熊云輝

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330013）

一、問(wèn)題的提出：精神何以重要

我國(guó)改革開(kāi)放從1978 年算起，至今已滿(mǎn)四十年。 40 多年來(lái)，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、法治建設(shè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，但是社會(huì)也出現(xiàn)了種種亂象，說(shuō)明社會(huì)存在物質(zhì)與精神的失衡。 在傳統(tǒng)價(jià)值系統(tǒng)尚未完全破壞的農(nóng)村， 農(nóng)民還相信善惡因果報(bào)應(yīng)，相信先祖的蔭庇。 在城市社會(huì)，這種傳統(tǒng)的價(jià)值系統(tǒng)難以為繼， 而自立于現(xiàn)代社會(huì)的精神尚未建立起來(lái)，人們的信念有所缺失，甚至出現(xiàn)了信念混亂。行為越軌，社會(huì)失序，有相當(dāng)部分因此而起。

民事訴訟以保護(hù)私權(quán)為目的， 但是民事訴訟法自身日益依賴(lài)非人格化運(yùn)作， 陷入機(jī)械司法和形式裁判不能自拔。民事司法不但解決糾紛不力，往往還是糾紛的制造者， 這很大程度上是民事訴訟法精神缺失所致。如莫兆軍案，法官拘泥于形式合法實(shí)質(zhì)非法的借條裁判， 造成了當(dāng)事人在法院門(mén)口服農(nóng)藥自殺， 其中原因在于法官止步于證據(jù)的形式審查，沒(méi)有充分發(fā)揮法官自由心證作用。從本案的裁判中幾乎看不到法官自由意志、 法精神的存在。

據(jù)此， 我們提出民事訴訟法的發(fā)展應(yīng)從依法裁判轉(zhuǎn)進(jìn)到得意忘形的境界。 得意忘形的“意”就是法意、法精神以及裁判者的自由意志。其理論依據(jù)乃是基于以下兩種研究結(jié)論： 一是資本主義工具理性成為現(xiàn)代人的牢籠， 工具理性完成去魅化后， 需要為現(xiàn)代社會(huì)重新植入精神和價(jià)值理性糾偏； 二是科學(xué)實(shí)證主義將神權(quán)從人的心靈驅(qū)除出去，人的生活依賴(lài)科學(xué)而非上帝的精神，即科學(xué)實(shí)證主義消除了信念。但是20 世紀(jì)下半葉卻出現(xiàn)了“道德返場(chǎng)”、“精神回歸”新運(yùn)動(dòng)，如自然法學(xué)派的興起，[1]（P175）人們重提信念的重要性。 因此，民事訴訟研究轉(zhuǎn)進(jìn)更高層次的法精神探討實(shí)有必要。

二、我國(guó)民事訴訟研究去精神化的表征

（一）學(xué)習(xí)外國(guó)民事訴訟制度，忽視了制度背后法的精神學(xué)習(xí)

從理論背景看， 我國(guó)民事訴訟理論來(lái)源不外乎兩方面。一是學(xué)習(xí)德日，按照德日法的理論脈絡(luò)來(lái)發(fā)展我國(guó)民事訴訟理論。 如張衛(wèi)平教授基本都是按照德日的理論體系和制度邏輯來(lái)展開(kāi)民事訴訟研究。[2]（P45）臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟理論則一直是我國(guó)大陸學(xué)界或明或暗的學(xué)習(xí)對(duì)象， 如劉敏教授比較注意對(duì)臺(tái)灣地區(qū)邱聯(lián)恭教授民事訴訟理論的研究。[3]二是學(xué)習(xí)英美，注重借鑒英美民事訴訟技術(shù)性規(guī)范和證據(jù)操作規(guī)則。 如齊樹(shù)潔教授所倡導(dǎo)的以訴權(quán)保障優(yōu)先為核心的民事訴訟理論具有很明顯的普通法背景。[4]（P121）任何學(xué)科都有其知識(shí)傳統(tǒng)，民事訴訟法學(xué)也不例外。 新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)受政治傳統(tǒng)影響， 起初是以前蘇聯(lián)民事訴訟理論為背景，改革開(kāi)放后，逐漸轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)德日法和英美法。 我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟理論研究基本上是基于實(shí)用主義立場(chǎng)在德日法和英美法之間進(jìn)行取舍，所呈現(xiàn)的感官，就是我國(guó)民事訴訟理論體系并未建立起來(lái)，理論片段化，不嚴(yán)密，缺乏一以貫之的精神。 如訴權(quán)理論一直被視為民事訴訟的重要內(nèi)容， 然而， 訴權(quán)理論和當(dāng)事人理論、一二審程序的設(shè)計(jì)之間，缺乏應(yīng)有的勾連，存在前后脫節(jié)的現(xiàn)象。 在德國(guó)，訴權(quán)理論早已消失在歷史的洪流中， 取而代之的是聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)理論，[5]（P19）該理論變遷背后所發(fā)生的精神轉(zhuǎn)換，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界幾乎都未深究。

（二）民事訴訟研究缺乏精神、信念的追求，研究重心游移不定

從研究?jī)?nèi)容看， 我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究紛繁復(fù)雜，但大體可涵蓋于以下三方面：一是民事訴訟基本理論和微觀制度研究。 前者如對(duì)訴權(quán)、 既判力、當(dāng)事人、證明責(zé)任等基本理論研究，后者如對(duì)管轄制度、保全制度、起訴制度、上訴制度、再審程序等研究。二是糾紛解決研究。伴隨著官方和諧社會(huì)理念的倡導(dǎo)， 民事訴訟學(xué)界興起研究多元糾紛解決機(jī)制， 學(xué)者們參與力度之大， 人力涉及面之廣，成果數(shù)量之多，可謂是民事訴訟研究史上之罕見(jiàn)。 在21 世紀(jì)第一個(gè)十年，我國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者幾乎都參與了糾紛解決的研究，如李浩教授、齊樹(shù)潔教授、 范愉教授等都依托國(guó)家級(jí)課題對(duì)多元糾紛解決理論進(jìn)行了研究。①如李浩教授主持了2007 年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“調(diào)解的基本原理與我國(guó)民事調(diào)解新問(wèn)題研究”（07BFX068），齊樹(shù)潔教授主持了2007 年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“多元化糾紛解決機(jī)制與和諧社會(huì)的構(gòu)建”(07BFX069)，范愉教授主持了2006 年度教育部重大攻關(guān)項(xiàng)目“多元化糾紛解決機(jī)制與和諧社會(huì)的建構(gòu)”（05JZD0004）。三是民事司法改革的研究。 自上個(gè)世紀(jì)80 年代以來(lái)，司法改革一直是我國(guó)學(xué)界的主流話(huà)語(yǔ)， 民事訴訟法學(xué)者則從自身專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域積極開(kāi)展民事司法改革研究， 至今方興未艾。 隨著十八屆四中全會(huì)以來(lái)確立依法治國(guó)方略和司法改革的再出發(fā)， 民事訴訟研究又一次與時(shí)代結(jié)合起來(lái)，法官員額制、司法責(zé)任制等改革舉措成為民事訴訟研究的熱點(diǎn)。 從上述三方面的研究?jī)?nèi)容看， 前一類(lèi)研究體現(xiàn)了民事訴訟法學(xué)自主的發(fā)展， 后二類(lèi)則體現(xiàn)了民事訴訟法學(xué)研究不能置身于時(shí)代之外， 民事訴訟法學(xué)研究?jī)?nèi)容和研究方向深受時(shí)代的塑造， 但是像德國(guó)學(xué)者的研究“只對(duì)上帝負(fù)責(zé)”的獨(dú)立精神則沒(méi)有了。 從現(xiàn)實(shí)來(lái)看， 后二類(lèi)研究恰恰打斷了前一類(lèi)研究自足發(fā)展的路徑，民事訴訟理論自洽性發(fā)展受阻，造成民事訴訟基礎(chǔ)理論根基不牢。

（三）民事訴訟研究方法同樣存在精神、價(jià)值迷失的問(wèn)題

從研究方法看，主要兩種。一是法的解釋學(xué)研究方法，即法教義學(xué)。 20 世紀(jì)90 年代后，對(duì)民事訴訟法進(jìn)行法律解釋學(xué)研究成為民事訴訟法學(xué)研究的主流，該方法沿用至今未衰。 如張衛(wèi)平教授、李浩教授和肖建國(guó)教授都是民事訴訟法解釋學(xué)研究執(zhí)牛耳者。 法解釋學(xué)面臨的問(wèn)題就是價(jià)值前提沉浮不定，造成一人一是非，一制度一選擇，相互折沖抵牾者并不少見(jiàn)。二是法的實(shí)證分析方法。法的實(shí)證分析方法是法解釋學(xué)之后興起的研究方法，曾一度成為“顯學(xué)”。 王亞新教授等合著的《法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析》 是該方面研究的重要成果。[6]（P1）法的實(shí)證研究彌補(bǔ)了法的解釋學(xué)研究實(shí)踐面向不足的一面，但是其屈就于事實(shí)分析，而忽略了精神和價(jià)值判斷，也存在明顯的不足。

三、民事訴訟法精神之要義

（一）精神之界定

美國(guó)著名華人學(xué)者孫康宜在《我看美國(guó)精神》一書(shū)中通過(guò)一些個(gè)人旅美經(jīng)歷、 社會(huì)觀感來(lái)談美國(guó)精神。[7]比如電影、交通事故致學(xué)生死亡事件、電視節(jié)目等等，這些個(gè)別事件透出一個(gè)人、一個(gè)學(xué)校的人文精神，透出社會(huì)的包容與多元精神。精神就是內(nèi)含于人、社會(huì)、國(guó)家中。如美國(guó)的牛仔精神，穿著牛仔服被視為該精神的標(biāo)志，然而，一個(gè)來(lái)自西部大學(xué)教授，即便西裝革履，不穿牛仔服，不再有外在的標(biāo)志，但是精神依然存在，那就是刻苦、不畏艱難、執(zhí)著的精神。 這就是“形”與“神”的關(guān)系，“形”是“神”的標(biāo)志，即便移風(fēng)易俗，“形”無(wú)，但“神”還在。 精神，在某種程度上，就是對(duì)傳統(tǒng)的堅(jiān)持。然而，這勢(shì)必與不斷新出現(xiàn)的精神文化發(fā)生沖突。 傳統(tǒng)的堅(jiān)持者認(rèn)為，他所堅(jiān)持的才是精神，即回到本原， 但是新生代則會(huì)不理睬，“我們就是這樣生活的，那些或許已過(guò)時(shí)了”，新舊派自然引發(fā)爭(zhēng)議，當(dāng)然，爭(zhēng)議歸爭(zhēng)議，各自都可堅(jiān)持己見(jiàn)，并不存在要打倒誰(shuí)，這便是包容精神。 如此看來(lái)，精神應(yīng)從本原開(kāi)始，又必須面對(duì)流變。精神有一定的主觀性，但不是亂流。 精神到底是什么？ 筆者以為包含以下內(nèi)容：一是精神是信念；二是精神是觀念；三是精神是信仰；四是精神是思想；五是精神是一種人格。從本源出發(fā)，中國(guó)文化所孕育的中國(guó)人的精神為天人合一之觀念， 社會(huì)主義核心價(jià)值觀則為國(guó)家所推崇的現(xiàn)代精神。

（二）從制度到精神

從精神出發(fā)，就法律制度研究而言，應(yīng)將精神與制度勾連起來(lái)。制度移植是容易的，但是卻很少有人去關(guān)注制度的內(nèi)核——精神。 比如德國(guó)民事訴訟法成為我國(guó)民事訴訟學(xué)界學(xué)習(xí)的典范， 但是我們對(duì)德國(guó)民事訴訟法的精神又了解多少， 它的原始精神是什么？這部分的精神是否發(fā)生流變？又比如我們對(duì)德國(guó)民事司法改革的內(nèi)容介紹頗多，在沒(méi)有深刻了解其改革背后的精神， 就急匆匆呼吁借鑒其改革經(jīng)驗(yàn)， 又能有多少成效呢？ 更重要的，經(jīng)過(guò)各種眼花繚亂的改革后，或許我們對(duì)自己的法、 制度的精神都不了解， 所以各種外在的借鑒，實(shí)質(zhì)上受到本地精神的阻攔，從而導(dǎo)致改革徒勞。因此，我們必須更加清醒，或許，應(yīng)該有新的思路和思維，那就是從制度到精神。 第一步，了解他國(guó)法的精神，第二步理出我國(guó)法的精神，再找出精神轉(zhuǎn)換的條件。 比如德國(guó)民事訴訟法的原初精神就是個(gè)人自由主義， 而我國(guó)民事訴訟法則是集權(quán)主義和實(shí)用主義，那么兩者制度嫁接，幾乎一開(kāi)始就是對(duì)抗性的，移過(guò)來(lái)的只是形，而無(wú)神，實(shí)踐效果依然如舊。這個(gè)時(shí)候，或者更需要檢討我們固有法的精神的正當(dāng)性，及其轉(zhuǎn)換的可能性。

（三）民事訴訟法的精神

1.民事訴訟法精神的域外考察

考察外國(guó)民事訴訟法的精神，一般認(rèn)為，德國(guó)民事訴訟法的精神就是自由主義， 薩維尼在這部法制定之前就去世了， 但是他所倡導(dǎo)的民族精神理念促進(jìn)了德國(guó)民事訴訟法的統(tǒng)一， 至于民族精神理念是否對(duì)德國(guó)1877 年民事訴訟法的內(nèi)容產(chǎn)生重大影響，則難有肯定結(jié)論。因此說(shuō)德國(guó)民事訴訟法是自由主義的基調(diào)，是毋庸置疑的。日本民事訴訟法是移植德國(guó)法而來(lái)， 自由主義精神自然存在，但是結(jié)合日本“二戰(zhàn)”后發(fā)展現(xiàn)實(shí)，即從天皇主權(quán)向國(guó)民主權(quán)的轉(zhuǎn)變， 民事訴訟法進(jìn)而得到大幅度翻修，因此，日本民事訴訟法的精神是國(guó)民主權(quán)之理念。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”是民國(guó)時(shí)期對(duì)德日民事訴訟法的借鑒， 自然留存了德日兩大法的精神，但所不同的是，上個(gè)世紀(jì)90 年代從威權(quán)社會(huì)進(jìn)入自由民主社會(huì)后，臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”進(jìn)行了大幅度翻修，受“二戰(zhàn)”后思想影響，人性尊嚴(yán)或者說(shuō)人性化為20 世紀(jì)90 年代后臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”修改的主基調(diào)。 因此，臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”的精神是人性化或人性尊嚴(yán)。

2.我國(guó)民事訴訟法的精神及其轉(zhuǎn)換

（1）我國(guó)民事訴訟法的精神。就我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的精神而言， 筆者傾向認(rèn)為， 一是集權(quán)主義，二是實(shí)用主義。 一方面，在民事訴訟法制定之初，我們把太多權(quán)力集中到法官手上，另一方面，我們很多當(dāng)時(shí)的立法規(guī)定，并沒(méi)有深入思考，只是為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐的迫切需要而制定， 民事訴訟立法是植基于實(shí)用主義的權(quán)宜之計(jì)， 而后續(xù)頒布的各種司法解釋?zhuān)?也大多淪為權(quán)宜之計(jì)， 并無(wú)長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮。 調(diào)解政策浮動(dòng)就是例證。 調(diào)解曾一度從法理上遭到清算，但是隨著和諧社會(huì)的官方強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)，調(diào)解人為的興起了。 調(diào)解的興衰大體反映了我國(guó)調(diào)解政策的實(shí)用主義精神。 是什么原因塑造了我們民事訴訟法的精神？如果追根溯源的話(huà)，還需從中國(guó)近現(xiàn)代史說(shuō)起，其中一條主線(xiàn)就是內(nèi)憂(yōu)外患，政局不穩(wěn)。清末帝國(guó)大廈處于風(fēng)雨飄搖之際，才匆忙制定《大清民事訴訟律草案》，以救止民怨之急。民國(guó)時(shí)期，軍閥混戰(zhàn)，民不聊生，北方北洋政府頒布《民事訴訟條例》，南方廣州國(guó)民政府頒布《民事訴訟律》。 1935 年南京國(guó)民政府才制定統(tǒng)一完整的民事訴訟法，但是戰(zhàn)爭(zhēng)不斷，民事訴訟法只能因地制宜有限適用。 另一條主線(xiàn)就是政治斗爭(zhēng)綁架了民事訴訟法。 改革開(kāi)放前，國(guó)家政治運(yùn)動(dòng)不斷，時(shí)局不穩(wěn)， 民事糾紛往往升級(jí)為階級(jí)斗爭(zhēng)和意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)，如離婚案件經(jīng)常是以政治斗爭(zhēng)為誘因。長(zhǎng)期地傾軋、斗爭(zhēng)的外部環(huán)境，造就了我國(guó)民事訴訟法走向集權(quán)主義和實(shí)用主義。在今天和平時(shí)期，學(xué)者們?cè)噲D修正這種帶有前現(xiàn)代的民事訴訟法的精神， 但是由于學(xué)者的社會(huì)地位不足以根本影響民事訴訟法的修訂。 要實(shí)現(xiàn)民事訴訟法精神的根本轉(zhuǎn)變，恐怕根子在于國(guó)家從前現(xiàn)代向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變。

（2）我國(guó)民事訴訟法精神的轉(zhuǎn)換。結(jié)合德日和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”的精神，考慮到我國(guó)民事訴訟法存在集權(quán)主義和實(shí)用主義的觀念，如果要為我國(guó)民事訴訟法植入精神的話(huà)， 那就需要結(jié)合社會(huì)主義核心價(jià)值觀實(shí)現(xiàn)精神轉(zhuǎn)換， 即我國(guó)民事訴訟法的精神應(yīng)分三層次，一是程序自由，二是程序民主，三是程序人性化，三者應(yīng)齊頭并進(jìn)。

就程序自由而言， 就是要堅(jiān)持自由民事訴訟觀，承認(rèn)民事訴訟的私益性。一方面貫徹當(dāng)事人自我決定和自我負(fù)責(zé)的訴訟原理。 保障當(dāng)事人自由訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人本著自負(fù)其責(zé)態(tài)度，自由主張事實(shí)，自由提出證據(jù)，這就是德國(guó)法上自由順序主義。所謂自由順序主義，是指對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為不設(shè)一定順序， 允許當(dāng)事人于言詞辯論終結(jié)前可隨時(shí)主張事實(shí)、提出證據(jù)，并無(wú)時(shí)期、態(tài)樣之任何限制。因當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)前，無(wú)論何時(shí)均可提出攻擊或防御方法，又稱(chēng)隨時(shí)提出主義。后來(lái)的適時(shí)提出主義是對(duì)自由訴訟的規(guī)范化， 而不是消除自由訴訟。 另一方面就是法官自由判斷事實(shí)之真?zhèn)危醋杂尚淖C。自由心證制度最早規(guī)定在法國(guó)1808 年《刑事訴訟法》中，后來(lái)意大利、德國(guó)、俄羅斯、西班牙、奧地利等國(guó)也相繼在立法中確立該制度。根據(jù)自由心證制度，法官根據(jù)證據(jù)調(diào)查的結(jié)果和全辯論意旨，自由判斷事實(shí)的真?zhèn)?，這就是自由判斷。當(dāng)然程序自由還包括程序多元和程序分層。所謂程序多元， 就是根據(jù)案件類(lèi)型設(shè)定繁簡(jiǎn)分流的程序，由特別程序、小額程序、簡(jiǎn)易程序、普通程序等構(gòu)成的多元程序， 其中最為核心的乃是為當(dāng)事人多元選擇提供機(jī)會(huì)保障。所謂程序分層，是指審級(jí)的多層次。 程序的多層級(jí)為當(dāng)事人自由選擇提供了保障。一般而言，當(dāng)事人獲得多層級(jí)的救濟(jì)越多，當(dāng)事人自由訴訟的保障越充分。

就程序民主而言，就是堅(jiān)持程序三民主義。所謂程序三民主義指程序民有 （Procedure of litigant）、程序民治（Procedure by litigant）、程序民享 （Procedure for litigant）。 程序民有（Procedure of litigant），解決程序公私之爭(zhēng)。程序?yàn)槊袼?，即人民之程序、?dāng)事人之程序，具有私人性質(zhì)。 這與學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為程序法為公法，大有抵牾也。程序民治（Procedure by litigant），解決程序由誰(shuí)主導(dǎo)之爭(zhēng)。 程序?yàn)槊袼?，即程序由人民所主?dǎo)、當(dāng)事人所主導(dǎo)， 否定了法院主導(dǎo)訴訟之說(shuō)。 程序民享（Procedure for litigant），解決了程序運(yùn)行的目標(biāo)。程序運(yùn)行的目標(biāo)在于人、 當(dāng)事人， 或?yàn)楹葱l(wèi)其權(quán)利、利益（私權(quán)保護(hù)說(shuō)），或?yàn)槌绦蛑Ｕ希òǚ奖惝?dāng)事人之程序），否定了秩序維持之說(shuō)、糾紛解決說(shuō)。程序運(yùn)行的結(jié)果在于提升人的尊嚴(yán)。程序民主包括民主的法官、民主的程序和民主的裁判，當(dāng)然也有程序民主的例外，就是賦予法官的決定權(quán)，如損害數(shù)額酌定制度、獨(dú)任制、法官不能獲得心證依職權(quán)調(diào)查證據(jù)等。

就程序人性化而言， 尊重人的尊嚴(yán)是司法現(xiàn)代化的基本要素，建立溫暖而富有人性的司法、訴訟制度是發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家共同的目標(biāo)。 人性或人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代民事訴訟的理論基點(diǎn)。 這是因?yàn)椋紫?，司法之組織及運(yùn)作必須以尊重人的尊嚴(yán)為指導(dǎo)原理，并且應(yīng)正面肯定公民之法主體性。其次，尊重人的尊嚴(yán)之原理，對(duì)于指引司法作用，導(dǎo)向制衡國(guó)家權(quán)力、保障人權(quán)，實(shí)屬不可欠缺。 第三，“尊重人的尊嚴(yán)之原理， 也應(yīng)該是指導(dǎo)法曹養(yǎng)成教育及國(guó)民之法意識(shí)教育所必要的， 因?yàn)樽裱@種指導(dǎo)原理， 才能有助于促使司法與民眾的生活結(jié)合，而確保、維系司法之存在意義”。[8]（P19-20）民事訴訟應(yīng)人性化就是要導(dǎo)入人的尊嚴(yán)理論，首先，民事訴訟法應(yīng)尊重當(dāng)事人的尊嚴(yán)，表現(xiàn)為：一是便民原則，如以當(dāng)事人可以理解、可以接受的方式送達(dá)訴訟文書(shū)，對(duì)簡(jiǎn)單的案件，起訴書(shū)可以格式化，法官制作裁判文書(shū)應(yīng)簡(jiǎn)便化。 我國(guó)簡(jiǎn)易程序?qū)Υ擞幸?guī)定；二是立案程序的人性化，立案受理窗口進(jìn)行人性化設(shè)計(jì)，工作人員應(yīng)給予親切的接待；三是司法救助制度。 司法人性化的重要標(biāo)志就是對(duì)弱者的關(guān)懷。 司法救助制度讓弱者跨越接近司法的障礙，享受司法服務(wù)，與富人一樣同等受到司法關(guān)懷。 其次，法官應(yīng)尊重當(dāng)事人的尊嚴(yán)。 法官有尊重當(dāng)事人的憲法義務(wù)，當(dāng)事人發(fā)言時(shí)，法官應(yīng)認(rèn)真傾聽(tīng)，不得隨意打斷發(fā)言；法官的語(yǔ)言應(yīng)溫和，避免語(yǔ)言暴力， 不得侮辱當(dāng)事人人格； 法官應(yīng)有親和力，通過(guò)權(quán)威使當(dāng)事人信服，而不是高高在上指揮當(dāng)事人。 最后，法官應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人的尊嚴(yán)。 法官應(yīng)制止一方當(dāng)事人在法庭上的侮辱性發(fā)言； 對(duì)于受欺詐、脅迫作出的訴訟行為應(yīng)宣告無(wú)效；根據(jù)人性尊嚴(yán)原則審查證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，對(duì)于以侵害人性尊嚴(yán)的方式獲取的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除；對(duì)于訴訟中侵犯人性尊嚴(yán)的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追求刑事責(zé)任。

四、民事訴訟法律人的精神

（一）人文精神

關(guān)于法律人的精神，學(xué)術(shù)界認(rèn)識(shí)不一，稱(chēng)謂上各不相同。有的稱(chēng)之為人文主義，有的稱(chēng)之為人文精神，有的稱(chēng)之為人文主義精神。 與之對(duì)應(yīng)，法學(xué)上就有人文主義法學(xué)、 法律的人文主義精神等稱(chēng)謂。 人文主義是16 世紀(jì)文藝復(fù)興時(shí)期的概念，其內(nèi)涵乃是彰顯人的價(jià)值， 如 “人是外物的尺度”，“人是萬(wàn)物之靈”，“人是理性的動(dòng)物”，等等，這些觀念大體反映了那個(gè)時(shí)代的主題， 就是將人從神權(quán)解放出來(lái)，確立人的主體性。 在我國(guó)，隨著人文主義法學(xué)研究進(jìn)一步發(fā)展，有學(xué)者在文藝復(fù)興“人文主義”概念的基礎(chǔ)上，即在人的主體性上增加了現(xiàn)代法治文明的一些內(nèi)容，如人權(quán)、人性尊嚴(yán)等。杜宴林的研究是這方面的代表。[9]這種研究充滿(mǎn)了雜糅感， 它將西方歷史進(jìn)程中不同時(shí)期的觀念一股腦兒放在中國(guó)法學(xué)研究中，力求“自成體系，自圓其說(shuō)”。這也是中國(guó)遭遇西方所形成的法學(xué)研究現(xiàn)實(shí)，西方不同觀念，猶如七彩光，從不停旋轉(zhuǎn)的霓虹燈打在中國(guó)的地面上， 看似迷人， 實(shí)則凌亂。西方不同時(shí)期的觀念，都是人應(yīng)對(duì)不同歷史背景所作的反應(yīng)，有它自身的邏輯，所以西方特別注重學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的梳理，強(qiáng)調(diào)歷史性的重要。我們則是把它們從西方歷史中硬生生的橫截過(guò)來(lái)， 疊成三明治，硬生生的吞下去。

其實(shí)，人文主義與人文精神不同。人文主義是16 世紀(jì)的西方觀念，人文精神則是20 世紀(jì)60 年代后的西方觀念，二者根本不可等同視之。人文主義強(qiáng)調(diào)“人”，張揚(yáng)理性，人文精神強(qiáng)調(diào)“精神”，安頓心靈。前者來(lái)自于人與神權(quán)的對(duì)抗關(guān)系，在對(duì)抗中產(chǎn)生，后者來(lái)自于人與科學(xué)主義、工具理性的對(duì)抗關(guān)系中，從中產(chǎn)生。 人文主義“發(fā)現(xiàn)人”，人文精神解決“精神虛無(wú)”問(wèn)題，“挺立人”。 中國(guó)當(dāng)前問(wèn)題，一方面人要從集權(quán)國(guó)家中解放出來(lái)，即“發(fā)現(xiàn)人”，另一方面要從物質(zhì)主義、工具理性中找到人的意義，即“挺立人”。張汝倫教授將人文精神限于人文，而且限于歷史性和社會(huì)性，消除了精神，可能是不恰當(dāng)?shù)摹10]杜維明提出精神性人文主義，強(qiáng)調(diào)精神的意義，也未嘗不可。[11]鄧曉芒在《當(dāng)代人文精神的現(xiàn)狀及其出路》 中非常直接地指出了人文精神指“精神”層面的內(nèi)容，而且側(cè)重于人的精神。[12]馮天瑜在《略論中西人文精神》中非常準(zhǔn)確地對(duì)西方人文主義進(jìn)行了界定， 西方的 “人文主義”，與中世紀(jì)的“神文主義”相對(duì)應(yīng),在人與上帝、人與自然的關(guān)系中,高揚(yáng)人的意義，尤其強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值。[13]顯然，人文主義不同于人文精神。 法律界的學(xué)者沒(méi)有看清兩個(gè)問(wèn)題的界限， 所以出現(xiàn)了理性和心靈的錯(cuò)置，以為人文精神就是人文主義，所造成的后果， 就是人文主義法學(xué)并無(wú)人文精神內(nèi)容。人文主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法應(yīng)尊重人的價(jià)值，是對(duì)法的要求。杜宴林、汪太賢、劉國(guó)利、呂世倫等基本都是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。①汪太賢：《論中國(guó)法治的人文基礎(chǔ)重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2001 年第4 期。 劉國(guó)利、吳摘飛：《人文主義法學(xué)引論》，《中國(guó)法學(xué)》2004 年第6 期。 呂世倫、程波：《近代法理念的萌動(dòng)——西方人文主義法律思潮探析》，《求是學(xué)刊》2007 年第6 期。

因此， 民事訴訟法律人精神就是指法律人文精神，專(zhuān)指精神層面內(nèi)容，即人的精神，具體表現(xiàn)為法律人或法律人才的精神， 強(qiáng)調(diào)法律人應(yīng)保持精神不墜，是對(duì)人的要求。 法律乃世俗的事業(yè)，法律人掌握了解決世俗事業(yè)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和專(zhuān)業(yè)技能，但是法律人不是冰冷的、冷漠的，沒(méi)有溫情的；法律人也不是奉工具理性為事業(yè)的一切， 還應(yīng)保持價(jià)值理性。法律人應(yīng)當(dāng)超越世俗的事業(yè)，有自己的精神追求，維系精神不墜。法律人應(yīng)有自己的精神空間，不為流行風(fēng)尚、權(quán)力意志所動(dòng)。這種精神，既可表現(xiàn)為康德的自由意志， 也可表現(xiàn)為愛(ài)因斯坦對(duì)宇宙秩序所持的宗教般“信念”，還可以是中國(guó)知識(shí)分子“士”的風(fēng)骨，如陳寅恪所言“自由之思想，獨(dú)立之精神”。 民事訴訟法律人應(yīng)有自己的人文精神，重溫“自由之思想，獨(dú)立之精神”、“天人合一”之理念是必要的。中國(guó)傳統(tǒng)文化“天人合一”的觀念可以成為民事訴訟法律人的職業(yè)精神。

（二）民事訴訟思維轉(zhuǎn)換

思維深層次支配著研究， 理論轉(zhuǎn)換的前提依賴(lài)思維轉(zhuǎn)換。在民事訴訟研究中，所主導(dǎo)的思維是對(duì)立思維。 如張衛(wèi)平教授所主張的當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，就是對(duì)立的存在。[14]還有民事訴訟法教材中長(zhǎng)期奉行的觀點(diǎn)，就是訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系，也是對(duì)立體。由于對(duì)立思維的慣性使然，似乎總是從一端滑向另一端， 如學(xué)者們所主張的從職權(quán)主義過(guò)渡到當(dāng)事人主義、 訴權(quán)保障優(yōu)先等。 而對(duì)于法院、對(duì)于手握權(quán)柄者的法官，可能又更多緊抓手中權(quán)力不放或者推卸責(zé)任。 我國(guó)民事訴訟至今走不出這種對(duì)立思維， 民事訴訟改革也就走不出蹺蹺板的效應(yīng)，不是這頭低，就是那頭低，平衡幾乎是不能的。

美國(guó)的對(duì)抗制之所以迅速被我國(guó)刑事訴訟所接納，恐也與對(duì)立的思維有關(guān)。 在我們看來(lái)，英美刑事訴訟也是以保障人的自由、權(quán)利為依歸，對(duì)抗制只是作為技術(shù)而存在，而不是思想根源。我國(guó)引進(jìn)對(duì)抗制，可能學(xué)了其表皮，卻將其作為我們刑事訴訟之本，這實(shí)在是本末倒置。民事訴訟雙方當(dāng)事人對(duì)抗，其實(shí)也是當(dāng)事人自由行使權(quán)利的外觀，而不是訴訟的核心。

縱觀德國(guó)、日本學(xué)者的教材，幾乎都很難看到對(duì)立的思維普遍存在， 而訴權(quán)和審判權(quán)的平衡成為我國(guó)大陸學(xué)者的學(xué)術(shù)主基調(diào)。筆者以為，德日學(xué)者的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，肯定不是對(duì)立思維，我國(guó)傳統(tǒng)文化里也不是對(duì)立思維，而是天人合一。那么我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究到底應(yīng)秉持什么思維呢？ 那就是民意思維，即自由民主再加上人性尊嚴(yán)（即人性化）。民事訴訟應(yīng)尊重當(dāng)事人的意志自由， 尊重當(dāng)事人的自我選擇，尊重當(dāng)事人人格。法院也是服務(wù)于這一前提的， 當(dāng)然法官的意志自由應(yīng)最大程度受到尊重，人格尊嚴(yán)也應(yīng)受到尊重。我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界正在探索建立家事訴訟程序， 首先要消除的就是對(duì)立思維，不再按照對(duì)抗制設(shè)計(jì)家事訴訟程序，轉(zhuǎn)而采用尊重家事當(dāng)事人意愿、 體現(xiàn)人性尊嚴(yán)的立法理念，如未成年人利益保護(hù)原則、家事訴訟非訟化、ADR 充分運(yùn)用等等。

五、民事訴訟法精神研究的意義、思路和目標(biāo)

（一）民事訴訟法精神研究的意義

民事訴訟法精神研究的意義表現(xiàn)在以下幾方面：第一，建立自由主義民事訴訟。在德國(guó)，民事訴訟法在理論上的形態(tài)有自由主義民事訴訟和社會(huì)民事訴訟的區(qū)分。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“民事訴訟法”可分為威權(quán)社會(huì) “民事訴訟法” 和自由民主社會(huì)“民事訴訟法”。 我國(guó)大陸民事訴訟法從前蘇聯(lián)民事訴訟理論陰影逐漸走出來(lái)， 后學(xué)習(xí)德日民事訴訟法和英美民事訴訟法， 至今尚未形成民事訴訟法發(fā)展的基調(diào)。 民事訴訟法的精神研究就是致力于建立我國(guó)民事訴訟法和民事訴訟理論的基調(diào)，即自由主義民事訴訟。第二，探索建立民事訴訟理論新基礎(chǔ)。 訴權(quán)和審判權(quán)動(dòng)態(tài)平衡論是我國(guó)民事訴訟理論舊基礎(chǔ)。 我們創(chuàng)新地提出民事訴訟法的精神，即程序自由、程序民主和程序人性化，以重構(gòu)民事訴訟理論基礎(chǔ)。第三，為民事司法文明未來(lái)發(fā)展確立方向。程序自由、程序民主和程序人性化既是民事訴訟法的精神， 也是民事司法文明發(fā)展的方向性支點(diǎn)。 民事訴訟法學(xué)應(yīng)在去政治化的基礎(chǔ)上，為建立溫暖而人性的民事司法而努力。

民事訴訟法的精神也有它的實(shí)際運(yùn)用價(jià)值，表現(xiàn)在以下幾方面：第一，就民事訴訟立法而言，推動(dòng)民事訴訟法的修改和完善。 我國(guó)民事訴訟法經(jīng)歷了2007 年和2012 年兩次修改， 兩次修改都非有計(jì)劃的修改， 而是因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)而作的局部調(diào)整，其不同只是小改和中改差別。兩次修改都有所進(jìn)步，但進(jìn)步的空間不大，其中原因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟法修改并沒(méi)有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的討論， 也沒(méi)有系統(tǒng)的理論作指導(dǎo)。 民事訴訟法的精神能夠引導(dǎo)民事訴訟理論研究，建立系統(tǒng)的民事訴訟理論，從而推動(dòng)民事訴訟法轉(zhuǎn)型。 第二，就民事司法而言，就是推動(dòng)建立溫暖而人性的司法環(huán)境。 我國(guó)民事司法文明的目標(biāo)應(yīng)分三階段，一是消除司法中恣意，改革蠻橫司法和專(zhuān)制司法； 二是實(shí)現(xiàn)司法非人格化運(yùn)作，排除司法干預(yù)和人情司法，以實(shí)現(xiàn)韋伯式的形式理性； 三是邁向司法運(yùn)作的最高境界——得意忘形， 民事訴訟運(yùn)作在堅(jiān)持非人格化的基礎(chǔ)上，融入人性化要求，即對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重。第三，規(guī)范最高人民法院的司法解釋。 最高人民法院于2015 年制定了最新最完整的關(guān)于適用民事訴訟法的解釋?zhuān)摻忉屳^之民事訴訟法有較大進(jìn)步，但也存在抵牾甚至違法嫌疑。 這其中原因在于制定者從自身利益出發(fā)， 而忽視了民事訴訟法的精神的貫徹。程序自由、程序民主和程序人性化是民事訴訟法的精神，也是的民事司法文明的支點(diǎn)，是指導(dǎo)、 規(guī)范、 批判法院?jiǎn)为?dú)制定司法解釋的理論工具。

（二）民事訴訟法精神研究的思路和目標(biāo)

1. 民事訴訟法精神研究的思路

首先，追根溯源，以求正本清源。 民事訴訟法的精神研究從起源上分析法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)等國(guó)民事訴訟法的發(fā)展起點(diǎn)， 尤其注重考察各國(guó)民事訴訟法制定時(shí)的時(shí)代精神、時(shí)代背景。 也不忽略法、德、 英等國(guó)民事訴訟法制定后所經(jīng)歷的歷次修正及其修正原因的探討。這種追根探源式分析，目的在于了解法、德、英等國(guó)民事訴訟法制定時(shí)的歷史基礎(chǔ)、社會(huì)基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)，從而厘清民事訴訟法發(fā)展的一些迷霧。 其次，在正本清源的基礎(chǔ)上，歸納總結(jié)民事訴訟法的精神， 即程序自由、 程序民主、程序人性化。第三，結(jié)合民事訴訟法的精神，對(duì)我國(guó)既有的民事訴訟上的學(xué)術(shù)概念、理論模型、學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)進(jìn)行批判、質(zhì)疑，從而形成闡釋我國(guó)民事訴訟法的新觀點(diǎn)、新見(jiàn)解乃至新的理論模型。 第四，根據(jù)這些新觀點(diǎn)、新見(jiàn)解或新理論模型，對(duì)我國(guó)既有民事訴訟若干重要制度進(jìn)行嘗試性重構(gòu)， 以獲得民事訴訟法新發(fā)展。

2.民事訴訟法精神研究的目標(biāo)

我國(guó)民事訴訟法研究缺乏獨(dú)立性， 或者受限于政治環(huán)境 （如和諧社會(huì)理念導(dǎo)致多元糾紛解決研究的興起），或受限于司法實(shí)務(wù)部門(mén)的司法政策（如最高人民法院制定的司法解釋嚴(yán)重制約了民事訴訟研究方向和研究?jī)?nèi)容），由此導(dǎo)致民事訴訟法和民事訴訟理論呈現(xiàn)片段化、碎片化現(xiàn)象。民事訴訟法修改始終走不出“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的困境。 民事訴訟法精神研究的目標(biāo)：首先，就是為民事訴訟法探尋一個(gè)一以貫之的民事訴訟法精神，以求得對(duì)民事訴訟主要的、 重要的制度之通透理解，進(jìn)而對(duì)我國(guó)民事訴訟制度進(jìn)行修補(bǔ)、刪改。 其次， 民事訴訟法的精神研究也希望能推動(dòng)民事訴訟理論基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換。 如民事訴訟模式論或民事訴訟構(gòu)造論為我國(guó)學(xué)界理解民事訴訟的黃金鑰匙，然而， 其在學(xué)者間也產(chǎn)生了偏重訴權(quán)或偏重審判權(quán)的分歧， 由此而導(dǎo)出的民事訴訟制度在方向上呈南轅北轍的后果。 如何從最本質(zhì)上把握民事訴訟法、民事訴訟理論的精神，就成為民事訴訟法的精神研究的根本目標(biāo)。一旦把握了民事訴訟法、民事訴訟理論的精神， 必將推動(dòng)民事訴訟理論基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換。必須指出的，民事訴訟法的精神研究所要建立的民事訴訟，其基調(diào)為自由主義民事訴訟。第三，重建民事訴訟法律人的傳統(tǒng)。我國(guó)民事訴訟法律人隨著第一代、第二代老去，第三代間觀念存在分歧，民事訴訟法律人傳統(tǒng)需要厘清。法律是世俗的事業(yè)，法律人判定是非，解決糾紛，從事世俗的職業(yè)。民事訴訟法律人的精神，就是要超越世俗的職業(yè)，有自己的精神追求，即能夠從非人格化的法律操作進(jìn)入到得意忘形的新境界。第四，他山之石的借鑒。對(duì)外學(xué)習(xí)外國(guó)成熟經(jīng)驗(yàn)，以完善我國(guó)民事訴訟制度， 一直是我國(guó)民事訴訟法學(xué)發(fā)展的基本路徑。 在以往的學(xué)習(xí)中，所存在的偏差有二。 一是注重制度學(xué)習(xí)，忽略了制度背后的精神學(xué)習(xí)，結(jié)果就是制度輕易移進(jìn)來(lái)，卻達(dá)不到他國(guó)制度的效果，其重要原因之一，就是沒(méi)有掌握制度的精神。因此加強(qiáng)制度之精神、理念學(xué)習(xí)應(yīng)是制度借鑒的關(guān)鍵。在制度借鑒中，另一方面問(wèn)題，就是怎么對(duì)待德日法和英美法？ 這或許能從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟發(fā)展歷史中獲得一些經(jīng)驗(yàn)。過(guò)去七十年間，臺(tái)灣民事訴訟法學(xué)發(fā)展是持續(xù)、不間斷的，其理論形態(tài)從實(shí)務(wù)運(yùn)用型轉(zhuǎn)變?yōu)楸就羷?chuàng)造型， 再到后修法時(shí)代民事訴訟理論，整個(gè)過(guò)程是和緩的，經(jīng)由學(xué)術(shù)積累以及實(shí)務(wù)呼應(yīng)而來(lái)。[15]（P87-110）相較而言，七十多年間，大陸民事訴訟法學(xué)發(fā)展受到革命、運(yùn)動(dòng)等歷史事件的打斷，前三十年民事訴訟法學(xué)幾無(wú)收獲，呈空白狀態(tài)。 將民事訴訟法學(xué)成長(zhǎng)所需要的漫長(zhǎng)歷史壓縮在后四十余年走完，學(xué)界生產(chǎn)的注釋法學(xué)、理論法學(xué)、實(shí)踐法學(xué)基本上都是在后四十年完成。[16]由于缺乏歷史積淀和學(xué)術(shù)積累，大陸民事訴訟法學(xué)根基不牢固，其發(fā)展漂浮不定，極易受到西方新理論的沖擊。 德日民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)性，英美民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)實(shí)用性，臺(tái)灣民事訴訟法學(xué)整體上維系了德日嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)， 而大陸民事訴訟法學(xué)在德日傳統(tǒng)和英美傳統(tǒng)之間游移不定。從其理論法學(xué)所包含的內(nèi)容看，如民事訴訟目的、既判力、訴權(quán)等，似乎更加強(qiáng)調(diào)德日學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，而從實(shí)踐法學(xué)所包含的內(nèi)容看， 發(fā)展多元化糾紛解決機(jī)制，更加注重實(shí)用性，似乎更接近英美學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。大陸民事訴訟法學(xué)這種無(wú)根性的游移不定，一定程度說(shuō)明該學(xué)科的“幼稚性”，面對(duì)接踵而來(lái)的西方民事訴訟理論，應(yīng)接不暇，完全喪失了批判力，進(jìn)而難以養(yǎng)成民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)自主性。當(dāng)務(wù)之急，筆者以為，從外部而言，大陸民事訴訟法學(xué)發(fā)展應(yīng)以德日民事訴訟傳統(tǒng)為主軸， 兼采英美民事訴訟的一些因素， 具體做法如應(yīng)派更多的留學(xué)生赴德日研習(xí)民事訴訟法，派立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)官員赴英美學(xué)習(xí)實(shí)用的訴訟制度。