熊 波

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

惡意透支已經(jīng)成為信用卡詐騙罪的主要行為樣態(tài)（耿磊，2019）。為遏制這種發(fā)展趨勢，2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)修訂后的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），專門就惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)司法實務(wù)中出現(xiàn)的新難題進行了規(guī)定。其中，變化最大的、規(guī)定最為詳細的，無疑是《解釋》第七條首次對《刑法》第一百九十六條第二款信用卡詐騙罪“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的“有效催收”的認定標準進行了明確規(guī)定。

但是，在司法實務(wù)中，信用卡詐騙罪“有效催收”適用還存在本質(zhì)確立的問題。這一問題可以分解為以下四個子問題：第一，現(xiàn)有學(xué)說對“有效催收”要素的本質(zhì)認定的誤區(qū)在哪？第二，如何解讀重新確立的“有效催收”的本質(zhì)新類型——前置程序性構(gòu)成要件的概念？第三，確立“有效催收”的本質(zhì)新類型具有怎樣的理論和實踐意義？第四，在前置程序性構(gòu)成要件的指引下，信用卡詐騙“有效催收”在司法實踐中應(yīng)如何正確理解和適用？ 上述問題同時也構(gòu)成了本文研究的基本思路。

二、“有效催收”要素的本質(zhì)認定的學(xué)說及其問題

當前，由于觀點論證和內(nèi)容無法契合刑法規(guī)范的科學(xué)表達或目的定位，“有效催收”要素的司法適用效果仍不盡人意。

（一）“主觀證明要素說”否認“有效催收”的構(gòu)成要件性

“主觀證明要素說”認為，“有效催收”是信用卡詐騙罪“非法占有目的”主觀要件的證明要素，而并非是一種構(gòu)成要件（曲新久，2014）。部分實務(wù)案例也直接依據(jù)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”認定行為人主觀上具有非法占有的故意①參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01刑終2281號刑事裁定書。。甚至還有學(xué)者直接將發(fā)卡銀行的催收作為行為人主觀意志內(nèi)容的外在表現(xiàn)，其對于信用卡詐騙罪的成立不具備決定性效果（趙秉志，2001）。

但是，“主觀證明要素”的本質(zhì)認定僅是消極回避了“有效催收”的具體操作規(guī)范的難題，而并未部分或者徹底清除難題。甚言之，如果在案件中，司法者始終找不到其他證明“非法占有目的”的確實充分的證據(jù)，那么此時，僅消極回避顯然并不是最佳辦法，還需要回到“有效催收”的實質(zhì)認定標準。除此之外，該學(xué)說還存在如下三點缺陷：其一，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不符合刑法立法規(guī)定。其二，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不利于區(qū)分行為的法益侵害程度?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第一款前3項信用卡詐騙行為與第四款惡意透支的信用卡詐騙行為的法益侵害存在著顯著的程序差異。其三，“主觀證明要素”的本質(zhì)定位不符合司法解釋規(guī)定的操作要求。如果“有效催收”程序僅為主觀證明要素，將無法解釋為何《解釋》第六條需要將“有效催收”限制在“兩次有效催收后超過三個月”。這是主觀證明要素的本質(zhì)定位所無法解釋的。

（二）“客觀處罰條件說”導(dǎo)致催收要件的形式化、程序化效果

“有效催收”是立法者為限制刑事處罰范圍而設(shè)置的，有學(xué)者將其視為客觀處罰條件（張明楷，2019）。按照這種定性思路，該學(xué)者只是在變相承認催收程序的形式化效果。在該論者看來，“有效催收”要素是一種客觀處罰條件，而并非是一種構(gòu)成要件類型，因此并不需要持卡人明確認識到催收程序的具體內(nèi)容，甚至連預(yù)見可能性也不需要。這會引導(dǎo)司法者出現(xiàn)如下定罪思路：不管催收是書面還是口頭、程序是否有效、程序是否確實為持卡人知悉，只要催收程序按照持卡人可能知悉的方式作出，即符合《刑法》第一百九十六條第二款的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”，行為人即構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果只是按照程序的表層含義去理解，程序只要經(jīng)歷即可，不用考慮程序的具體效果。但如此一來，發(fā)卡銀行的催收過程則完全淪為一種形式化、程序化事實。

（三）“附屬性規(guī)定說”認為“有效催收”程序具有依附性

惡意透支型信用卡詐騙罪的“有效催收”程序是司法機關(guān)追究持卡人刑事責任的前置性必經(jīng)環(huán)節(jié)，類似于《刑法》第二百七十六條之一的拒不支付勞動報酬罪的“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付”程序，因此有學(xué)者認為“有效催收”程序并不具備前置性，也不屬于構(gòu)成要件。由于程序性事實需要附屬于民事、行政部門的責令（催收）決定，此類程序應(yīng)當是一種附屬性規(guī)定，對犯罪成立與否不存在任何影響（李梁，2017）。但上述學(xué)說將“有效催收”視為一種依附性程序尚有不妥之處。第一，依附性規(guī)定的界定方法存在錯誤?！耙栏叫砸?guī)定說”的“依附性”界定方法存在固有缺陷，在確定“有效催收”程序要件的刑事違法性判斷具有獨立性原則后，程序性事實即使規(guī)定在民事、行政部門法規(guī)范之中，也不意味著其需要依附于其他部門法規(guī)范。這在程序性事實概念的經(jīng)歷性、過程性的基本特征下更是如此。第二，程序事實的前置性并不會突破刑法的謙抑性原則（熊波，2020）。如將其視為一種依附性規(guī)定，反而會弱化前置程序限制刑罰的獨特功能。因為有效催收程序的“有效性”認定，如果取決于民法、行政法等其他部門法律、法規(guī)、規(guī)章，將會進一步突破刑法的后盾法保障，擴大信用卡詐騙罪的犯罪圈。

三、“有效催收”要素的本質(zhì)在于前置程序型構(gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第一百九十六條第二款之規(guī)定，“有效催收”要素本質(zhì)上是一種前置程序型構(gòu)成要件。前置程序型構(gòu)成要件是指將前置于刑事責任追究的程序性事實作為一種要件要素，與實體型構(gòu)成要件相對應(yīng)。

（一）外在形態(tài)的界定：前置程序是前置于刑事責任追究的民事程序事實

第一，“前置程序”是一種前置于刑事責任追究的程序性事實。在惡意透支型信用卡詐騙罪的模式之中，持卡人僅符合一般的犯罪成立條件，還不足以表明其構(gòu)成犯罪、應(yīng)當承擔刑事責任。此時，還需要持卡人在滿足實體型要件事實的情況下，符合“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”標準。因此，前置程序的“前置性”特征是針對刑事責任而言的。

第二，“前置程序”事實的啟動和發(fā)展是由民事主體控制和掌握的。前置于刑事責任追究的客觀存在事實，其啟動和發(fā)展過程并不需要承擔刑事責任主體的行為人實施和控制，而是由與刑事責任承擔無關(guān)的民事主體實施和控制的。

第三，“前置程序”的民事程序事實內(nèi)容具有經(jīng)歷性、過程性的特征。從《解釋》第七條的規(guī)定來看，“有效催收”的具體內(nèi)容包括發(fā)卡銀行催收的方式、催收的經(jīng)歷性、催收的主體、催收的時間以及催收的程序效果等。如果將“有效催收”剝離于《刑法》第一百九十六條第二款之規(guī)定，單獨從內(nèi)容上看，其應(yīng)當是一種程序性要素，是一種程序的經(jīng)歷性、發(fā)展性的過程，規(guī)定的內(nèi)容均屬于對發(fā)卡銀行的程序性操作的制約。

（二）規(guī)范體系的定位：民事程序事實應(yīng)當屬于一種程序性犯罪構(gòu)成要件

從“前置程序”要素的外在形態(tài)的內(nèi)容界定來看，“有效催收”與實體型構(gòu)成要件存在著顯著的差異。但這并不意味著“有效催收”與實體型構(gòu)成要件在刑法體系中的定位存在著顯著的差異。實體型構(gòu)成要件雖然是刑法這一實體法確立的，是一種實體性事實內(nèi)容。但其實這是實體性事實在刑法體系中的構(gòu)成要件定位的表現(xiàn)。在構(gòu)成要件概念的首創(chuàng)者貝林看來，構(gòu)成要件決定了“犯罪類型的指導(dǎo)形象”（貝林，2006）。因而，構(gòu)成要件的認定，其實是在找尋其在刑法體系中的定位。立法者將各種犯罪行為的構(gòu)成犯罪事實類型化、概念化、抽象化，以具體條文規(guī)定在刑法分則或附屬刑法中具有刑罰法律效果的條款中，從而成為違法行為的前提要件（余振華，2017）。筆者認為，“有效催收”要素同樣滿足上述特征。

具言之，第一，“有效催收”被置于我國《刑法》第一百九十六條第二款的假定部分的規(guī)定之中，這就表明了其符合構(gòu)成要件的外在形態(tài)的特征；同時該規(guī)定亦是描述“持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的惡意透支的不作為行為事實。因此，行為人的相關(guān)不作為事實就是“有效催收”的關(guān)聯(lián)事實特征。第二，雖然我國《刑法》第一百九十六條第二款僅是對犯罪行為事實的界定，而不包含上述學(xué)者所言的刑罰效果特征，但基于《刑法》第一百九十六條對信用卡詐騙罪的立法整體規(guī)定來看，“有效催收”同樣能夠?qū)е氯龣n法定刑的量刑后果，而符合相應(yīng)的刑罰效果特征。綜上，“有效催收”要素完全符合犯罪構(gòu)成要件的典型特征，屬于犯罪構(gòu)成要件。

（三）犯罪論體系的明定：民事程序性事實屬于構(gòu)成要件符合性或者客觀犯罪構(gòu)成要件事實

民事程序性事實在犯罪論體系的定位不同于其在刑法規(guī)范體系的定位。前者是指犯罪成立的指導(dǎo)理論，后者是指犯罪成立的指引規(guī)范，兩者是手段和目的的關(guān)系。信用卡詐騙罪“有效催收”的民事程序性事實，作為一種程序性構(gòu)成要件，在三階層犯罪論體系中屬于構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)事實，而在四要件傳統(tǒng)犯罪論體系中屬于客觀犯罪構(gòu)成要件。本文探討犯罪論體系的定位是想說明，不管司法者運用何種犯罪論體系去認定惡意透支型信用卡詐騙罪，“有效催收”始終是一種有別于實體型構(gòu)成要件，作為信用卡詐騙罪成立的單獨構(gòu)成要件類型，是構(gòu)成要件符合性的事實判斷。在不具備任何違法阻卻事由的情況下，“有效催收”屬于不法階段的價值判斷，同時也屬于客觀犯罪構(gòu)成要件的價值判斷。

四、確立“有效催收”本質(zhì)新類型的理論與實踐意義

信用卡詐騙罪的“有效催收”的前置程序型構(gòu)成要件的本質(zhì)確立并非僅是矯揉造作抑或故弄玄虛，前置程序型構(gòu)成要件的特殊性不僅在于組成事實外在形態(tài)的特殊性，還在于構(gòu)成要件本身蘊含著有別于實體型構(gòu)成要件的特殊價值。

（一）“有效催收”是實體型構(gòu)成要件符合性的決定要素

“附屬性規(guī)定說”雖然承認程序型與實體型構(gòu)成要件的組成事實類型不同，但該觀點將“有效催收”的程序事實視為行為人人身危險性的描述或者量刑情節(jié)的體現(xiàn)（李梁，2017）。刑法學(xué)界一般認為，人身危險性僅是對行為發(fā)生的可能性和蓋然性進行的說明，是一種再犯可能性的評估（陳偉，2010）。所以該觀點將其視為一種量刑情節(jié)，而不是構(gòu)成要件事實。換言之，在“附屬性規(guī)定說”看來，兩者是定罪和量刑兩個不同階段的事實，不可能產(chǎn)生相互影響的效果。但在前置程序型構(gòu)成要件的這一本質(zhì)下，“有效催收”程序是透支行為、非法占有目的等實體型構(gòu)成要件符合性的決定要素。

刑法規(guī)范的首要機能就是對犯罪行為的否定性評價，“刑法作為一種行為規(guī)范，表現(xiàn)為對觸犯刑律、構(gòu)成犯罪的行為的一種否定的法律評價。（陳興良，2017）”因此，“有效催收”作為刑法的明文規(guī)定，能夠決定行為、結(jié)果等實體型要件的法律評價。因為，在信用卡詐騙罪中，詐騙行為只有在“有效催收”程序事實的發(fā)展、經(jīng)過和歷程之后，我們才可將行為人主導(dǎo)實施的透支行為、發(fā)卡銀行的財產(chǎn)損失等實體型要素稱之為犯罪構(gòu)成要件。

概言之，“有效催收”雖然在刑法體系地位上，如同其他實體型構(gòu)成要件一樣，均是構(gòu)成要件。但程序性事實與實體型事實的性質(zhì)不同，導(dǎo)致惡意透支型信用卡詐騙罪相較于普通的金融詐騙罪而言，前置程序型構(gòu)成要件對實體型構(gòu)成要件的成立起到了決定性作用。這也是前置程序型構(gòu)成要件作為惡意透支型信用卡詐騙罪司法認定的第二道關(guān)卡以及民事程序性事實能夠前置于刑事責任追究的根本原因。

（二）“有效催收”具有及時促成法益恢復(fù)的實踐效果

前置程序型構(gòu)成要件的確立對實體型構(gòu)成要件的符合性具有決定效果，意味著在經(jīng)歷發(fā)卡銀行“有效催收”的前置程序事實期間，行為人及時阻斷前置程序事實的經(jīng)歷性、發(fā)展性和過程性，即使前面實施的惡意透支行為在“非法占有目的”的支配下，造成了發(fā)卡銀行的重大財產(chǎn)損失，它也不是惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪行為。但如果按照一般的實體型構(gòu)成要件對犯罪成立的認定方法，一旦行為、結(jié)果等要件實現(xiàn)，就表明犯罪既遂的成立，應(yīng)當被追究刑事責任。而既遂后的返回財物、積極賠償損失等法益實現(xiàn)的內(nèi)容，僅是一種法定或酌定的量刑情節(jié)，并非法定的出罪事由。

在信用卡詐騙罪“有效催收”的約束下，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”表明發(fā)卡銀行的催收程序事實的發(fā)展，需要持卡人對程序予以配合。此時，持卡人得知在催收程序的積極配合下，如果其及時地作為便不夠成犯罪，那么，持卡人肯定較一般犯罪更容易、更愿意積極配合發(fā)卡銀行的程序執(zhí)行，及時促成法益的恢復(fù)，實現(xiàn)發(fā)卡銀行催收的根本目的。況且，“有效催收”要件的適用次數(shù)、經(jīng)歷時間、適用對象等具體規(guī)定為持卡人及時還款提供了寬松條件，也為持卡人及時促成法益恢復(fù)，以實現(xiàn)構(gòu)成要件要素的出罪，提供了廣闊的程序配合空間。

當然，“有效催收”具有及時促成法益恢復(fù)的實踐效果，前提是要承認前置程序型構(gòu)成要件是一種特殊的構(gòu)成要件類型，只有司法者意識到其與實體型構(gòu)成要件存在獨特性，需要刑事司法的單獨認定，前置程序型構(gòu)成要件才能脫離實體型構(gòu)成要件的依附。否則僅依靠否定上述學(xué)說的本質(zhì)認定方法，也還是會存在前置程序要素屬于人身危險性的表征，是一種量刑情節(jié)等諸如此類的觀點，難以深度發(fā)揮“有效催收”要素中蘊含的激發(fā)行為人及時配合發(fā)卡銀行的催收程序的積極作用。

（三）“有效催收”具有主觀構(gòu)成要件的強化證明作用

否認“主觀證明要素說”，并不意味著完全否定“有效催收”所附帶的主觀構(gòu)成要件的強化證明作用，因為主觀構(gòu)成要件的強化證明作用并不等同于“有效催收”本身屬于主觀構(gòu)成要件要素，前者還有可能是前置程序型構(gòu)成要件的附帶性功能。這是一般實體型構(gòu)成要件要素所不具備的。

在2009年《解釋》中，雖然最高人民法院、最高人民檢察院對“非法占有目的”主觀要素的認定情形作出了詳細規(guī)定，但由于“有效催收”要素并未獲得司法實務(wù)部門的高度重視，出現(xiàn)了“主觀證明要素說”將其視為“非法占有目的”的兜底條款情形。因為，相較于2009年《解釋》第六條的前5種認定情形而言，前置程序事實的證明顯然更具有說服力。在“有效催收”的前置程序型構(gòu)成要件中，發(fā)卡銀行催收程序的過程經(jīng)歷，不僅可以反映行為人不珍惜出罪機會，仍積極不作為的一種主觀惡性，而且還能夠映射出，如果行為人在透支前根本不具備“非法占有目的”特征，其肯定會盡力去通過一系列舉動，來歸還透支欠款。此時，“有效催收”便是讓持卡人得知其已經(jīng)涉嫌惡意透支的事實，需要盡快表明自己只是想透支銀行款額，以解決燃眉之急。如果持卡人在透支后，想持續(xù)性“以非法占有為目的”獲取透支款額，便會對“有效催收”程序無動于衷，亦或是采取一系列措施躲避催收，坐實其就是想非法占有透支款額。

因此，“有效催收”雖然表征的只是程序性內(nèi)容，但確實能夠發(fā)揮出強化實體型內(nèi)容的證明效果。如果刑法理論界和實務(wù)界不承認前置程序型構(gòu)成要件的特殊類型，要么將其視為主觀構(gòu)成要件的認定要素或者單獨作為一種客觀處罰條件，要么將其視為一種表征人身危險性的量刑情節(jié)。如此一來，實務(wù)中只要存在《解釋》第六條的6種“非法占有目的”的一種推定情形認定存疑的情況，縱使是持卡人不積極配合“有效催收”程序，根據(jù)存疑有利于被告人原則，司法者也無法將逃避催收的惡意透支行為作為犯罪處理，這顯然不利于法益保障。

（四）“有效催收”具有法條競合關(guān)系的排除功能

“有效催收”具有法條競合關(guān)系的排除功能，是指包含有前置程序型構(gòu)成要件的惡意透支型信用卡詐騙罪，雖然與《刑法》第一百九十六條第一款前3項的信用卡詐騙罪同屬于金融詐騙罪，但前者較后者在罪數(shù)形態(tài)的認定方面，排除了其與一般詐騙罪的法條競合關(guān)系。在純粹實體型構(gòu)成要件的罪名適用過程中，一般而言，如果同時存在兩個刑法規(guī)范，并且兩個刑法規(guī)范表面上均能夠適用一個犯罪構(gòu)成事實。但由于該犯罪行為僅侵害了一個犯罪的保護法益，此時，該犯罪構(gòu)成事實最終只能適用一個法條，因而排除其他法條的適用，這便是法條（規(guī)）競合的現(xiàn)象（張明楷，2016）。有論者認為：“刑法第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的法條屬于普通法條，刑法第一百九十二條至第一百九十八條關(guān)于金融詐騙罪的法條屬于特別法條，對此當不存疑問?！边@種普通法條與特別法條的關(guān)系，導(dǎo)致了法條競合現(xiàn)象的存在（張明楷，2006）。

但筆者認為，在前置程序型構(gòu)成要件的新類型事實下，純粹實體型構(gòu)成要件的罪名之間的法條競合關(guān)系，并不能適用于前者。換言之，信用卡詐騙罪并非均與普通詐騙罪構(gòu)成法條競合關(guān)系。含有前置程序型構(gòu)成要件的惡意透支型信用卡詐騙罪與純粹實體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙罪，兩種構(gòu)成要件類型在內(nèi)容性質(zhì)上存在著本質(zhì)差異，彼此之間屬于排斥關(guān)系，并沒有包容關(guān)系。

而學(xué)界之所以將法條競合關(guān)系視為一種罪數(shù)關(guān)系，就在于法條競合能解決特殊法條內(nèi)容在定罪方面導(dǎo)致的不周全、量刑不均衡的問題。因此，法條競合關(guān)系這一前提條件，為司法者化解某行為的罪刑不受評價或受到降低評價的尷尬境遇而重新適用普通法條提供了量刑依據(jù)。這在僅排除上述“有效催收”的四種本質(zhì)學(xué)說的認定問題后，完全忽視前置程序型構(gòu)成要件本身是一種獨立的犯罪構(gòu)成要件類型，將其與實體型構(gòu)成要件混為一談的情況下，上述現(xiàn)象就仍有可能存在。但是，“立法者借規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時，通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引”（拉論茨，2003）。具體到“有效催收”要件，其目的性在于限制信用卡詐騙罪處罰范圍的擴張。因此，學(xué)界的主流觀點容易導(dǎo)致處罰范圍的擴張，最終處理的結(jié)果亦是違背罪刑法定基本原則的。

那么，將惡意透支型信用卡詐騙與詐騙罪的關(guān)系解釋為排斥關(guān)系，同時又承認實體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙與詐騙罪是法條競合關(guān)系，此種立論能否成立呢？筆者認為：該種立論是成立的。而要解答這一問題，就需要我們進一步指出法條競合究竟是指“罪名競合”還是指“規(guī)范競合”。

按照刑法通說觀點，法條（規(guī)）競合是指“行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況”（高銘暄和馬克昌，2016）。換言之，法條競合并不是指罪名競合，而僅是指規(guī)范競合。雖然，《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪屬于一個單獨的罪名，但是，立法者考慮到現(xiàn)實生活中信用卡詐騙行為要件存在不同類型，將信用卡詐騙行為要件分為了四種類型，并將其單獨置于不同的立法規(guī)范之中。也就是說， “惡意透支型信用卡詐騙與詐騙罪之間為排斥關(guān)系”與“實體型構(gòu)成要件的信用卡詐騙與詐騙罪是法條競合關(guān)系”之觀點，是基于不同行為要件類型、不同刑法規(guī)范與詐騙罪之間關(guān)系的探討，這與法條（規(guī)）競合的基本理論是相契合的。

五、前置程序性構(gòu)成要件指引“有效催收”的具體認定

（一）“有效催收”程序性事實需要符合責任主義原則

“客觀處罰條件說”對“有效催收”要素定性的最大誤區(qū)就在于其直接否定責任主義對前置程序要素的影響，這與《解釋》第七條第一款第2項“有效催收”的實質(zhì)標準相背離。因此，“有效催收”程序性事實同樣需要符合責任主義原則，具體而言：

第一，首要前提是行為人已經(jīng)知道自己被發(fā)卡銀行催收了，這是故意犯罪的認識因素所要求的內(nèi)容?！缎谭ā返谑臈l規(guī)定，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，這在惡意透支信用卡詐騙罪中，應(yīng)當是指持卡人已經(jīng)認識到自己被發(fā)卡銀行催收了，還不歸還透支欠款的，將會導(dǎo)致嚴重危害信用卡管理秩序和發(fā)卡銀行公私財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。其中，持卡人意識到自己被催收了，是信用卡詐騙罪故意罪過的認識因素之一。否則，如果持卡人并不清楚發(fā)卡銀行發(fā)送過催收函或者打過電話通知，如何要求持卡人及時歸還透支欠款以及對催收的程序提出合理異議。

第二，關(guān)鍵前提是行為人明確知悉催收函的具體內(nèi)容，這是故意犯罪的認識因素理所應(yīng)當包含的內(nèi)容。有學(xué)者認為，“短時間內(nèi)多次”是惡意透支的主要手段之一（劉祥紅，2006）。但是，“短時間內(nèi)多次”并不代表持卡人的主觀故意。并且，即使是持卡人知道自己多次被催收了還不夠，還需要持卡人明確知道自己被催收的具體內(nèi)容。《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《信用卡管理辦法》）第六十九條對信用卡催收函件的載明信息和發(fā)出形式進行了詳細規(guī)定，指明了持卡人對被催收事實和惡意透支的法律責任的認知因素。由此可見，催收函載明的信息和具體形式之所以如此嚴苛，就是因為催收函的目的在于讓持卡人知道自己被催收的規(guī)范依據(jù)、具體原因、法律責任等事項詳情，因為這些事項均和信用卡詐騙罪的成立密切相關(guān)。因此，“有效催收”程序，不僅僅需要持卡人意識到自己透支的行為超過了規(guī)定限額或者規(guī)定期限，還需要行為人具體知悉自己透支的本金、應(yīng)歸還的具體日期、仍拒不歸還后的法律責任、提出異議的渠道等信息。

（二）“有效催收”要件應(yīng)具有刑事違法性判斷的獨立規(guī)則

“附屬性規(guī)定說”對“有效催收”要素定性的最大誤區(qū)在于其否定了“有效催收”的刑事違法性判斷具有獨立規(guī)則。據(jù)前文對前置程序型構(gòu)成要件的基本概念界定可知：程序性構(gòu)成要件的符合性判斷，只需要程序事實的經(jīng)歷性、過程性特征即可，且程序一旦經(jīng)歷過，該程序要件就已成立（熊波，2019）。因此，縱使是將“有效催收”視為構(gòu)成要件要素，但在程序性事實的上述特征符合的情況下，刑法可單獨對發(fā)卡銀行催收的方式、催收的經(jīng)歷性、催收的主體、催收的時間以及催收的程序效果等要素，設(shè)置有別于《信用卡管理辦法》和《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等行政性法律規(guī)范的具體規(guī)定，從而體現(xiàn)刑事違法判斷的獨立性效果。具體而言：

第一，催收啟動條件的獨立性。民事違約的催收意味著，一旦持卡人超過信用卡章程以及申領(lǐng)協(xié)議規(guī)定的限額和期限的，發(fā)卡銀行即可催收。但刑法上的“有效催收”并不是說發(fā)卡銀行只要一次催收未歸還的就構(gòu)成信用卡詐騙罪，《解釋》第六條單獨設(shè)置了“兩次催收三個月后”的限制性條件，體現(xiàn)刑法的“后盾法”保障。雖然《解釋》第七條對催收的啟動條件進行了規(guī)定，但仍存留以下兩個問題有待探討：催收時間能否選擇性適用？催收的間隔期以及程序后的緩沖期是否絕對化？

對于第一個問題，部分實務(wù)者和學(xué)者認為，在持卡人明顯歸還不了的特殊情況下，“兩次催收”與“三個月后”可以選擇性適用，以防錯過了打擊信用卡詐騙的最佳時機（賀雄，2015）。甚至有學(xué)者結(jié)合實務(wù)案例認為：在緩沖期三個月內(nèi)公安機關(guān)立案、對持卡人適用羈押措施，但并未阻斷其與律師家人的聯(lián)系，便符合《解釋》中“兩次催收超過三個月未歸還”的規(guī)定（張偉新和于書峰，2013）。但縱使是在持卡人透支時明顯無法歸還，具有惡意透支的“非法占有目的”的情形下，也并不代表持卡人在催收后不可借助親友力量努力或者依靠自身投資而歸還透支欠款的行為（持卡人提供必要擔保）。此時，催收次數(shù)（兩次）和催收程序終止的緩沖期（三個月）的規(guī)定，就是基于上述情況的可能出現(xiàn)而設(shè)置的。因此，“兩次催收”與“三個月后”必須是二者兼具適用。而在持卡人被限制人身自由期限時，雖然能夠由親屬、律師代為履行歸還透支欠款義務(wù)，但關(guān)乎到持卡人的刑事責任問題，由他人代為行使，并不足以保障催收程序?qū)π淌仑熑蔚淖钄嘈Ч?/p>

對于第二個問題，30日的催收間隔期和三個月的緩沖期能否被中止、中斷或終止？《解釋》第七條并未給予明確答案，而經(jīng)筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，部分司法案例也較易忽視這一問題，但辯護人會將其作為一種辯護事由②參見成都市成華區(qū)人民法院(2018)川0108刑初789號刑事判決書。。筆者認為，“30日”的間隔期以及“三個月”的緩沖期的認定，并非絕對化。據(jù)前文所述，催收程序具有經(jīng)歷性和過程性特征，因此，在程序過程中，存在著異質(zhì)因素阻斷程序的前進和發(fā)展。諸如，發(fā)卡催收后的分期協(xié)議或者催收后持卡人提出的合理性異議，均可作為合理的異質(zhì)因素。因此，三個月的緩沖期是相對化的，可以中止、中斷或終止。

第二，催收方式的獨立性。有部分學(xué)者認為，實務(wù)中可以依據(jù)發(fā)卡銀行內(nèi)部的《貸記卡欠款催收作業(yè)指導(dǎo)書》、透支期限的長短，來適用不同的催收方式，如信函催收、短信催收、委拖催收等形式（張偉新和于書峰，2013）。同樣，《解釋》第七條第二款對“有效催收”的實施方式規(guī)定，可以采取電話錄音、信息送達記錄、信函送達回執(zhí)、電子郵件送達記錄、持卡人或者其家屬簽字等多元化形式。僅從上述規(guī)定中發(fā)現(xiàn)，《解釋》等文件規(guī)定的催收方式彼此之間是“或者”的關(guān)系。因此，司法者有可能會認為發(fā)卡銀行只需要書面催收或者口頭催收，即符合催收方式的有效性。

筆者認為，“有效催收”的程序?qū)嵤┓绞綉?yīng)當采取書面和口頭的并行方式，口頭通知不到持卡人的除外，如持卡人拒絕接聽家屬電話、更改電話不通知發(fā)卡銀行、故意躲避催收等情形。而《解釋》第七條中“電話錄音”的口頭催收，應(yīng)當是發(fā)卡銀行對紙質(zhì)、電子書面催收送達的確認持卡人知悉的一種證明方式。這是刑事違法性判斷的獨立規(guī)則之體現(xiàn)。

第三，催收對象的獨立性?！缎庞每ü芾磙k法》第六十八條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當對債務(wù)人本人及其擔保人進行催收，不得對與債務(wù)無關(guān)的第三人進行催收?！鼻医Y(jié)合《解釋》第七條第二款之規(guī)定，催收的送達人可以包括持卡人的親屬。但這是否就意味著催收對象就應(yīng)當包括債務(wù)人本人、親屬及其擔保人呢？筆者并不這樣認為，原因在于：催收函送達給家屬和擔保人，并不意味著催收對象就包括持卡人的家屬或者擔保人。催收對象不同于送達對象，后者極有可能是轉(zhuǎn)達催收信息的主體。這就表明如果發(fā)卡銀行僅是給家屬或者擔保人，但其并沒有事后確保家屬或者擔保人及時準確地傳達書面催收的具體內(nèi)容，那么這種催收也還不是刑法中的“有效催收”，這也就解釋了為何本文要將書面和口頭的并行催收作為程序?qū)嵤┓绞健?/p>