聲音商標顯著性的原則性概述外，并未進一步規(guī)定顯著性判斷。綜上所述，我國對聲音商標顯著性判斷標準未明確，有關法律規(guī)定仍待完善。

商標顯著性在學理上又稱為識別性、區(qū)別性，顧名思義指能夠發(fā)揮區(qū)別作用的特征。［1］商標是商品或服務的供給者使用的符號，［2］391-404具有來源標識、質量指引、選購引導和銷售宣傳等作用，［3］22企業(yè)一般將商標用來區(qū)分與他人提供的相同或相近商品或服務，［2］391-404這就需要商標本身具有顯著特征，幫助企業(yè)在相關競爭市場中占獨特優(yōu)勢［3］22。同樣聲音商標作為商標也應符合顯著性要件。聲音要素首先被用作商標，它必須具有傳統(tǒng)商標的特點，但是作為一種新型的識別元素，也要注意它的特殊性。［4］因此，理論上應結合聲音要素的特點判斷聲音商標顯著性。我國理論界對聲音商標顯著性判斷存爭議，如有些學者認為，應參照傳統(tǒng)商標顯著性判斷標準，細化固有顯著性與獲得顯著性兩方面，形成符合我國實際情況的聲音商標顯著性判斷標準［5］［6］37-39；而一些學者認為，應摒棄固有顯著性，僅對聲音商標適用獲得顯著性，聲音商標必須完成“第 二 含 義”的 舉 證 才 能 獲 得 注 冊。［7］［8］54由 此 可 見，我國理論界對聲音商標顯著性判斷標準也未有定論。本文將在現(xiàn)有的聲音商標顯著性研究基礎上，分析當前顯著性判斷存在的困境，以期完善我國聲音商標顯著性判斷標準。

二、我國聲音商標顯著性判斷現(xiàn)狀與困境

1.我國聲音商標顯著性判斷的立法缺陷

當前有關聲音商標顯著性判斷的成文法規(guī)制少之又少，僅商標局在《聲音商標形式和實質審查（試行）》中對其進行原則性規(guī)定，但仍不健全。我國第三次修訂的《商標法》為了滿足市場經濟發(fā)展的需要，將聲音列入商標法認可的可感知性要素。按照這一規(guī)定，企業(yè)可以將聲音作為商標申請。但實際上，雖然有大量企業(yè)申請聲音商標，但獲準注冊的寥寥無幾，大部分以缺乏顯著性為由駁回申請。究其原因，是因為立法現(xiàn)狀存在不足：

首先，顯著性判斷缺乏結合聲音要素的特點。商標是企業(yè)無形財富，對企業(yè)產品銷售和拓展服務市場意義重大。隨著消費者在真實市場和網絡虛擬市場經驗的日益增多，聲音商標成為企業(yè)吸引公眾眼球、獲得市場優(yōu)勢的新方式。［9］如果企業(yè)獲注有特點且具吸引力的聲音商標，那么更有助于打造品牌效應。［10］但聲音商標作為非傳統(tǒng)可視性商標，與傳統(tǒng)商標存在差異，顯著性要求也應不同，且緊跟聲音商標可注冊的進程，市場上將會出現(xiàn)越來越多的聲音商標。但是目前聲音商標的顯著性審查標準、公示等方面還未完善，對聲音商標顯著性判斷仍參照可視性商標，未根據(jù)聲音自身特點形成聲音商標判斷標準，加大了聲音商標獲準注冊的難度，不利于聲音商標的保護。

其次，商標顯著性要求是為防止不恰當使用造成不公平的壟斷，行政部門根據(jù)規(guī)定對商標顯著性審查準予或不準予注冊。當前聲音商標案件中，申請人請求注冊聲音商標，商標局和商標評審委員會審查后拒絕理由有：一是申請注冊的聲音內容簡單，缺乏顯著特征，難以區(qū)分來源；二是其為功能性的聲音，已有證據(jù)不能證明經使用能區(qū)分服務來源。但是，立法和相關部門并未對聲音商標是否具有固有顯著性、功能性聲音能否獲得顯著性及如何證明使用取得顯著性進行明確，據(jù)此，對于想要申請注冊商標的企業(yè)來說，在申請受阻的情況下，不得不啟動行政訴訟程序來達到注冊目的。但商標的行政訴訟需要很長時間，在獲準聲音商標注冊前，企業(yè)需要花費大量的人力精力。由于缺乏標準導致需不斷收集證據(jù)證明聲音經過使用已獲得顯著性，這不利于企業(yè)發(fā)展。

最后，非傳統(tǒng)可視性商標納入商標法后，商標的顯著性認定變得更加復雜，未進行區(qū)分的個案考量容易導致不公正的結果。根據(jù)《聲音商標形式和實質審查（試行）》對聲音商標的獲得顯著性證明需要提供客觀使用證據(jù)，但無規(guī)定具體使用標準，任憑有關部門自由裁量，這一行為實則設定了高標準使用要求。據(jù)此，若無統(tǒng)一聲音商標判斷標準，而是放任市場和相關部門自由裁量，容易導致同案不同判，不利于商事活動的發(fā)展。

2.我國聲音商標顯著性判斷的司法現(xiàn)狀

在目前聲音商標的司法實踐中，通常將缺乏顯著特征作為不予注冊的理由，法院在判決中一般適用《商標法》第11條第1款第3項，①《商標法》第11條規(guī)定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。認為聲音缺乏顯著特征不予注冊。

聲音商標主要以聽覺識別的方式來發(fā)揮商標的功能和作用。在2016年廣東太陽神公司與國家商評委的三個聲音商標注冊案中，北京知識產權法院均以相關公眾在聽覺感知上通常不會將其作為商標加以識別，基于難以區(qū)分商品和服務來源，確定爭議商標缺乏顯著特征。②參見北京知識產權法院（2016）京73行初6413號行政判決書。同樣判決可見2017年瀘州老窖公司與國家知識產權局關于由女聲哼唱和男生朗讀及背景樂構成的聲音商標注冊案①參見北京知識產權法院（2017）京73行初9272號行政判決書。。2018年在國家商評委與騰訊科技有限公司關于六聲“嘀”二審行政判決中，北京知識產權法院一審認為在審查時不應僅考慮諸如單個組成要素和較短的時長之類因素，而應當綜合考察整體在聽覺感知上是否可發(fā)揮識別作用；二審法院認為需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷，如果申請商標僅由單一而重復的“嘀”音構成，那么有關公眾通常很難將其識別為區(qū)分商品或者服務來源的標志。②參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673號行政判決書。2019年在小米科技公司與商評委聲音商標案中，法院認為聲音標識整體呈現(xiàn)為一段先激后柔的樂曲，雖然不屬于自然界的既有聲音、指定使用商品的功能性聲音和為獲得技術效果的通用性聲音，但是以相關公眾的通常認知習慣容易將其作為背景音樂、手機鈴聲或者樂曲本身進行識別，而難以將其單獨認知為商標；此外，訴爭商標音頻長達約11秒且包含不同節(jié)奏及和弦，過于復雜，不符合商標設計簡單明了、容易記憶的宗旨，與普通的手機鈴聲和其他音樂沒有足夠的區(qū)別。在正常情況下，相關公眾很難僅通過爭議商標來區(qū)分不同的市場提供者，因此爭議商標就不能在區(qū)分商品來源方面發(fā)揮作用。③參見北京市高級人民法院（2019）京行終2518號行政判決書。

綜上所述，在對聲音商標顯著性判斷司法實踐中，可以看出法院對聲音商標顯著性采用了更高標準，判斷商標顯著性應基于相關公眾的聽覺感知是否將其作為區(qū)分商品或服務來源，但是無論是簡單的聲音標識，由哼唱或朗讀的背景樂構成的聲音標識，或是一段樂曲，由于相關公眾在聽覺感知上通常不會將其作為商標加以識別，很難區(qū)分商品和服務來源，故認定商標缺乏顯著特征，至此法院提出缺乏顯著性聲音商標可經過使用取得顯著性。

在廣東太陽神公司案中，法院對提供的使用證據(jù)認定其難以證明訴爭商標經持續(xù)使用已使相關公眾通過原告商標區(qū)分商品和服務來源，如證據(jù)均未展示訴爭商標，不能直接證明訴爭商標使用情況，部分證據(jù)所涉商標與聲音商標無關，且無法證明對聲音商標持續(xù)宣傳和使用。同樣，在2017年瀘州老窖股份有限公司和國家知識產權局關于聲音商標注冊的兩個行政案件中，瀘州老窖公司提交的使用證據(jù)如音樂評論、電視廣告跟蹤監(jiān)測報告、銷售合同及所獲榮譽等并非均能反映申請商標的完整使用情況，部分證據(jù)沒有顯示宣傳的具體內容，部分廣告時長與申請商標并不一致，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明宣售時必然伴隨著訴爭商標的使用，且訴爭商標經常與瀘州老窖公司的“國窖1573”“瀘州老窖”等標識一起使用，相關公眾對圖文商標的識別能力要強于聲音商標，相關證據(jù)不足以證明聲音商標單獨使用能夠起到區(qū)分商品或服務來源的作用，同樣情況也出現(xiàn)在2019年小米公司案中。

而在騰訊科技公司案中，法院認定申請商標已經由騰訊公司進行了長期、大量的使用，使用群體涉及領域多，因此申請商標的聲音也在即時通訊領域建立了較高的知名度；二審法院認為，需要結合相關公眾的一般認知加以具體判斷，申請商標缺乏顯著特征，但是當其經過使用而能夠發(fā)揮識別作用時，則可以獲得顯著性，并且由于這種顯著特征的取得建立在使用基礎上，此類商標獲準注冊的商品或服務范圍應當以其實際使用的商品或服務為限。④參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673號行政判決書。

綜上所述，關于聲音商標使用取得顯著性的判斷，法院考量主要有：相關公眾對原本缺乏顯著性的聲音商標使用在指定商品或服務上后，是否有可以區(qū)分商品或服務來源的認識，間接判斷因素有如聲音標識持續(xù)宣傳和使用的時間、宣傳的具體內容、聲音標識使用在指定商品或服務的相關市場占比等，但具體要素未予以固定化，未形成完整、明確的證明要求，造成司法能動性過大，今后容易導致同案不同判。因此，為順應對我國聲音商標顯著性判斷的重視趨勢，應對我國聲音商標顯著性判斷進行完善。

三、聲音商標顯著性判斷的法理論證

1.對聲音商標顯著性標準的檢視

商標并非一定是智力創(chuàng)造成果，但也不是簡單的標記，是商品或服務來源的識別器。知識產權保護商標目的在于防止混淆，據(jù)此提出顯著性的要求。根據(jù)產生方式，顯著性分為固有與獲得顯著性，聲音商標根據(jù)傳統(tǒng)商標分類，亦分為這兩種。有學者根據(jù)《聲音商標形式和實質審查標準（試行）》提出，因為聲音標識無法貼加在商品或服務之上，沒有經過使用較難發(fā)揮識別功能，即使聲音要素具備《著作權法》作品的“獨創(chuàng)性”要求，也不能判定其具有《商標法》意義上的顯著性。［8］54而有些學者卻認為，盡管聲音與商品或服務的貼合度低，但是聲音商標仍具有固有顯著性，因此應首先判斷固有顯著性，接著對本身不具有顯著性的聲音可以通過提交證據(jù)證明其經長期的使用已獲得顯著性。［6］37-39

聲音商標認定具有固有顯著性，那應是聲音商標使用于該類商品或服務上能將其與他種商品或服務區(qū)分［11］，并且不屬于法律明確禁止注冊的聲音種類。但是聲音有特殊性，使得聲音商標指示商品或者服務來源的功能存在局限［12］，因此，若僅僅通過聲音創(chuàng)作上的獨特性還不足以發(fā)揮商標的識別功能。一方面，因為獨創(chuàng)性與《著作權法》的立法目的相關，具有“獨創(chuàng)性”的智力成果并不等于具有顯著特征；另一方面，“獨創(chuàng)性”標準本就模糊，在理論上觀點紛繁，以某一模糊而爭辯不休的標準來衡量另一個對象，并不是好選擇。此外，商標的別出心裁設計只能反映其不太可能被其他經營者使用，這與《商標法》的初衷不符，因為經營者使用商標的目的是識別提供的商品或服務。眾所周知，商標的生命力在于其具有標識及區(qū)別的能力，通過使用與商品或服務形成穩(wěn)定關聯(lián)并實現(xiàn)商標最核心的識別功能。如果僅以是否屬于法律所列明的缺乏顯著性或明確禁止注冊的聲音種類來判斷聲音商標的固有顯著性，將忽視聲音商標所發(fā)揮的區(qū)別作用并失去了法律保護的正當性。

固有顯著性和獲得顯著性的劃分能指導聲音標識注冊，但是它們不能單獨確定商標權的保護范圍，而應共同確定。如果商標僅是有較強的固有顯著性，而沒有被經營者實際地進行使用，它不會也不可能變?yōu)橄M者區(qū)分商品來源的工具，則該標識區(qū)別經營者的功能就偏弱。美國貝比教授認為，商標保護范圍應該是根據(jù)標識使用獲得顯著性決定，與商標標識的固有顯著性無關，且固有顯著性必是倚附于獲得顯著性。［13］但他的觀點，由于忽視了固有顯著性的作用顯得過于偏激，正確理解應是人們分析問題時會用獲得顯著性指代標識具有的固有顯著性，因此對這種使用獲得顯著性的評估，在論證上實則涵蓋了對其固有顯著性的評價。［14］

2.對利益平衡理論的借鑒

古希臘時代已有對利益平衡理念的運用，如亞里士多德將其用于對法律原則的矯正［15］；后西方法學家如赫克、耶林、邊沁、龐德等，都對法律的平衡目標提出論述：法律平衡的利益有優(yōu)先次序之分，以保障其他的利益最少損失。［16］法是以平衡社會關系為目的而對種種利益進行分配的控制手段，有時還是各種矛盾利益的互相讓步以及平衡的產物。［17］法律概念應是為了滿足社會需求而在利益衡量及價值判斷的基礎上賦予的不同法律效果。［18］因此，利益平衡理論具有分析、解釋法學的功能，通過充分評價和衡量使得利益主體各得其所。

我國《商標法》第9條對顯著性的要求，亦是為維護利益平衡。商標缺乏顯著性，若允許申請人能獲得注冊，會使得商標權人的競爭者加重替代成本，如描述性聲音、功能性聲音，生產者需要去尋找代替使用這類聲音，導致利益不對稱、失衡。但有學者根據(jù)我國《商標法》第11條第1項①《商標法》第11條規(guī)定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。提出，當通用性聲音經過長時間的使用而獲得了顯著性時，就可以被獲準注冊。［19］持同樣觀點的學者也認為，可以借鑒域外法對通用性聲音采取相對禁止的辦法，通過列舉式并進行解釋說明以便于理解。［20］但是當前我國沒有明確通用性聲音是否可以注冊為商標，同時我國《商標法》僅對傳統(tǒng)可視性商標的通用名稱作出規(guī)定：一是注冊商標應是經使用取得顯著特征并且容易識別；②同上。二是任何單位或個人可以在注冊商標變?yōu)槠浜藴噬唐返耐ㄓ妹Q時向商標局提出撤銷，③《商標法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這兩個相互矛盾的條款使通用性標識的去向變得模棱兩可。《聲音商標形式和實質審查標準（試行）》規(guī)定行業(yè)內通用聲音因缺乏顯著特征而不予核準注冊，但是否允許其經過使用獲得顯著性不得而知。

通用性聲音在我國應當不予以注冊為聲音商標且也不因獲得顯著性而予以注冊。一方面，因為即使其他經營者將通用性聲音用于商品或服務上，但是消費者也不大可能將它們視為區(qū)分商品或服務來源的標識；另一方面，基于目前我國聲音商標的發(fā)展程度，按照對公平競爭和公共利益的考量，應當規(guī)定通用性聲音不得作為商標注冊且不得因獲得顯著性注冊。［21］此外，從利益平衡角度即為保證公共聲音資源不被惡意占用，功能性聲音也不得獲準注冊，［22］這既是穩(wěn)定市場秩序的需要，又是出于對企業(yè)商標權利的保護。

3.聲音商標的本身顯著性與使用產生顯著性

聲音商標顯著性的劃分是研究對其判斷的前提。以顯著性來源為標準分為兩類：一是聲音商標的本身顯著性，是指聲音標識自身能夠標示商品或服務來源并能發(fā)揮區(qū)別作用；二是聲音商標使用產生的顯著性，是指缺乏本身顯著性的聲音標識經過使用具有識別性和區(qū)別性，則該聲音商標被視為具有顯著特征。

（1）聲音商標的本身顯著性

我國《聲音商標形式與實質審查標準（試行）》有關聲音商標顯著性規(guī)定與傳統(tǒng)商標一樣，均從反面列舉了缺乏顯著特征的聲音類型，如直接表示商品或服務特點的聲音等，且列舉的內容也與傳統(tǒng)商標相差無幾。究其原因，是由于商標都是用來指示商品或服務來源，并將特定經營者的商品或服務與其他相區(qū)分。傳統(tǒng)商標一般不可能構成產品的組成部分，而且消費者已經習慣于將其視為識別商品來源的標識。因此，不屬于相關商品經常使用的圖形文字等不經意間會被消費者認為是區(qū)分來源的商標。但對于聲音商標，消費者不僅不會把聲音標識當作產品或包裝的一部分，更不會將其認為是傳達商品來源的標識。一定程度上來說，傳統(tǒng)顯著性理論對聲音商標顯著性的認定造成了困擾。

商標在理論上按照顯著性強度可分為：任意性商標、臆造性商標、暗示性商標。其中臆造性商標需要經過一段時間使用，市場才會賦予臆造詞新含義；暗示性商標是以隱喻的手法提示商品或服務的特點，因其沒有直接描述產品的種類等，所以沒有違反顯著性最低限度要求。據(jù)此類推，若聲音標識構成任意性商標，應是聲音本身是常用的，且與商品或服務內在屬性之間沒有什么關聯(lián)性；若聲音是杜撰的，經過使用賦予了新含義，則屬于臆造性商標；將常見的聲音用來暗示商品的固有屬性，從而構成暗示性商標。但聲音商標使用時與產品或服務的貼合度較小，相關公眾更難直接依據(jù)聲音標識區(qū)分商品或服務來源。因此，即使聲音標識構成了任意性商標、暗示性商標，但只有當相關公眾將此種聲音標識認定為商標時，聲音商標才具有顯著性。并且根據(jù)聲音商標的特殊性，應從整體上判斷聲音商標顯著性。此外，各國出于法律無法從正面規(guī)定顯著性的原因，故均從反面列舉。但聲音標識不含禁用元素并不意味其本身有顯著性。

綜上所述，聲音商標本身的顯著性應從兩方面判斷：一是聲音標識的聲音時長不應過長或過短且構成元素不能太復雜，應具有識別性，可以是常見的或杜撰的聲音，如已有規(guī)定聲音標識可以是音樂性質、非音樂性質、兼有音樂性質和非音樂性質的聲音；二是應有區(qū)別性，能夠與其他標識相區(qū)分，相關公眾能根據(jù)聲音商標整體在聽覺感知上識別商品或服務來源。雖然和傳統(tǒng)商標一樣，聲音標識固有顯著性判斷通常情況是不可能正面量化的，只能集中于反面論證，但聲音標識本身的顯著構成是可以明確的。

（2）聲音商標的使用產生顯著性

聲音在使用后是否產生顯著性實際上是一種事實判斷，判斷標準應是消費者是否將商標作為商品來源的標志。但實際上，消費者很難將非顯著性聲音標識視為商標。英國在其商標審查工作指南中強調標識要產生顯著性必須被作為商標使用，并提出盡管相關消費者的理解是確定產生顯著性的標準，但申請者不可能提供如相關群眾比例之類的原則性抽象數(shù)據(jù)，因此需對證據(jù)類型進行列舉。其中列舉的消費者問卷調查證據(jù)在我國學術界尤其具有爭議性，有學者指出，消費者因為人生閱歷、背景等差異，在認知上總會出現(xiàn)一定的偏差，［19］217-219不宜作為證據(jù)；也有一些學者認為，了解實際和潛在消費者群體的意識可以建立科學合理的標準［6］37-39，通過調查消費者而得到的數(shù)據(jù)是可以在一定程度上為商標的獲得顯著性提供證據(jù)參考的［6］37-39。筆者認為，對于聲音商標這一非傳統(tǒng)商標，要證明聲音標識經使用產生顯著性需要非常強有力的證據(jù)，能十分明確地證實在相關消費者眼中該聲音商標標識的服務或產品指向就是申請者。若是產品市場專業(yè)較強并且商品或服務稀少，通過使用產生顯著性就更有可能性。其中消費者問卷調查這一證據(jù)有待審視，因為調查問卷具有范圍有限性，且在技術不成熟情況下，會產生誤差和數(shù)據(jù)偏差，因此無法客觀代表消費群體的認知程度。

四、完善我國聲音商標顯著性判斷的若干建議

1.先“固有顯著性”再“獲得顯著性”的判斷邏輯路徑

傳統(tǒng)商標相關理論成熟，而聲音商標顯著性判斷還待完善。筆者認為，判斷其顯著性，應先分析聲音標識的固有顯著性，再分析獲得顯著性，二者在判斷適用上有遞進關系。

首先，聲音標識自身應具有顯著性。消費者會把申請注冊的如臆造性商標等根據(jù)其本身顯著性將其當作商標識別，但是消費者不可能把描述性商標當作區(qū)分產品或服務來源的標志，因為它沒有足夠的顯著性。由于商標與商品或服務的聯(lián)系越緊密，商標的顯著性會越弱。［2］391-404據(jù)此，參照傳統(tǒng)固有顯著性理論，聲音標識自身顯著性應有以下內容：一是應與指代的商品或服務聯(lián)系不緊密的聲音標識，如將鋼琴彈奏音使用在“啤酒”上，由于鋼琴音與啤酒之間沒有聯(lián)系，所以在此種使用上鋼琴音自身具有很強的顯著性；二是聲音沒有直接指向產品或服務內容、消費事務以及特點的聲音①參見《聲音商標形式和審查標準（試行）》。，因為這類聲音與商品或服務之間聯(lián)系緊密而缺乏顯著性；除此之外，還應不屬于行業(yè)內通用聲音或功能性聲音，如若將鬧鐘的嘀嘀嘀聲響注冊聲音商標使用在鬧鐘上，則鬧鐘行業(yè)的其他經營者無法正常經營性使用聲音，且需要尋找替代性聲音，這會破壞市場競爭。除了以上參照傳統(tǒng)商標固有顯著性標準外，還應符合聲音標識的自身特點。聲音標識的呈現(xiàn)是一個動態(tài)使用過程，現(xiàn)有數(shù)據(jù)顯示，截至2020年10月7日獲準注冊的29件聲音商標中，時長在十秒以內的有17件，超過30秒的僅有3件，②以上數(shù)據(jù)來自國家知識產權局商標局中國商標網，參見http://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，最后訪問日期：2020年10月09日?？梢姇r長影響著聲音標識的顯著性。我國并未對聲音標識的時長進行規(guī)定與限制，但是聲音過長過短影響著顯著性，過長的聲音標志不易被識別，過短的聲音標志難以具有區(qū)別性。同時與時長緊密聯(lián)系的聲音構成元素的復雜性也影響著顯著性，構成元素較為復雜的聲音商標不符合商標簡單明了的宗旨，不利于相關公眾對商品或服務來源的區(qū)分。因此，我國可通過細化聲音商標的時長，對不同類型的聲音進行區(qū)別與限制時長，這樣一來使得聲音標識的自身顯著性得以加強。

其次，確定聲音商標使用獲得顯著性標準。我國規(guī)定，在通常情況下，聲音商標需要經過長期使用才能獲得顯著特征。③參見《聲音商標形式和審查標準（試行）》。據(jù)此，自身不具有顯著性的聲音標識可通過使用取得顯著特征。我國《商標法》第48條④《商標法》第48條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。對傳統(tǒng)商標的使用進行規(guī)定，但對聲音來說存在使用于包裝或容器、文書等困難的問題；同樣聲音可見于廣告中，但因為消費者并不會認為商品廣告中的聲音能向他們傳達什么信息，所以聲音會被當做是廣告部分；因此傳統(tǒng)商標的使用方式不適合聲音商標，無法標示商品與經營者之間的聯(lián)系。通常情況下，相關消費者不僅是商品或服務的受眾，也是商標的直接感受者。因此，商品或服務的提供者要想對缺乏顯著性的聲音標識享有排他性權利，需要付出更多的勞動。缺乏顯著性的聲音要通過使用發(fā)揮指示商品來源的功能，消費者對這類標識的理解就成為判斷是否獲得顯著性的直接證據(jù)。因此，對聲音標識使用是否獲得顯著性的判斷，應通過兩個方面進行：一是消費者對聲音商標使用的理解；二是根據(jù)商標權人的使用情況。

最后，聲音商標的顯著性判斷應遵循公平原則。對照傳統(tǒng)商標，聲音標識的固有顯著性存在被忽視的現(xiàn)象，審查文件也認定聲音標識需經使用取得顯著性，這對聲音商標的注冊增加了難度。因此，應區(qū)分本身具有顯著性和不具有顯著性的聲音標識，即區(qū)分不同情況下的使用要求，對本身具有顯著性的聲音標識，應降低使用要求的標準。

2.確立聲音商標獲得顯著性判斷的直接要素

判斷聲音標識使用是否取得顯著性，應通過消費者與商標權人使用情況兩個方面進行區(qū)分：

第一，消費者對聲音標識使用的理解。商標法是以消費者為中心展開的，理論上應以相關消費者作為判斷獲得顯著性標準。一般對消費者的假定已經包括了認知水平、相關經驗的要求：一是不能要求其對商標做非常認真關注，但也不能將其假設為愚笨的人；二是應為合理掌握信息的普通公眾；此外，消費者的假定會隨著產品或服務的變化而變化。據(jù)此，判斷應與相關產品或服務結合起來。需要注意的是，當聲音商標使用在高科技或專業(yè)市場時，相關消費者應為實際消費群體，但需要考慮他們的知識水平程度，因為他們對聲音商標的感受理解會因經驗水平而不同。因此，在分析相關消費者對聲音標識的感知時，應對經驗豐富且專業(yè)的相關消費者進行區(qū)分，由于他們的經驗水平高于普通公眾，所以應著重偏向考慮他們的理解能力。

第二，商標權人對聲音商標使用的判斷要素。按照傳統(tǒng)商標理論，對標識的使用行為應包括兩方面：一是商標權人自己的使用，二是競爭者的使用。但對聲音標識使用取得顯著性，應分析的是商標權人自己的使用，我國商標申請人對聲音標識的使用證明通常集中在時間、空間、經費等要素。筆者認為，首先，聲音標識的持續(xù)使用應作為判斷取得顯著性的重要要素，因為持續(xù)使用會加深消費者對聲音與商品或服務之間的聯(lián)系，使得聲音標識具有了識別性；但對“持續(xù)使用”的判斷，筆者認為應根據(jù)行為效果結合相關市場進行決定，因為可能在不同的市場情況下，不同的聲音標識使用時間長短與顯著性獲得并無必然關系，如有的聲音標識使用時間長卻仍無法獲得顯著性。其次，商標權人在產品或服務中應強調聲音標識的商標作用，例如對某些產品或服務，可通過在廣告中提示消費者注意該聲音標識是作為產品或服務的商標進行使用，這一行為可加大聲音標識獲得顯著性的可能。最后，需要注意的是，商標權人的投資并非是聲音標識獲得顯著性的充分必要條件，應注重行為效果即消費者是否將聲音標識作為區(qū)分商品或服務來源的商標進行使用。

3.量化聲音商標獲得顯著性判斷的間接要素

判斷聲音商標顯著性直接依據(jù)是相關公眾對聲音商標在聽覺感知上的理解，另外缺乏顯著性的聲音商標可以通過使用取得顯著性，且聲音商標的使用情況就是證明商標獲得顯著性的判斷依據(jù)。因此，可以量化聲音商標的完整使用情況以完善聲音商標顯著性判斷。

首先，結合聲音商標與指定商品或服務的使用時間、范圍、相關市場占比份額以及使用群體覆蓋面，綜合分析聲音商標是否建立了較高的知名度。如在騰訊的六個“嘀”聲音商標案中，缺乏顯著性的聲音標識通過證明與指定服務客觀共同使用時間長，且所依附的服務相關市場占比份額大，并能夠證明用戶群體覆蓋面廣泛，因此可將相關消費者的評價和認知作為判斷聲音商標顯著性依據(jù)。

其次，應綜合聲音商標持續(xù)宣傳的程度和具體內容。由前文可知，聲音商標的使用與傳統(tǒng)商標不同，難以使用在產品外包裝或容器上。通常情況下聲音商標的使用多見于廣告宣傳中，但會容易被相關公眾認為是廣告部分而非聲音商標識別，如在2017年瀘州老窖案中，廣告使用中沒有突出聲音商標，因此不能增強聲音商標的顯著性。因此，廣告宣傳的使用應達到使得聲音商標具有較高的辨識度效果，宣傳內容也應緊扣聲音商標和指定商品和服務，從而才能讓相關公眾足以將其作為商標識別。

最后，從使用情況整體判斷聲音商標的單獨使用能否區(qū)分商品或服務來源。已有的司法判決中，聲音商標常與文字商標共同使用，鑒于相關公眾對圖文識別能力比聽覺感知強，法院會認定無法證明聲音商標的單獨顯著性，因此申請人應避免聲音商標與文字等商標的共同使用。