曾 敏

（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌 330013）

一、“二選一”的界定

“二選一”概念的識別。

電子商務(wù)平臺“二選一”，本質(zhì)就是經(jīng)營平臺主動要求交易相對人只能與其進(jìn)行交易，而不能選擇其他經(jīng)營者。實際上也是形成一種固定的交易關(guān)系，是為了穩(wěn)固自身的壟斷地位，排除其他的競爭對象帶來的威脅。不僅在數(shù)字平臺發(fā)展迅速的當(dāng)下存在，早在互聯(lián)網(wǎng)剛顯露市場時就有端倪。除了平臺對經(jīng)營者的單向，反言之有的具有市場占比較大的經(jīng)營者，也會對電商平臺提出“二選一”的要求。相對于普通的電商市場，消費者可以自由選擇賣家，并且可以在不同的交易平臺進(jìn)行透明比價，最終進(jìn)行自由選擇，“二選一”也意味著一種獨家合作。兩家企業(yè)簽訂合同或者進(jìn)行約定，在某個特定的領(lǐng)域或者市場內(nèi)只與對方進(jìn)行交易，從而將競爭對手排除在外。這顯然屬于一種排他的壟斷行為，并且會阻斷大部分的市場流通，嚴(yán)重限制競爭。這不僅影響了賣家的自由選擇權(quán)，更會影響到消費者的自身權(quán)益。

二、“二選一”問題長期存在的原因

電商平臺的競爭由來已久，阿里巴巴的案件也并不是第一起，之所以長期出現(xiàn)，卻沒有解決有多方面原因。除了上述的法律規(guī)定規(guī)制方面的不足問題，對于“二選一”行為本質(zhì)進(jìn)行分析。在互聯(lián)網(wǎng)特別是電商平臺這一“弱肉強(qiáng)食”的市場，流量至上、口碑為王。用戶們面對眼花繚亂的市場選擇，往往不是以商品的質(zhì)量或者性價比，為首要選擇標(biāo)準(zhǔn)，而是更傾向于選擇購買者多的商品。這使得電商平臺以限制流量為“威脅”對平臺經(jīng)營者簽訂“二選一”協(xié)議的震懾力大大提高，自身商品的命運往往拿捏在電商平臺的流量開放量上。對于用戶方面的原因，則建立在用戶的求便利實惠的心理上。一些平臺在前期投入大量的資金引進(jìn)經(jīng)營者，并且以平臺補貼為由降低商品價格，用戶初次選擇其平臺的概率便大大增加。在之后的消費購買過程中，無論平臺是否繼續(xù)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的商品進(jìn)行補貼，消費者出于慣性思維都會繼續(xù)選擇這一平臺繼續(xù)進(jìn)行購買，這無疑也是一種隱性的對于用戶的強(qiáng)制“二選一”行為。并且前期只要積攢了足夠用戶的購買記錄或者口碑等，潛移默化的用戶之間就會互相傳播，這能夠幫助電商平臺迅速地爭取到更多的用戶和交易機(jī)會，從而將競爭的另一方排除出市場。這也是“二選一”產(chǎn)生的另一原因。

三、“二選一”行為的可適法律預(yù)期

對于“二選一”這一問題，能夠適用的法律主要包括：《反不正當(dāng)競爭競爭法》《反壟斷法》及《電子商務(wù)法》。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！薄岸x一”行為較為典型的屬于濫用市場的支配地位，形成獨家交易行為，可以由不正當(dāng)競爭概念進(jìn)行包含概括。此外，新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（1）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（2）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（3）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。

其中，重點是第二項，其條款表達(dá)的形式與“二選一”行為高度相似。但在其中有一條提到經(jīng)營者不得使用技術(shù)手段的規(guī)定，這可能具體指的是如QQ里的強(qiáng)制卸載、不得安裝等技術(shù)性特殊方法從而限制用戶安裝修改其他平臺經(jīng)營者的合法軟件。在中國裁判文書網(wǎng)上檢索關(guān)于“二選一”行為相關(guān)的案例可以看到，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，過于明顯的直接限制等技術(shù)手段已經(jīng)日漸式微，大多是一些較為隱蔽的手段，包括私下與平臺經(jīng)營者聯(lián)系、限制流量等，這不僅給實踐執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定取證帶來了極大的困難，對于理論層面的法律適用認(rèn)定也存在阻礙。

針對《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定和立法目的，筆者認(rèn)為可以從多個角度適用此法。一是要區(qū)分與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的不同方式。不同于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭的直接侵權(quán)行為從而獲得他人的競爭優(yōu)勢，“二選一”雖然也表現(xiàn)為直接損害其他平臺的利益，實質(zhì)是一種限定排他，抓住這一特性可以認(rèn)定這一行為。二是要看“二選一”行為的行為目的，只要其實施了擾亂市場正常競爭秩序，就可以直接適用《反不正當(dāng)競爭法》。三是要看該行為造成的結(jié)果是否損害了其他平臺和經(jīng)營者及消費者的正當(dāng)權(quán)益。由于《反不正當(dāng)競爭法》適用條件并不嚴(yán)格，也不要求認(rèn)定市場支配地位，由此法作為保障是較為合理的。但根據(jù)法律規(guī)定，其法律責(zé)任較輕，一般為10萬元到50萬元的罰款，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下處罰也只是在300萬元以下。許多實施“二選一”行為的平臺市場規(guī)模本身較大，這一處罰力度難以形成對于平臺的威懾。

反壟斷法對于互聯(lián)網(wǎng)包括電商平臺的“二選一”行為具有適用性。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域也屬于需要反對壟斷進(jìn)行保護(hù)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，反壟斷機(jī)關(guān)的“出手”有利于保護(hù)我國市場主體的利益，當(dāng)然也存在一些認(rèn)定的難點。首先，電商平臺市場的界定，是僅僅包括線上的經(jīng)營市場，還是電商主體線上與線下市場合并進(jìn)行認(rèn)定；其次，濫用市場支配地位的濫用的規(guī)定也十分模糊。但這并不是我們在“二選一”問題逃避適用反壟斷法的理由，只有在不斷的實踐中積累經(jīng)驗，才能逐漸明晰相關(guān)的適用要件與情形。

從法律的適法中可以看到，電商平臺的“二選一”在法律適用上并不是完全空白的，只是具體的適用要件需要明確。還有一種角度可以思考，如果從正面證明違法性要件存在困難時，可以從反面電商平臺侵害的其他主體的權(quán)益來推斷適用于哪一具體法條。

四、電商平臺“二選一”行為造成的結(jié)果

近年來，我國無論是執(zhí)法部門還是民眾對于電商平臺“二選一”的關(guān)注越來越多。這不僅是對于新鮮事物的好奇，更是由于此行為事關(guān)平臺經(jīng)營者及消費者的個人權(quán)益。

（一）對經(jīng)營者和消費者的權(quán)益的影響

事物的發(fā)展往往具有正反面，如果在雙方自愿情形下的選擇，實際上也不必然導(dǎo)致負(fù)面結(jié)果?！岸x一”可以使銷售的渠道更加集中，用戶的數(shù)量不斷提高，從而減少經(jīng)營者的吸引流量的成本。一方面，由于一家做得越來越大，也使得平臺經(jīng)營者不得不加強(qiáng)自身產(chǎn)品創(chuàng)新，提供更好的平臺服務(wù)等，從而增強(qiáng)品牌實力。另一方面，對于強(qiáng)制性的“二選一”協(xié)議，由于電商平臺的經(jīng)營者大部分屬于中小規(guī)模的經(jīng)營者，其經(jīng)營額很大程度是依賴于平臺的曝光和推廣程度。如果平臺經(jīng)營者拒絕接受電商平臺“二選一”的要求，可能會受到平臺技術(shù)性手段的“懲罰”，從而被減少檢索顯示率、流量曝光率等。這使得中小經(jīng)營者根本無力負(fù)擔(dān)拒絕的后果，不得不退出其他平臺，縮減規(guī)模，甚至?xí)砥髽I(yè)裁員的后果，影響社會穩(wěn)定。另外，“將雞蛋全部放在一個籃子里”會加大經(jīng)營者的風(fēng)險，一旦在“二選一”平臺經(jīng)營失敗，就會失去交易的機(jī)會，從而面臨倒閉的危機(jī)。

對于消費者而言，最初的優(yōu)惠補貼形式確實，能夠增加消費者對于平臺及其經(jīng)營者的品牌黏度。如果商戶給予平臺獨家授權(quán)，也能夠減少消費者對于商品真假甄別的時間，利于商品知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和維權(quán)。但另一方面許多“二選一”行為給消費者造成了負(fù)面影響，侵害了消費者的選擇權(quán)。消費者在互聯(lián)網(wǎng)的使用和被服務(wù)的過程中，可以根據(jù)自身的判斷選擇或者放棄。從早期同種軟件的不兼容到篡改用戶的默認(rèn)瀏覽器，再到電商平臺限制產(chǎn)品的獨家經(jīng)營，平臺之間的平等經(jīng)營格局被打破了。消費者在購買某種商品時，不能通過多平臺比價等方式行使自主選擇權(quán)，這不利于消費者權(quán)益的實現(xiàn)。

（二）對于競爭市場秩序的影響

目前“二選一”行為的案件，實施的主體大部分都是已經(jīng)在市場上具有一定支配地位的且實力較強(qiáng)的主體。這種競爭違反了當(dāng)初的自愿契約自由競爭市場的本意，通過電子商務(wù)平臺排除限制競爭，不僅會造成對手平臺利益的損害，對于一些想要進(jìn)入市場的新興資本，也造成了阻礙，使得整個競爭市場的門檻也隨之提高。這一行為會使競爭失去意義，并且“百花齊放”的市場多樣性也會因此消失，使因競爭而產(chǎn)生經(jīng)營者改進(jìn)產(chǎn)品、互相學(xué)習(xí)的氛圍蕩然無存。

（三）消費者的隱私泄露問題

電商平臺的“二選一”一旦實施，用戶黏度也隨之不斷提高，一旦平臺嘗到了流量和用戶忠誠度帶來的甜頭，為了維持這種競爭優(yōu)勢，就不得不盡可能地吸引用戶，防止流量的流失。由于用戶數(shù)量和注意力的有限，在大數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)時代，直接體現(xiàn)的就是平臺通過直接技術(shù)手段，了解消費者的具體喜好投放廣告，到階段的不斷深入，平臺甚至?xí)颁b而走險”去購買用戶的隱私信息，這能夠極大地增加流量曝光提高的可能性。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳播的特性，一旦消費者用戶的隱私信息泄露，可能會造成大范圍的傳播流轉(zhuǎn)，會影響用戶的網(wǎng)絡(luò)及現(xiàn)實生活等等。通過數(shù)字化手段搜集適用消費者或者經(jīng)營者的信息，將其轉(zhuǎn)化為自身在電商平臺競爭過程的優(yōu)勢，除了泄露隱私也構(gòu)成合法的數(shù)據(jù)信息的一種壟斷，這種既具有市場支配地位，又手握大量用戶信息的壟斷主體，會給市場競爭秩序帶來巨大風(fēng)險，會造成一定失衡。

五、“二選一”問題的解決路徑

（一）制定出臺專門規(guī)定及解釋現(xiàn)有法律

目前涉及到“二選一”行為的三部法律，都存在一定的不足之處，特別是規(guī)定的要件較為模糊以及處罰力度跟不上實踐的發(fā)展等問題，這都促使制定并出臺專門法律法規(guī)成為急需解決的問題。由于我國對于適用此問題的經(jīng)驗較少，我們可以放眼世界范圍內(nèi)借鑒其他國家的經(jīng)驗。例如歐盟的《P2B條例》中的一些規(guī)定，首先，其要求平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)的商戶進(jìn)行限制、中止或者終止時必須說明理由，只有在合法合理的情況下才能對其進(jìn)行限制，比如平臺下的商戶產(chǎn)品對平臺造成了負(fù)面的影響等情況。其次，此說明理由和決定還應(yīng)是書面的，在一些情況下，還應(yīng)對于第三方進(jìn)行公告。平臺決定中止或者終止商戶的信息或者服務(wù)時，應(yīng)提前30天對商戶進(jìn)行理由陳述。我國在解決這一問題時也不該一刀切，而是設(shè)定如提前通知以及能夠限定“二選一”的特殊情形，既有利于保護(hù)市場競爭，也能夠防止壟斷對經(jīng)營者的利益進(jìn)行損害。

（二）執(zhí)法監(jiān)管部門發(fā)力平衡電商平臺“二選一”

電子商務(wù)平臺作為平臺內(nèi)部的主要控制者，對于政府的執(zhí)法部門來說，卻屬于被監(jiān)管的對象。這產(chǎn)生了一種內(nèi)外監(jiān)管的模式，執(zhí)法監(jiān)管部門如何把握住這個標(biāo)準(zhǔn)，在不過多地干涉內(nèi)部管理的過程中，進(jìn)行外部的監(jiān)管，需要投入大量的監(jiān)管成本，從而維護(hù)競爭市場秩序。從目前的實踐來看，由于行政機(jī)關(guān)本身掌握的信息有限，導(dǎo)致對于平臺的監(jiān)管很難深入，并且執(zhí)法機(jī)關(guān)人員的法律素質(zhì)良莠不齊，對于平臺的非法競爭和合法競爭認(rèn)定存在困難。對于具有顯現(xiàn)出外部性，并且損害了其他平臺或者消費者權(quán)益的行為，政府行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動出擊進(jìn)行管理。平臺內(nèi)部的“二選一”行為，監(jiān)管部門則可以持觀望態(tài)度，當(dāng)有需要時再發(fā)揮公權(quán)力的作用，為補充性的作用。

（三）以消費者權(quán)益保護(hù)法的方式規(guī)制電商平臺“二選一”行為

“二選一”行為中有一種形式就是針對平臺消費者，使許多消費者的權(quán)益受到一定的損害。但消費者作為一個群體，與單個的用戶不同，單個的用戶如果向法院提起民事訴訟，則面臨著眾多舉證責(zé)任，例如濫用市場支配地位等舉證，目前來看十分困難。此時，可以換一個思考角度，從消費者群體的角度提起民事訴訟中的公益訴訟。這不僅有利于促進(jìn)公益訴訟制度的整體推進(jìn)，也能夠使消費者借助消費者協(xié)會等平臺，對于損害權(quán)益的電商平臺甚至是沒有履行盡職義務(wù)的行政機(jī)關(guān)提起消費權(quán)益的公益訴訟。通過加強(qiáng)原告的實力以及減輕其舉證責(zé)任，能夠更好地維護(hù)消費者的權(quán)益，識別并規(guī)制電商平臺的“二選一”行為。