□ 胡常峰

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430071；2.甘肅政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，甘肅 蘭州730070）

2020年11月30日，習(xí)近平總書記在中央政治局集體學(xué)習(xí)時指出，“必須從國家戰(zhàn)略高度和進入新發(fā)展階段要求出發(fā)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作”。2021年3月，全國人大審議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出“實施知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，實行嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)，加快新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法”等要求。2021年初，《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》對全面推進鄉(xiāng)村振興發(fā)出總動員，“三農(nóng)”工作重心歷史性轉(zhuǎn)移到全面推進鄉(xiāng)村振興上來。實現(xiàn)鞏固拓展脫貧攻堅成果同鄉(xiāng)村振興有效銜接，也成為當前和今后一個時期“三農(nóng)”工作最重要的任務(wù)之一。地理標志保護作為“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”與“鄉(xiāng)村振興”兩項戰(zhàn)略的重要交叉，在促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)振興，促進農(nóng)民生活富裕，實現(xiàn)農(nóng)村社會文化的繁榮與穩(wěn)定中具有重要意義[1（]p23-52）。由此，完善地理標志法律保護制度就成為一個不可忽視的問題。在這一過程中，不僅應(yīng)關(guān)注已注冊地理標志的保護，還應(yīng)對現(xiàn)實中大量存在的未注冊的地理標志予以適當關(guān)照。

我國對地理標志的法律保護發(fā)軔于保護未注冊地理標志（原產(chǎn)地名稱）①一般而言，地理標志包括原產(chǎn)地名稱和地理標志，但前者的注冊要求比后者更加嚴格。由于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《里斯本協(xié)定日內(nèi)瓦文本》在同一水平上對兩者進行保護，它們的分野已并不分明。。1987年，原國家工商行政管理總局商標局致函原北京工商局：“我國是《巴黎公約》成員國，有義務(wù)保護原產(chǎn)地名稱‘丹麥牛油曲奇’?！雹趨⒁妵夜ど绦姓芾砜偩稚虡司?國家工商行政管理總局商標局關(guān)于保護原產(chǎn)地名稱的函，1987-10-29.彼時，通過行政命令實施保護是因為我國尚未建立地理標志注冊制度，同時又須履行《巴黎公約》條約義務(wù)。目前，我國已確立商標法與專門制度并存的地理標志注冊與保護模式。用于指示產(chǎn)品來源于某地區(qū)，產(chǎn)品的質(zhì)量、聲譽或其他特征主要由該地區(qū)自然因素或人文因素所決定的標識，既可依據(jù)《商標法》注冊為地理標志集體商標、地理標志證明商標，也可依據(jù)《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》申請“地理標志產(chǎn)品”或“農(nóng)產(chǎn)品地理標志”保護。本文論及的未注冊地理標志是指既未獲商標注冊，亦未依專門制度得到保護，用以指明其標記之產(chǎn)品來自特定地域，已獲市場認可的產(chǎn)品標識。

盡管現(xiàn)實中存在大量未注冊地理標志，但法律規(guī)定仍有缺陷與模糊之處。例如《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》明確規(guī)定不保護未注冊地理標志③國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年9月公布的《地理標志保護規(guī)定（征求意見稿）》中，同樣缺乏保護未注冊地理標志的規(guī)定。。第三次商標法修改稿（2007年8月討論稿）中曾建議只有注冊地理標志才能獲得《商標法》保護，但最終未獲采納[2（]p53-57）。相關(guān)規(guī)定闕如導(dǎo)致未注冊地理標志搶注、濫用的現(xiàn)象層出不窮。這一方面干擾了市場信息傳導(dǎo)，損害相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費者的合法權(quán)益，危害市場秩序；另一方面，在糾紛發(fā)生后，各地法院依據(jù)各自對法律的理解進行裁判，結(jié)果迥異，損害了法律的確定性。

目前，理論與實務(wù)界就我國未注冊地理標志應(yīng)該得到法律保護已達成共識，分歧主要集中于選擇何種保護途徑。例如是否可以通過專門制度保護未注冊地理標志，能否將《商標法》第16條直接適用于未注冊地理標志保護，能否將未注冊地理標志認定為“在先商標”。產(chǎn)生上述爭議的原因在于學(xué)者們模糊了未注冊地理標志的特點，將未注冊商標或（注冊）地理標志的相關(guān)理論直接套用到未注冊地理標志。

本文嘗試以解釋論方法，剖析適用《商標法》、專門制度在保護未注冊地理標志時存在的誤區(qū)，分析未注冊地理標志的構(gòu)成要件、法律性質(zhì)，并試圖在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋找解決之道。

一、我國未注冊地理標志的存在邏輯與保護現(xiàn)狀

我國幅員遼闊、歷史悠久，具有豐富的潛在地理標志資源。由于地理標志制度建立時間晚，注冊難度大，部分生產(chǎn)者積極性不高，使得現(xiàn)實中存在大量未注冊的地理標志。對于這部分尚未注冊的地理標志，不僅無法適用專門制度對其實施保護，在適用《商標法》對其加以保護時也存在不確定之處。

（一）我國未注冊地理標志的歷史與現(xiàn)實成因

第一，我國幅員遼闊、歷史悠久，具有豐富的地方特色產(chǎn)品資源，這是未注冊地理標志存在的客觀基礎(chǔ)。同世界多數(shù)國家一樣，我國地理標志制度主要應(yīng)用于農(nóng)產(chǎn)品。目前，我國農(nóng)業(yè)已開發(fā)利用的栽培植物、畜禽、魚類、食用菌、昆蟲等超過1萬種，由于復(fù)雜的地形與多樣化氣候，不同區(qū)域獨特的地質(zhì)地貌和小氣候分異決定了不同地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品特有的品質(zhì)特征①，其中很多都具有成為地理標志產(chǎn)品的潛力。近年來，盡管地理標志注冊數(shù)量持續(xù)增長，但相對于廣泛存在的地方特色產(chǎn)品，已獲注冊的地理標志仍相對較少。

第二，我國地理標志制度建立時間較晚，地方政府、生產(chǎn)者、公眾需要時間對其熟悉。我國古代從未出現(xiàn)過“地理標志”的概念，地理標志制度作為舶來品植根于國內(nèi)法的時間較晚。原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年頒布《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，開啟了我國專門制度保護地理標志的先河，而《商標法》2001年修訂時才加入“地理標志條款”（第16條），《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》則要到2007年才開始實施。在缺乏地理標志保護傳統(tǒng)的背景下，地方政府、生產(chǎn)者、消費者均需要時間來熟悉這一“年輕”的法律制度。

第三，地理標志的注冊難度大。根據(jù)現(xiàn)行法律，注冊地理標志不僅要證明產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量、特點或聲譽，還要劃定產(chǎn)地范圍，確定生產(chǎn)規(guī)范。后兩者不僅涉及當?shù)厣a(chǎn)者，甚至還牽涉鄰近地區(qū)生產(chǎn)者的利益。因此，地理標志注冊通常需要自上而下的外力（如當?shù)卣┯枰酝苿?。當外力闕如或?qū)Ξa(chǎn)地范圍、生產(chǎn)工藝、標志使用條件爭議過大，也可能貽誤注冊。

第四，對于地方特色產(chǎn)品的龍頭生產(chǎn)企業(yè)，若其已擁有知名度較高的（普通商品）商標，則可能并不熱衷于注冊地理標志。地理標志注冊后，受惠的是當?shù)厮猩a(chǎn)者，包括龍頭企業(yè)的競爭對手，而這是他們所不愿意看到的。這一現(xiàn)象還體現(xiàn)在即使地理標志已獲注冊，龍頭企業(yè)也不愿意在商品上使用地理標志，以免在無形中幫助競爭者進行營銷②參見蔣睿.中國語境下對地理標志保護制度的重讀[J].經(jīng)濟法研究，2006（5）：461—485.。

（二）我國未注冊地理標志的價值

對于現(xiàn)實中大量存在的以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品名稱，即使未注冊為地理標志，本質(zhì)上作為一種得到市場認可的商業(yè)標識，仍具有一定的聲譽，起著傳遞產(chǎn)品信息的作用，法律仍有對其進行保護的必要[3（]p3-10）。

第一，保護未注冊地理標志能夠維護當?shù)厣a(chǎn)者的合法權(quán)益。生產(chǎn)者選擇以產(chǎn)地名稱營銷產(chǎn)品并非出自偶然，而是看中其間所蘊含的聲譽，希望借由產(chǎn)地名稱的使用獲取更多的交易機會與更高的產(chǎn)品溢價。但以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品名稱上所蘊含的聲譽不是憑空產(chǎn)生，通常是當?shù)財?shù)代生產(chǎn)者共同努力的結(jié)果。因此，其也被認為是當?shù)厣a(chǎn)者的集體財產(chǎn)，可由當?shù)厣a(chǎn)者自由使用[4（]p640-652）[5（]p6-11）。但這些產(chǎn)品名稱注冊前，權(quán)利處于不確定狀態(tài)，極易被當?shù)貍€別生產(chǎn)者甚至外地生產(chǎn)者搶注為普通商標，為后續(xù)地理標志注冊造成障礙，阻礙其他生產(chǎn)者的使用。

出現(xiàn)這一問題是由我國《商標法》的漏洞所致。首先，《商標法》禁止將縣級以上行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國地名注冊為商標，但很多地理標志產(chǎn)品產(chǎn)地局限于一村一鄉(xiāng)。其次，部分地理標志并不以現(xiàn)行行政區(qū)劃命名，例如湘蓮。再次，如果縣級以上行政區(qū)劃名稱還有其他含義，則也可能獲準注冊為普通商標，例如重慶市長壽區(qū)。由于商標局并不負有主動審查擬注冊商標是否為潛在地理標志的義務(wù)，使得未注冊地理標志頻頻被搶注為普通商標。以南昌市為例，盡管其境內(nèi)擁有軍山湖螃蟹、文港的筆、新建藠頭等多種未注冊的潛在地理標志，但由于已被個別企業(yè)注冊為普通商標，不僅導(dǎo)致后續(xù)難以注冊地理標志[6]，還令當?shù)厣a(chǎn)者陷入涉嫌違法使用他人注冊商標的尷尬境地。

第二，保護未注冊地理標志能夠維護消費者合法權(quán)益。商業(yè)標識以一種低成本方式傳遞產(chǎn)品信息。那些以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品，消費者對其的認知不僅包括產(chǎn)品產(chǎn)地，還包括產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點。這些產(chǎn)品名稱在注冊為地理標志前，很容易被搶注為普通商標。搶注者若為本地生產(chǎn)者，則可能“合法”剝奪其他生產(chǎn)者繼續(xù)使用產(chǎn)地名稱的機會，使消費者難以有效識別當?shù)仄渌a(chǎn)者。若搶注者或使用者來自外地，還可能導(dǎo)致消費者在產(chǎn)品產(chǎn)地、質(zhì)量、特點等方面受到誤導(dǎo)。

（三）未注冊地理標志保護的立法缺陷

無論從理論還是實務(wù)角度來看，未注冊地理標志均應(yīng)得到保護，但相關(guān)法律在這方面卻存在缺陷。

目前，我國兩套地理標志專門制度明確規(guī)定地理標志須經(jīng)注冊方能獲得保護?！兜乩順酥井a(chǎn)品保護規(guī)定》第2條明確指出：“地理標志產(chǎn)品是指……經(jīng)審核批準以地理名稱進行命名的產(chǎn)品?！钡?條進一步強調(diào)：“申請地理標志產(chǎn)品保護，應(yīng)依照本規(guī)定經(jīng)審核批準?！眹抑R產(chǎn)權(quán)局于2020年9月開始公開征求意見的《地理標志保護規(guī)定》雖然刪除了須經(jīng)注冊方能獲得保護的規(guī)定，但綜合來看，未經(jīng)注冊的地理標志并不符合受保護條件?！掇r(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》規(guī)定，保護農(nóng)產(chǎn)品地理標志的前提是相關(guān)標識獲得批準、注冊①《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》第3條、第15條、第16條、第17條均體現(xiàn)了注冊保護原則。。未經(jīng)注冊的地理標志不能獲得專門制度保護也得到了司法實踐的認可。在“龍泉寶劍案”中，盡管原告提交了龍泉寶劍始于春秋戰(zhàn)國時代、在民間享有較高聲譽的證據(jù)，但法院認為：“根據(jù)《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》，某種產(chǎn)品要成為地理標志，不但在實質(zhì)上要符合地理標志構(gòu)成要件，而且在程序上必須經(jīng)過行政主管部門的審核批準?！雹趨⒁娬憬「呒壢嗣穹ㄔ海?016）浙行申103號行政裁定書。

《商標法》在保護未注冊地理標志方面也存在模糊之處。2007年8月征求意見的《商標法》修改稿曾建議只有注冊地理標志才能獲得《商標法》保護，但最終未獲采納[2（]p53-57）。由此推斷，立法者對于通過《商標法》保護未注冊地理標志持開放態(tài)度。但由于相關(guān)規(guī)定與司法解釋缺失，使得司法機關(guān)適用法律時差異較大，裁判結(jié)果具有不確定性。例如，2008年6月，國家商評委在“湘蓮案”中明確：未在我國注冊的地理標志也可認定為地理標志。在“杜潯酥糖案”與“西山焦棗案”中，法院也采取類似的裁判思路：產(chǎn)品名稱雖然未經(jīng)注冊，但只要其與產(chǎn)地間建立特定的唯一的對應(yīng)關(guān)系，符合《商標法》第16條第2款所規(guī)定的地理標志條件，即可認定為地理標志。但在“章丘鐵鍋案”中，法院雖然承認“章丘鐵鍋”的產(chǎn)品名稱具有較高聲譽，與源于章丘地區(qū)以手工鍛打傳統(tǒng)技藝制造鐵鍋的方法緊密相連，具有一定的地域性及傳統(tǒng)性，但并未將其認定為地理標志。

二、我國未注冊地理標志保護方法的爭議

針對保護未注冊地理標志相關(guān)法律規(guī)定闕如的困境，理論與實務(wù)界提出了不同的解決方案：通過司法確認的方式，在專門制度中為保護未注冊地理標志留下空間；在《商標法》框架內(nèi)將未注冊地理標志直接認定為地理標志或賦予其“尚未注冊但有一定影響的商標”之法律地位。但這些保護方法均存在不足與爭議之處。

（一）爭議一：通過專門制度保護未注冊地理標志

針對專門制度中缺乏保護未注冊地理標志的規(guī)定，有學(xué)者認為：TRIPs并未明確要求地理標志須經(jīng)注冊才能得到保護，應(yīng)當在專門制度中為保護未注冊地理標志留下空間，允許通過司法確認的方式保護未注冊地理標志[7（]p67-72）。本文認為，這一建議忽略了地理標志專門制度的法律性質(zhì)與保護機理。

《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》確立的地理標志保護模式為“（生產(chǎn)者）申請—（行政機關(guān)）準許”，此種模式屬于行政許可。行政許可是行政主體針對行政相對方的申請，依法決定是否賦予行政相對方從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利和資格的一種法律制度。設(shè)定行政許可，應(yīng)當規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、具體條件、行政許可的程序規(guī)范等[8](p733)。因此，受《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》保護的地理標志，必須具有明確的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范。

農(nóng)產(chǎn)品地理標志的保護與管理模式同地理標志產(chǎn)品略有區(qū)別。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織或行業(yè)協(xié)會等向農(nóng)業(yè)行政主管部門提出登記申請，審核批準后，上述經(jīng)濟組織即獲授農(nóng)產(chǎn)品地理標志登記證書，證書持有人與生產(chǎn)者簽訂農(nóng)產(chǎn)品地理標志及專用標識使用合同。在上述過程中，同樣需要確定使用農(nóng)產(chǎn)品地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，并將其作為“農(nóng)產(chǎn)品地理標志使用合同”的主要內(nèi)容。

但無論從法理還是實際工作的角度，上述工作均不應(yīng)通過司法確認的形式完成。從法理上講，確定地理標志產(chǎn)品產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，在我國屬于行政權(quán)事項。根據(jù)司法權(quán)與行政權(quán)的分工，法院可依職權(quán)對行政機關(guān)的不當行為進行監(jiān)督與制約，但這種監(jiān)督與制約只能發(fā)生在事后，而不能發(fā)生在事前，不能由法院代替行政機關(guān)做出。也就是說，法院并沒有權(quán)力對地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范進行確認。從實際工作的角度而言，確定產(chǎn)地范圍與產(chǎn)品規(guī)范工作的專業(yè)性強、牽涉面廣，也是司法機關(guān)無力承擔(dān)的。在歷史上，法國曾試圖讓法院來確定地理標志產(chǎn)地范圍與產(chǎn)品規(guī)范，但最終以失敗告終。

另外，國際上采取專門制度保護地理標志的國家或地區(qū)并不支持通過專門制度保護未注冊地理標志。例如在“Salame Felino案”中，意大利最高上訴法院認為：需要在《2081/92號條例》①歐盟對地理標志保護的首部立法是在1992年7月14日通過的《EEC2081/92條例》，該條例規(guī)定對農(nóng)產(chǎn)品和食品的地理標志（PGI）和原產(chǎn)地名稱（PDO）實施保護。規(guī)定內(nèi)理解能夠享有地理標志保護的標識，意即地理標志只有注冊才能得到專門制度保護[9](p506-510)[10]。

（二）爭議二：將未注冊地理標志認定為地理標志

在司法實踐中，法院或商標局還曾依據(jù)《商標法》第16條將未注冊地理標志直接認定為地理標志[11](p9-15)。其理論依據(jù)在于，地理標志是一種歷史的客觀存在，法律只是對這種客觀事實提供確認與保護[12（]p43-46）。本文認為，這一思路借鑒了未注冊商標的保護原理，具有一定的合理性，但由于其忽略了地理標志的特殊性，因此并不妥當。

《商標法》之所以保護未注冊商標，是因為相關(guān)標識盡管尚未注冊，但仍能發(fā)揮識別商品生產(chǎn)者這一核心功能。但對于地理標志而言，“向消費者傳達產(chǎn)地信息只是其最膚淺的功能；更重要的是，地理標志傳達了使用地理標志的產(chǎn)品具有產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點這一信息”[13（]p257-298）。歷史上，無論是在地理標志專門制度發(fā)源地法國，還是在以商標法保護地理標志為代表的美國，地理標志都經(jīng)歷了從單純的產(chǎn)地標識發(fā)展為兼具指示產(chǎn)品來源與保證產(chǎn)品質(zhì)量或特點雙重功能的演變[14]。

我國現(xiàn)行法律同樣要求地理標志兼具指明產(chǎn)品產(chǎn)地，保證產(chǎn)品質(zhì)量或特點的雙重功能。一方面，依據(jù)《商標法》注冊的地理標志，注冊時須提交清晰的產(chǎn)地范圍，從形式上保證了地理標志產(chǎn)地的確定性。另外，地理標志申報時須經(jīng)地方政府或行業(yè)主管部門批準，評審時設(shè)置了異議與實質(zhì)審查程序，從實質(zhì)上保證了產(chǎn)地范圍能夠涵蓋所有符合要求的地域。另一方面，依據(jù)《商標法》注冊的地理標志，須制定相應(yīng)的商標使用規(guī)則或產(chǎn)品生產(chǎn)標準。商標局在審查地理標志集體、證明商標注冊申請時，除遵循一般程序外，還要對地理標志產(chǎn)品品質(zhì)、信譽或其他特征，產(chǎn)品與產(chǎn)地自然或人文因素的聯(lián)系等進行審查[15（]p82-101）。在日常使用中，地理標志商標注冊人負有監(jiān)管義務(wù)，有權(quán)對違反地理標志商標使用規(guī)則的行為予以懲罰。

而未注冊地理標志則無法發(fā)揮上述兩項功能。一方面，未注冊地理標志難以準確界定產(chǎn)地界限。有時，相關(guān)產(chǎn)品標識所包含的地名與現(xiàn)存行政區(qū)劃并不完全等同，加之很多地理標志還是由地名簡稱、古地名等構(gòu)成。地理標志獲得注冊前，如果僅以產(chǎn)品名稱中所蘊含的地名作為依據(jù)，很可能人為擴大或縮小產(chǎn)品產(chǎn)地范圍，將符合條件的產(chǎn)地排除在外或?qū)⒉环蠗l件的產(chǎn)地囊括其中。例如“龍口粉絲”如果未獲注冊，其產(chǎn)地可能被理解為僅限于龍口市，但它作為獲得批準的地理標志產(chǎn)品，產(chǎn)地不僅包括龍口市，還包括招遠市、蓬萊市、萊陽市、萊州市等地[16（]p5）。地理標志產(chǎn)品“湘蓮”的產(chǎn)地范圍也不是“湘”（湖南）全境②參見《湘潭市湘蓮地理標志產(chǎn)品保護管理試行辦法》第3條中有關(guān)“湘蓮”產(chǎn)地的規(guī)定。。另一方面，未注冊地理標志難以維護產(chǎn)品的質(zhì)量水平。由于人們的機會主義傾向，在缺乏統(tǒng)一生產(chǎn)規(guī)范，當?shù)厮猩a(chǎn)者共同而互不排斥地使用未注冊地理標志時，不排除某些生產(chǎn)者為了追求利益最大化，拋棄傳統(tǒng)生產(chǎn)方式、偷工減料，使得以產(chǎn)地為名的產(chǎn)品不再具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點，但同樣“合法”使用未注冊地理標志進行營銷，重現(xiàn)法國“1919年法”生效后所帶來的弊端，造成地理標志領(lǐng)域的“公地悲劇”[17（]p47-56）。

（三）爭議三：將未注冊地理標志認定為“在先商標”

如果將未注冊地理標志認定為“在先使用并有一定影響的商標”，那么也存在法理上的障礙，其中最主要的是難以回答未注冊地理標志屬于何種商標類型的問題。我國《商標法》第3條規(guī)定的商標類型包括商品商標、服務(wù)商標、集體商標或證明商標。但無論將其認定為哪種商標類型，均與相關(guān)法理或法律相抵牾。

地理標志由地名組成，地名作為公共資源，不應(yīng)當由某一產(chǎn)品生產(chǎn)者獨占。有鑒于此，《商標法實施條例》規(guī)定，地理標志可以注冊為集體商標或證明商標，在制度上保證當?shù)胤蠗l件的所有生產(chǎn)者都有機會共享地名這一公共資源。依據(jù)《商標法》第3條第2款規(guī)定，集體商標是指“以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志”。但若集體商標尚未注冊，則并不存在明確的商標所有者團體，也就無從證明產(chǎn)品生產(chǎn)者歸屬于哪個團體。依據(jù)《商標法》第3條第3款規(guī)定，證明商標是指“由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志”。在不存在明確的證明商標使用規(guī)則的前提下，也無從證明相關(guān)產(chǎn)品的產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或其他特定品質(zhì)是否符合要求——從法理上講，不可能存在未注冊集體商標或未注冊證明商標。由于缺乏合適的載體，不應(yīng)將未注冊地理標志認定為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。

三、將未注冊地理標志作為貨源標記的解釋路徑

由于現(xiàn)行幾種途徑在保護未注冊地理標志時均存在不足，因此有必要重新界定未注冊地理標志的構(gòu)成要件與法律性質(zhì)，并以此作為探尋保護方式的起點。

（一）未注冊地理標志的構(gòu)成要件

我國法律對地理標志的要求是：標識所指示的產(chǎn)品應(yīng)“源自特定產(chǎn)地”“產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量、特點或聲譽”?？梢?，未注冊地理標志的構(gòu)成要件主要涉及兩個方面：

一是形式要件，即未注冊地理標志應(yīng)當包含一個地名。此處對于地名應(yīng)當作寬泛的理解，不僅指現(xiàn)有行政區(qū)劃名稱，還可以是古地名、地名簡稱，只要其能將產(chǎn)品與產(chǎn)地聯(lián)系起來即可。

二是實質(zhì)要件，即產(chǎn)品與產(chǎn)地之間存在聯(lián)系。對于未注冊地理標志而言，這種聯(lián)系主要是指標識具有源自其產(chǎn)地的聲譽。如前所述，對于質(zhì)量、特點與聲譽三項要素，地理標志注冊前所能確認的只是相關(guān)標識是否得到了市場的認可，即標識的聲譽狀況，因而應(yīng)當將聲譽作為未注冊地理標志的構(gòu)成要件。至于質(zhì)量與特點，本文認為并不應(yīng)當將其作為構(gòu)成要件。未注冊地理標志缺乏明確的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，在當?shù)乇姸嗌a(chǎn)者均生產(chǎn)同一種產(chǎn)品的情況下，并不存在一個客觀的標準來評判產(chǎn)品的質(zhì)量與特點，將其作為構(gòu)成要件既不公平也缺乏可操作性。

因此，對于未注冊地理標志可以定義為：既未依《商標法》注冊，又未依專門制度得到保護，用以指示某產(chǎn)品來源于特定地方，產(chǎn)品的聲譽主要由其產(chǎn)地所決定并已獲得市場認可的產(chǎn)品標識。

（二）未注冊地理標志的法律性質(zhì)

從構(gòu)成要件可以看出，未注冊地理標志的核心在于具有源自產(chǎn)地的聲譽，這實質(zhì)上屬于貨源標記?！栋屠韫s》首次將貨源標記（Indication of Source）列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象。貨源標記并不是產(chǎn)品具有特定質(zhì)量或特征的保證[18（]p19-23），只是單純表明了產(chǎn)品被種植或加工的行政區(qū)劃，在功能上僅具有地理描述性。但這一認識無法解釋一個問題，即為何要將貨源標記囊括于賦予專用權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)。畢竟，產(chǎn)地內(nèi)的所有人都可以使用產(chǎn)品生產(chǎn)地或加工地的地理名稱，即使是那些最初使用這些地理名稱的生產(chǎn)者也不具有禁止他人使用的專用權(quán)。

為了回應(yīng)這一問題，越來越多的學(xué)者開始注意到貨源標記中所蘊含的聲譽因素：在消費者的心目中，貨源標記涉及產(chǎn)品聲譽[19（]p43），這種聲譽歸功于當?shù)厣a(chǎn)者的集體努力[20（]p43）。

通過這一解釋，可以很好地對地理標志與貨源標記進行區(qū)分：地理標志具有生產(chǎn)規(guī)范，由政府或政府認可的組織予以控制，無法達到相關(guān)要求的生產(chǎn)者，則無權(quán)使用地理標志。貨源標記僅需具有一定聲譽即可，在質(zhì)量控制方面并不存在一個明確的生產(chǎn)規(guī)范或質(zhì)量標準，如果帶有貨源標記的產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)下降，懲罰就是交易機會與消費者的流失。

貨源標記須具備一定的聲譽因素，也得到了一些國家司法判決的承認，例如巴黎上訴法院的一項判決就明確將貨源標記與單純的產(chǎn)品地理來源分開，當該地理名稱在公眾中獲得一定聲譽時，該地理名稱才可以被稱為貨源標記[17（]p47-56）。因此，未注冊地理標志在性質(zhì)上區(qū)別于單純的地理來源標識，而與貨源標記的內(nèi)涵相同：“一個地方的名稱，用以指示源于此地的產(chǎn)品，這一產(chǎn)品在公眾中具有一定聲譽”[21（]p43）。

四、我國未注冊地理標志的保護途徑選擇

目前，我國法律并未明確規(guī)定保護未注冊地理標志（貨源標記），但作為《巴黎公約》締約國，我國負有對其進行保護的義務(wù)。未注冊地理標志作為一種民事權(quán)益，當然可以通過《民法典》中的一般條款進行保護，但這種保護只能在《商標法》、專門制度、《反不正當競爭法》等特別法付闕之際方能主張，頻繁求諸一般法作為司法裁判依據(jù)將會損害司法確定性，有向一般條款逃逸的風(fēng)險。在專門制度囿于注冊保護原則而無法提供保護的情況下，通過解釋論的方法，在《商標法》《反不正當競爭法》框架內(nèi)尋求解決之道。

（一）作為“在先權(quán)利”受《商標法》保護

在《商標法》框架內(nèi)，理論上可以通過三種途徑保護未注冊地理標志。第一，直接將未注冊地理標志認定為地理標志商標，依據(jù)《商標法》第16條提供既禁止他人注冊，又禁止他人使用的保護。第二，將未注冊地理標志認定為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，依據(jù)《商標法》第32條后半段提供保護。第三，將未注冊地理標志認定為“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，依據(jù)《商標法》第32條前半段提供保護。

如本文此前所述，由于未注冊地理標志無法有效發(fā)揮（注冊）地理標志的功能，也無法在現(xiàn)行《商標法》框架內(nèi)為未注冊地理標志尋找到合適的載體，故而不應(yīng)將其認定為“地理標志商標”或“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，因此也就無法依據(jù)《商標法》第16條或第32條后半段予以保護。

第三種途徑涉及在先權(quán)利的范圍問題，即考察在先權(quán)利能否涵蓋未注冊地理標志。在先權(quán)利是一個抽象且開放的概念，主要通過司法政策的考量，保護那些新出現(xiàn)的且值得保護的利益形式[22（]p24-30）。學(xué)術(shù)界對于“在先權(quán)利”有兩種理解，第一種觀點認為在先權(quán)利包括在先識別性標志和其他在先權(quán)利；第二種觀點認為在先權(quán)利包括在先的利益和在先的權(quán)利，且主要指在先的利益[23（]p293-295）。后一種理解也更加切合《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條中對在先權(quán)利的認定①《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：《商標法》第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益。此處，僅從字面上理解則可知，“權(quán)益”指的是權(quán)利與利益。。

就本文而言，未注冊地理標志作為產(chǎn)品信息載體，屬于典型的商業(yè)標記，應(yīng)當作為《商標法》第32條前半段所規(guī)定的在先權(quán)利。另外，即使不能將未注冊地理標志認定為一種正式的權(quán)利客體，那么至少也應(yīng)當認可其代表的利益。因為無論對于未注冊地理標志的正當或不正當使用，其目的都是搶奪消費者，獲取更多的交易機會與更高的產(chǎn)品溢價?？梢姡瑹o論依據(jù)哪一種理解，未注冊地理標志均當屬于《商標法》第32條前半段所規(guī)定的“在先權(quán)利”，享有防止他人搶注或使搶注無效的保護。

（二）作為“有一定影響的商品名稱”受《反不正當競爭法》保護

《商標法》對于未注冊地理標志的保護止步于防止搶注，但無力阻止那些并非來源于標識所提及地方的商品使用未注冊地理標志，也無法對他人的不當使用行為提出索賠，這種情況顯然是人們所不愿意看到的。

按照法理，《反不正當競爭法》也可以用來保護未注冊地理標志。這首先是基于假冒或仿冒未注冊地理標志的行為會誤導(dǎo)消費者；其次是也因為此種仿冒與假冒行為，還可能對未注冊地理標志聲譽造成盜用，這不僅違背了競爭法所規(guī)定的誠信原則，同時也損害了消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益。另外，從國際地理標志保護歷史來看，國際條約對于以產(chǎn)地名稱命名的商品名稱最先提供的就是反不正當競爭保護①例如，《巴黎公約》第10條要求對于使用原產(chǎn)地的虛假標記的商品在進口時予以扣押，其10條之二是否能直接適用于產(chǎn)品產(chǎn)地的保護，學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認為《巴黎公約》10條之二可以直接適用于“貨源標記或原產(chǎn)地名稱的保護”，但依照WIPO的前身BIRPI總干事Bodenhausen所說：這一規(guī)定……與商品的產(chǎn)地或來源，或者生產(chǎn)者身份識別的標志或指示無關(guān)。對于這些行為，如果第10條未及于的話，國內(nèi)立法或判例法將確定它們是否違反誠實信用商業(yè)慣例，并因而被認為是不正當競爭行為。參見林秀芹，孫智.我國地理標志法律保護的困境及出路[J].云南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020，52（1）：49-61；G.H.C.Bodenhausen.Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Proper?ty as Revised at Stockholm in 1967[R].WIPOPublication No.611（E）.WIPO 1991：146.，通過《反不正當競爭法》保護未注冊地理標志也是國外一些國家慣常采取的方法。在“BudⅡ”與“Salame Felino案”中，法院雖然排除了這兩個產(chǎn)品名稱可以適用專門制度予以保護的可能，但對于用競爭法給予保護卻持肯定態(tài)度[9（]p506-510）。

我國1993年《反不正當競爭法》第五條第4項中，將偽造產(chǎn)地也列為不正當競爭行為，2017年修訂時刪除了此項。此后的司法實踐中，法院曾在“章丘鐵鍋案”中援引第六條第1項，“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”予以保護。通過《反不正當競爭法》保護未注冊地理標志具有如下特點：

一方面，受保護的客體要“有一定影響”，這就將未注冊地理標志與單純的地理來源標識區(qū)別開。孔祥俊教授在解讀“有一定影響”時認為，這并非一種可以精確予以量化的概念，而是一種抽象與具有相對性的描述，其應(yīng)當包括較低的、較高的和廣泛（達到馳名）的知名度，但必須有一定的知名度[24（]p3-29）。未注冊地理標志是指那些已經(jīng)在相關(guān)消費者中建立了一定的聲譽的產(chǎn)品標識，符合“有一定影響的商品名稱”的界定。

另一方面，是否給予保護常取決于個案判斷。即使對于注冊地理標志而言，其產(chǎn)區(qū)范圍有時也不同于標識所指稱的地區(qū)。因此，保護未注冊地理標志不可避免地涉及鄰近地區(qū)產(chǎn)品能否對其進行使用的問題；如果允許，允許的范圍有多大。而對此只能基于個案判斷，這也符合《反不正當競爭法》所保護的權(quán)益“具有模糊性，是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益”的特點。

如果依據(jù)《反不正當競爭法》第6條對未注冊地理標志保護，其主要禁止的是混淆性使用。在這里，涉及的問題是對于在商品名稱中使用“種“”型”“式”“樣”等去地名化的表達是否構(gòu)成混淆性使用。本文認為，如果產(chǎn)品已經(jīng)標明了其真實產(chǎn)地，那么就應(yīng)當允許這種去地名化的表達。這是因為，TRIPs及我國《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第12條②《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第12條規(guī)定：使用他人作為集體商標、證明商標注冊的葡萄酒、烈性酒地理標志標示并非來源于該地理標志所標示地區(qū)的葡萄酒、烈性酒，即使同時標出了商品的真正來源地，或者使用的是翻譯文字，或者伴有諸如某某“種”、某某“型”、某某“式”、某某“類”等表述的，適用《商標法》第16條的規(guī)定。雖然禁止上述使用，但主要針對的是葡萄酒與烈性酒的注冊地理標志，而并未將一般產(chǎn)品囊括其中。如果禁止上述使用，相當于給予未注冊地理標志高于注冊地理標志的保護水平，不符合公平原則。另外，如果上述使用方式并未使消費者對產(chǎn)品的地理來源造成混淆，一刀切式禁止，也不符合《反不正當競爭法》的立法目的。

五、結(jié)語

我國歷史悠久、國土廣袤，現(xiàn)實中大量存在的未注冊地理標志同樣在市場中起著傳導(dǎo)商品信息的作用，保護未注冊地理標志有其必要。從功能上看，未注冊地理標志僅承載產(chǎn)品聲譽，而無法有效界定產(chǎn)品產(chǎn)地與保證產(chǎn)品質(zhì)量、特點。因此，其法律性質(zhì)當屬貨源標記，屬于在先權(quán)利。司法中，應(yīng)當以此為依據(jù)選擇《商標法》或《反不正當競爭法》對其予以保護。本輪政府機構(gòu)改革已對地理標志行政管理體制作了大幅調(diào)整，但仍未解決《商標法》與專門制度中兩種保護模式并行所帶來的弊端。未來，無論采取《商標法》還是專門制度保護地理標志，均會不可避免地涉及對未注冊地理標志的保護。對此，應(yīng)繼續(xù)堅持合理分工的原則，使《商標法》或?qū)ｉT制度專注于注冊地理標志，僅給予未注冊地理標志防止搶注的間接保護，對于涉及的標識使用的問題，則應(yīng)繼續(xù)留給更為開放的《反不正當競爭法》解決。