邵明，康健

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

《民法典》第997條是人格權(quán)侵害禁令最直接的法律依據(jù)(1)該條規(guī)定，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關(guān)行為的措施。。《民法典》第997條規(guī)定人格權(quán)侵害禁令應(yīng)由當事人向法院申請作出，卻未規(guī)定具體的適用程序。程序法定原則的基本內(nèi)涵要求，法官和當事人應(yīng)按照法律規(guī)定的程序有序地進行司法活動。因此，適用哪一種民事程序，是人格權(quán)侵害禁令法律適用無法回避的問題。為解決這一難題，目前理論界和實務(wù)界提供了兩種模式：理論界多主張在立法上因地制宜，為人格權(quán)侵害禁令新設(shè)立一項適用程序；實務(wù)界傾向于在現(xiàn)行法律框架中為人格權(quán)侵害禁令尋找一種合適的適用程序，即行為保全程序。其實，兩種模式分別是運用立法論方法和解釋論方法的結(jié)果?，F(xiàn)有的理論研究基本否定了行為保全在人格權(quán)侵害禁令中的可適用性，而實務(wù)界也未給出有針對性的理論解釋，究其原因是忽視了解釋論方法在解決實務(wù)問題中的優(yōu)越性[1]。筆者認為，運用法律解釋方法，有利于增強理論研究對法律規(guī)范的解釋力，對實踐問題的解決力，對程序理論的理解力。因此，筆者將基于解釋論的立場對人格權(quán)侵害禁令案件適用行為保全程序予以論證。

一、人格權(quán)侵害禁令程序模式的方法論考察

針對同一法律問題，運用不同的方法論可以得到多種解決方案。針對人格權(quán)侵害禁令的具體實現(xiàn)程序，理論界和司法界主張兩種截然不同的模式。究其原因，在于他們的理論立場不同。理論界站在立法者的視角，為人格權(quán)侵害禁令量體裁衣，設(shè)想了多種程序方案。而司法界以法律適用者的視角，希望在現(xiàn)行法的框架內(nèi)為人格權(quán)侵害禁令尋找一項最妥善、最具說服力的適用程序。

(一)人格權(quán)侵害禁令程序適用的兩種模式

人格權(quán)侵害禁令適用程序的第一種模式是“新設(shè)程序模式”。基于對人格權(quán)侵害禁令制度性質(zhì)的不同認識，該模式有兩條論證路徑。人格權(quán)侵害禁令“實體說”認為，人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)請求權(quán)的一種[2]，或是認為人格權(quán)侵害禁令是一項與請求權(quán)不同的實體性權(quán)利保護措施[3]。在該學說下，人格權(quán)侵害禁令是一種實體保護方法。實體性禁令與民事程序相比，以人格權(quán)的預(yù)防性保護為目標，內(nèi)容為實體請求。因此，不能將其納入民事訴訟法程序范疇。但實體性請求權(quán)或權(quán)利保護措施也需要通過法定程序予以實現(xiàn)。人格權(quán)侵害禁令需要權(quán)利人向法院申請，并由法院裁決作出。目前我國立法并未規(guī)定人格權(quán)侵害禁令的具體實現(xiàn)程序。鑒于人格權(quán)保護方法上的快捷性、終局性等特點，不宜適用既有的民事程序，而應(yīng)為其新設(shè)置一種獨立的禁令獲得程序。

人格權(quán)侵害禁令“程序說”認為，人格權(quán)侵害禁令屬于人格權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)程序。在該學說下，人格權(quán)侵害禁令是一種程序救濟手段，而非實體救濟方法。實體請求權(quán)的實現(xiàn)，一般由當事人基于訴權(quán)向法院提起訴訟，經(jīng)過法院審理，最終對實體請求權(quán)的成立與否作出判決。在訴訟過程中貫徹辯論主義，能給予當事人較高的程序保障，但耗時長、成本高。如果將訴訟程序作為唯一的請求權(quán)實現(xiàn)程序，難以滿足人格權(quán)保護的全面性、預(yù)防性和及時性要求。行為保全作為普通訴訟程序的輔助程序缺乏獨立性，不能滿足人格權(quán)保護的需要。因此，應(yīng)當針對人格權(quán)保護的特點，設(shè)立一項有別于現(xiàn)有保護方法的程序制度，即人格權(quán)侵害禁令制度。

可見，在程序適用方面，“實體說”與“程序說”一致認為，應(yīng)為人格權(quán)侵害禁令設(shè)置一項新的獨立適用程序，本文統(tǒng)稱為“新設(shè)程序模式”。該模式大致有三種選擇方案。

第一種方案為非訟程序。人格權(quán)侵害禁令的本意是迅速、有效地對人格權(quán)進行預(yù)防性保護，而非通過認定民事責任解決人格權(quán)糾紛，所以應(yīng)適用非訟程序，而不是爭訟程序。非訟程序排除對審原則，不存在質(zhì)證程序和言詞辯論程序。因此，只需對申請人格權(quán)侵害禁令的材料進行書面審理，即可作出發(fā)出禁令或駁回申請的裁定。非訟案件簡易、便捷的裁判程序符合人格權(quán)保護的價值追求[4]。

第二種方案為準訴訟程序。人格權(quán)侵害禁令所涉及的法律關(guān)系存在立場對立的雙方當事人：人格權(quán)主體以及被控實施侵害的主體。裁判結(jié)果會影響雙方當事人的重大權(quán)利。因此，人格權(quán)侵害禁令具有爭訟性，在審理程序中應(yīng)適用對審原則。落實到具體程序中，可以采取不同于言詞辯論程序的非正式詢問方式，在給予當事人程序保障的同時，提高程序運行的效率[5]。

第三種方案為爭訟原理與非訟原理交錯適用的程序。該程序兼有爭訟程序和非訟程序的特點。在程序保障方面，具有爭訟程序的特征，賦予當事人程序參與權(quán)和聽審請求權(quán)，其中，聽審權(quán)和異議權(quán)是程序保障的核心。在程序目標方面，人格權(quán)侵害禁令程序與非訟程序相一致，是對法律事實的確認。并且，非訟程序的程序法理與人格權(quán)侵害禁令程序高效、便捷的要求相契合[6]。

人格權(quán)侵害禁令適用程序的第二種模式是“行為保全模式”。這一模式在司法實務(wù)中大受推崇。行為保全在很大程度上能夠彌補訴訟程序成本高、時間長和救濟滯后的缺憾。這一程序品質(zhì)恰好與人格權(quán)保護的需要相契合。因此，無論屬于程序性質(zhì)還是實體性質(zhì)，人格權(quán)侵害禁令均可運用行為保全程序處理。在司法解釋文件中，最高人民法院傾向于將人格權(quán)侵害禁令作為行為保全案件處理[7](P88-98)。在司法個案實踐中，也有法院嘗試比照行為保全程序處理人格權(quán)侵害禁令案件，有通知、聽證環(huán)節(jié)，對請求保護權(quán)利的種類、侵害人格權(quán)行為的存續(xù)或危險、權(quán)利保護的現(xiàn)實緊迫性、當事人雙方之間的利益平衡等四個方面進行了考量，取得了具有示范意義的效果[8]。

(二)方法論視角下的模式反思與選擇

“新設(shè)程序模式”是理想主義者運用立法論方法的結(jié)果。為彌補法律在人格權(quán)侵害禁令適用程序方面的缺漏，立法論者主張在程序法領(lǐng)域設(shè)立一項新的獨立的制度?！靶略O(shè)程序模式”以人格權(quán)保護方法的獨特性為考量標準，無疑更具針對性，使人格權(quán)侵害禁令程序在應(yīng)然層面更趨于完美，但也存在諸多問題。

首先，“新設(shè)程序模式”對訴訟程序的安定性形成挑戰(zhàn)，集中體現(xiàn)為新設(shè)程序與其他法定程序之間存在緊張關(guān)系。與解釋論相比，立法論增加了一項全新的程序，如何處理與既有程序(尤其是功能相類似的程序)之間的關(guān)系就顯得尤為重要。而“新設(shè)程序模式”自始至終以內(nèi)向的視角，醉心于構(gòu)建一種與人格權(quán)保護相契合的程序制度，將論述的重點集中在程序?qū)傩浴⑦m用要件、審理方式、法律效力、救濟程序等方面，而對禁令程序與其他程序之間的關(guān)系關(guān)注不夠。新設(shè)立的程序處理不好與外部程序的關(guān)系，不僅使自身定位不明，還會擾亂既有的程序體系，最終影響程序權(quán)威和程序安定。

以人格權(quán)侵害禁令與行為保全之間的關(guān)系為例，存在吸收說和選擇說。吸收說主張，禁令與行為保全具有同質(zhì)性，應(yīng)將行為保全從保全程序中分離出來，以禁令代替行為保全[5]。吸收說在認為禁令程序與行為保全程序完全一致的基礎(chǔ)上，無視立法成本和司法適用成本，選擇拋棄既有的行為保全程序，新立一項禁令程序，有南轅北轍的嫌疑。并且，根據(jù)以往學者的觀點，行為保全還有“保障判決作出和執(zhí)行”的作用，以禁令程序完全替代行為保全程序的建議略顯武斷。選擇說主張，當事人可以選擇適用禁令程序和行為保全程序，若禁令程序未被支持，可以繼續(xù)適用行為保全程序[4]。選擇說的前提是將禁令程序塑造成為一項拒絕當事人參與、采取書面審理的非訟程序，從而與采用聽審主義的行為保全審理程序相區(qū)分。在此基礎(chǔ)上主張，禁令程序被拒絕后，可以繼續(xù)申請在審理方面更詳實、全面的行為保全程序。但是，即便接受該學說假設(shè)的前提，也無法回答權(quán)利人能否同時申請人格權(quán)侵害禁令與行為保全、在先申請的行為保全被駁回后能否繼續(xù)申請人格權(quán)侵害禁令、人格權(quán)侵害禁令與行為保全的裁決結(jié)果不一致時如何處理等問題。實際上，該學說對非訟程序存在誤解。非訟程序也有必要保障申請人和關(guān)系人的陳述權(quán)和獲取通知權(quán)[9]。在此情況下，禁令程序和行為保全程序的審理方式大同小異，重復(fù)申請的意義甚微，而且可能導致矛盾判決，使司法權(quán)威受損(2)準訴訟程序方案、爭訟原理和非訟原理交錯適用的程序方案均主張采用聽審原則，其審理上與行為保全程序相類似。因此，該兩種方案的新設(shè)程序與行為保全程序重復(fù)度較高。。此外，禁令會對被申請人的言論和行動自由等人身性權(quán)益造成嚴格限制。因此，被申請人往往質(zhì)疑申請人提出的請求。在非訟程序中，如果當事人對申請事項存在爭議，法院應(yīng)裁定駁回申請，并告知可以提起訴訟程序。如此一來，非訟程序就無法完成人格權(quán)侵害禁令要達成的保護效果。當然，在一些例外情況下，非訟程序可以不通知關(guān)系人，但這只是處于特別緊急狀態(tài)時法官利益衡量的結(jié)果。由于人格權(quán)侵害禁令涉及被申請人的重大權(quán)益，不宜將排除獲悉通知權(quán)作為一般規(guī)則。

其次，“新設(shè)程序模式”對實踐問題的解決力和指導力有限。高水平的法學理論是司法實踐的行動指南。正如學者所言：“衡量一種法制理論的價值如何，主要一個標準是看它對法制實踐是否發(fā)生作用、發(fā)生什么作用。衡量一種法制實踐科學與否，主要一個標準是看它能否自覺接受理論指導、接受什么理論指導?！盵10]對人格權(quán)侵害禁令適用程序的研究是一項實踐指向性很強的命題，如果采用立法論的方法，其理論研究成果對實踐問題的指導作用就會存在局限性。第一，前文已述，關(guān)于新設(shè)立的人格權(quán)侵害禁令實現(xiàn)程序的程序?qū)傩?，在理論界至少存在三種勢均力敵的不同見解。在基礎(chǔ)性問題上尚有激烈論爭，遑論程序構(gòu)造等細節(jié)問題了。因此，理論界到目前為止還無法給立法實踐提供一套成熟的建議方案。第二，根據(jù)程序法定原則，“新設(shè)程序模式”的立法落實過程較為艱難和漫長。即便理論界的呼聲能夠被立法關(guān)注，為維護法律的安定性，立法程序和修法程序的啟動都會極為謹慎，啟動后需要廣泛征求意見、反復(fù)論證，消耗巨大的人力、物力和時間成本。相較簡易的司法解釋也需經(jīng)歷漫長的時間才能出臺司法文件。遵循立法論的方法，立法落實期間發(fā)生的大量人格權(quán)侵害禁令案件，不可避免地面臨著無法可依的困境。因此，“新設(shè)程序模式”不僅成本高，也不貼近實踐。第三，假設(shè)“新設(shè)程序模式”順利經(jīng)過以上兩重關(guān)隘，新程序在司法適用中也要花費較長的時間才能被司法人員和人民群眾所熟悉和掌握?？梢?，“新設(shè)程序模式”理論轉(zhuǎn)化成為實踐的過程十分漫長，至少需要經(jīng)歷理論論爭、立法落實和司法適用三重考驗，而且花費的成本高昂，期間也面臨諸多的不確定性。因此，在指導實踐方面，立法論并不是一個最優(yōu)的選擇。

人格權(quán)侵害禁令與行為保全之間的關(guān)系之所以難以處理，其本質(zhì)原因在于兩個程序均是停止侵害行為的制度，在制度目的、程序價值追求等方面高度重合。因此，在侵害禁令案件中適用行為保全程序絕不是對原有程序路徑的簡單依賴，而是制度契合的結(jié)果。與重新設(shè)立一項獨立于普通訴訟程序的實體裁決程序相比，人格權(quán)侵害禁令案件適用行為保全程序有以下優(yōu)勢：第一，貼近司法實踐，解釋論以法律適用者的視角對已有的法律規(guī)范進行解釋，其直接目的就是法律適用。第二，規(guī)避重復(fù)立法，能夠避免在同一目的下存在多項程序制度，從而減少程序適用的困難。第三，符合經(jīng)濟原則。既有的程序在司法實踐中已經(jīng)被廣大法律工作者了解和掌握，適用行為保全不僅減少了立法成本，還節(jié)省了司法適用的成本。第四，更具有普適性、兼容性和開放性。行為保全程序不僅可以在人格權(quán)保護中發(fā)揮作用，還能適用于知識產(chǎn)權(quán)等其他領(lǐng)域。

然而，人格權(quán)侵害禁令案件并非當然地適用行為保全程序，其以制止侵害人格權(quán)的行為為目的，并且在方法上注重預(yù)防性和及時性。而既有研究認為，行為保全不能夠滿足以上需求。加之，實定法中的行為保全是訴訟程序的附屬程序，其程序地位與人格權(quán)保護方法有所出入。因此，只有解釋論合理地化解以上難題，才能在人格權(quán)侵害禁令案件中適用行為保全程序。

二、人格權(quán)侵害禁令制度的屬性分析

人格權(quán)的保護方法有實體保護方法和程序保護方法兩種類型。實體保護方法主要是指人格權(quán)請求權(quán)。人格權(quán)是一項絕對權(quán)和支配權(quán)，任何他人對權(quán)利主體均負有不能侵害或者妨害的義務(wù)。當人格權(quán)遭到不法侵害或有遭侵害之虞時，產(chǎn)生停止侵害、排除危險、消除妨害等人格權(quán)請求權(quán)(3)學界對人格權(quán)請求權(quán)的具體內(nèi)容存在爭議，主要集中在“消除影響”“恢復(fù)名譽”“賠禮道歉”是否屬于人格權(quán)請求權(quán)這一問題上。。人格權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)均為《民法典》規(guī)定的實體性權(quán)利，人格權(quán)為基礎(chǔ)性權(quán)利，人格權(quán)請求權(quán)屬于由人格權(quán)派生的一項救濟性權(quán)利。權(quán)利主體主張人格權(quán)請求權(quán)的對象是權(quán)利侵害人或者妨害人。以上是人格權(quán)實體保護方法的發(fā)生機制。

權(quán)利的程序保護方法屬于公法范疇，權(quán)利主體請求的對象是法院。當實體請求權(quán)無法實現(xiàn)時，當事人訴諸公權(quán)力的保護，利用民事訴訟程序進行救濟，則發(fā)生對法院的法律保護請求權(quán)。這種訴諸法院的權(quán)利保護手段可以被表述為，當事人請求國家(法院)遵循法定的民事程序?qū)ζ錂?quán)利予以保護的方法，即權(quán)利的程序保護方法，主要有訴權(quán)(旨在啟動民事爭訟程序)和申請權(quán)(旨在啟動民事非訟程序)。雖然從屬性上看，作為救濟權(quán)的人格權(quán)請求權(quán)和民事程序保護方法分屬實體性質(zhì)和程序性質(zhì)，但是兩者如“車之兩輪”“鳥之兩翼”，存在密不可分的關(guān)聯(lián)。以人格權(quán)為例，在民事程序中，人格權(quán)請求權(quán)往往是法院審理的對象。民事程序賦予人格權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)的強制力，從而最終達到人格權(quán)保護的目的。

人格權(quán)侵害禁令和行為保全程序均是權(quán)利的程序保護方法。首先，人格權(quán)侵害禁令和行為保全程序一樣，均是權(quán)利主體向法院申請的停止侵害措施。根據(jù)《民法典》第997條的表述，民事主體“依法向人民法院申請”，請求的對象是法院，而非特定的人格權(quán)侵害人或人格權(quán)妨害人。因此，人格權(quán)侵害禁令是當事人向法院行使法律保護請求權(quán)的形式之一，屬于公力救濟的范疇。其次，人格權(quán)侵害禁令是與普通的訴訟程序相區(qū)分的人格權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)程序。在實體方面，雖然在權(quán)利主體的人格權(quán)遭受侵害或具有侵害之虞時，當事人擁有停止侵害、消除危險等預(yù)防性保護手段，但此等請求權(quán)的實現(xiàn)仍需要向法院起訴。普通的訴訟程序是實現(xiàn)實體請求權(quán)的一般路徑，但耗時長、花費高，且不能夠及時、有效地預(yù)防損害或制止損害持續(xù)擴大，因此，在立法上設(shè)置了更加便捷、高效的及時性保護方法——人格權(quán)侵害禁令程序。與普通的訴訟程序的性質(zhì)一樣，人格權(quán)侵害禁令同樣具有程序?qū)傩?，屬于程序保護方法。

學界對于行為保全的程序?qū)傩圆o爭議。很多學者認為人格權(quán)侵害禁令屬于權(quán)利保護的實體措施。這種學說大致有三種見解。第一種見解認為，人格權(quán)侵害禁令是《民法典》規(guī)定的一種人格權(quán)請求權(quán)。第二種見解否認人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)請求權(quán)，但認為人格權(quán)侵害禁令既然規(guī)定在實體法中，就是一種實體禁令。第三種見解認為，人格權(quán)侵害禁令基于人格權(quán)請求權(quán)提起，其請求內(nèi)容實際是實體性的，因此為實體性權(quán)利保護措施。筆者認為，以上三種見解均有偏頗之處。

人格權(quán)侵害禁令不是實體請求權(quán)。有學者已經(jīng)從體系解釋的角度論證了人格權(quán)侵害禁令不是關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其認為，既然《民法典》第995條和第1167條對人格權(quán)請求權(quán)作了規(guī)定，那么第997條就沒有理由規(guī)定一種新型的請求權(quán)。并且，該條并未規(guī)定請求權(quán)的實體要件[4]。筆者認為，除此之外，從既有的人格權(quán)請求權(quán)體系本身來看，其不僅具有針對已發(fā)生的侵害行為和妨害行為的保護措施(停止侵害請求權(quán)和排除妨礙請求權(quán))，還具有針對即將發(fā)生侵害行為的預(yù)防性保護措施(消除危險請求權(quán))，并且該等請求權(quán)的構(gòu)成要件為滿足保護人格權(quán)的需要，已是最低限度的要求。例如，停止侵害請求權(quán)不以行為人的主觀過錯和產(chǎn)生實際損害為要件，且不適用訴訟時效。如果將人格權(quán)侵害禁令作為一種實體請求權(quán)，其請求內(nèi)容無非是停止正在實施或者即將實施的侵害其人格權(quán)的違法行為，而這些內(nèi)容已經(jīng)被已有的請求權(quán)涵蓋，沒有再行規(guī)定的必要。另外，將人格權(quán)侵害禁令作為一種實體請求權(quán)，并不能凸顯出人格權(quán)保護方法所亟需的及時、便捷之品質(zhì)。只有將其作為一種有別于訴訟程序的請求權(quán)實現(xiàn)程序，將程序環(huán)節(jié)設(shè)計得更為便捷、靈活，才能體現(xiàn)人格權(quán)程序保護的意旨。

人格權(quán)侵害禁令規(guī)定在實體性法律規(guī)范的立法選擇，并不影響其程序?qū)傩浴Ｓ袑W者曾經(jīng)精辟地指出：“民事程序法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調(diào)整社會關(guān)系時，實體法制度與程序法制度盡管設(shè)計、安排不同，但由于法律的性質(zhì)、歷史傳統(tǒng)、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現(xiàn)兩法交叉調(diào)整或相互滲透到的現(xiàn)象?！盵11]實體法和程序法相互交錯和融合，民事實體法律的立法須考慮程序的運作，民事程序法律的立法也須兼顧實體的效果，這為制定二者協(xié)調(diào)發(fā)展的制度提供了新思路[12]?！睹穹ǖ洹返?97條對人格權(quán)請求權(quán)的特殊實現(xiàn)程序之規(guī)定，便是上述立法精神的真實寫照。當然，類似的立法技術(shù)也見諸其他實體法律文本中，如在知識產(chǎn)權(quán)法中對停止侵害行為的規(guī)定，實體法中對舉證責任分配問題的規(guī)定，實體法中對證據(jù)保全的規(guī)定等等。此等規(guī)范的性質(zhì)仍然屬于程序法規(guī)范，是實體法確認的程序保護措施。

人格權(quán)侵害禁令的實體內(nèi)涵不能否定其程序?qū)傩?。有學者認為，人格權(quán)侵害禁令的請求是實體請求，而非保障判決的作出和執(zhí)行。因此，人格權(quán)侵害禁令是實體性質(zhì)的，不具有程序性(4)以實體內(nèi)涵否定人格權(quán)侵害禁令程序性質(zhì)的觀點參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，《中外法學》2020年第4期；郭小冬：《人格權(quán)侵害禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學》(西北政法大學學報)2021年第2期。。上述觀點否定了民事訴訟的二元觀，存在偏頗之處。首先，民事訴訟是實體法和程序法相互作用的場[13](P11)。權(quán)利的程序保護方法均具有實體內(nèi)涵。人格權(quán)侵害禁令作為一種權(quán)利保護方法，其保護對象即是實體權(quán)利，當然具有實體內(nèi)涵。實體上的人格權(quán)請求權(quán)構(gòu)成了人格權(quán)侵害禁令的審理內(nèi)容。換言之，當事人能否就某項權(quán)利申請人格權(quán)侵害禁令以及當事人請求的內(nèi)容為何，由實體法規(guī)定。亦即，實體法劃定了人格權(quán)侵害禁令的申請范圍。其次，保障判決的作出和執(zhí)行，只是否定了人格權(quán)侵害禁令的保全目的和功能，而不能否定其程序?qū)傩浴?/p>

人格權(quán)侵害禁令屬于程序保護領(lǐng)域中的停止侵害行為的法律制度，是人格權(quán)侵害禁令案件適用行為保全程序的制度基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?97條并未指明人格權(quán)侵害禁令案件具體的適用程序?！俺绦蝾I(lǐng)域的停止侵害行為制度”是尋找適用程序的一條關(guān)鍵線索，能夠輕而易舉地將尋覓的目光引領(lǐng)到行為保全程序上來。兩者在線索上的高度一致，至少可以保證通過行為保全程序獲取的禁令能夠完成停止侵害行為的制度使命。至于行為保全程序能否滿足人格權(quán)保護方法的獨特要求，還需進一步論證。

三、解釋論下行為保全的適用性證成

從法律適用的角度來看，在人格權(quán)侵害禁令案件中適用行為保全程序，應(yīng)當以《民事訴訟法》第100條和101條為根據(jù)。因此，對該條法律的理解與解釋，直接影響行為保全的可適用性和具體適用方法。人格權(quán)保護的全面性、預(yù)防性和及時性，是人格權(quán)獨立成編的重要原因，也是人格權(quán)獨立成編要實現(xiàn)的重要目的[3]。相比較而言，行為保全在人格權(quán)侵害禁令中的適用，面臨目的論和獨立性的質(zhì)疑。否定論者認為，行為保全的程序固然具備及時性，但行為保全僅以保障本案判決的作出和執(zhí)行為目的，是本案訴訟程序的輔助程序，不具備程序上的獨立性。因此，行為保全既不能發(fā)揮權(quán)利保護之功能，也不能構(gòu)成一種獨立的權(quán)利保護方法，從而無法達到全面保護人格權(quán)的效果。否定論將行為保全的制度目的局限在保全性上，這種論斷罔顧了行為保全的制度史演進和立法本意。運用解釋論的方法，能夠揭示行為保全程序的制度目的，厘清行為保全與訴訟程序的關(guān)系，進而證成人格權(quán)侵害禁令案件中行為保全的可適用性。

(一)行為保全制度目的之揭示

行為保全與人格權(quán)侵害禁令均有權(quán)利預(yù)防性保護的制度目的。人格權(quán)與財產(chǎn)性權(quán)利不同，被侵害后發(fā)生的損害后果往往不可逆轉(zhuǎn)，事后補償難以使其恢復(fù)圓滿狀態(tài)。例如，隱私一旦暴露，權(quán)利就難以恢復(fù)；身體權(quán)遭到損害，事后的補救效果也很難盡如人意。因此，對人格權(quán)的預(yù)防性保護尤其重要，對于即將要發(fā)生的侵害行為要積極防止，對于正在發(fā)生的侵害行為要及時阻止，而停止侵害、排除妨害、消除危險等人格權(quán)請求權(quán)，也均可在損害未發(fā)生之前行使，這均體現(xiàn)了人格權(quán)保護方法的預(yù)防性特征。預(yù)防性保護是人格權(quán)的主要救濟方法，而人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)預(yù)防性保護的重要制度體現(xiàn)。與之相同，我國行為保全程序也將權(quán)利預(yù)防性保護作為重要的制度目標。先前的很多觀點僅僅強調(diào)行為保全具有“保障判決的作出和執(zhí)行”的意義，忽略甚至否定行為保全的預(yù)防性保護目的，并據(jù)此認為，行為保全無法滿足保護權(quán)利的需要，應(yīng)為人格權(quán)侵害禁令單獨設(shè)立一個新程序(5)該觀點參見王利明：《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》，《財經(jīng)法學》2019年第4期；張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，《中外法學》2020年第4期；王利明：《論侵害人格權(quán)侵害禁令的適用》，《人民司法》2020年第28期；吳英姿：《人格權(quán)侵害禁令程序研究》，《法律科學》(西北政法大學學報)2021年第2期；郭小冬：《人格權(quán)侵害禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學》(西北政法大學學報)2021年第2期。。首先，上述觀點不能解釋行為保全對確認之訴和形成之訴行使的意義(6)因為確認判決與形成判決不是執(zhí)行名義，更不存在強制執(zhí)行的問題。我國已經(jīng)明確，在給付之訴、確認之訴和形成之訴中均可適用行為保全，其原因就在于行為保全具有預(yù)防性權(quán)利保護的功能。。另外，通過對行為保全的立法目的、程序理論及審判實務(wù)等方面的分析不難看出，這種以偏概全的論證方式難以成立。

從立法原意來看，我國行為保全制度從設(shè)立之初到在程序法中正式確立，始終將權(quán)利的預(yù)防性保護作為重要的制度目標。2000年施行的《海事訴訟特別程序法》，在第四章確立了海事強制令制度，此舉被認為開創(chuàng)了我國行為保全制度的先河。該法第51條明確指出，海事強制令的制度目的是“為使其合法權(quán)益免受侵害”，表明了海事強制令具有保護權(quán)利的目的。2000年第二次修正的《專利法》，為了和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)接軌，加大對知識產(chǎn)權(quán)在訴前的預(yù)防性保護，確立了專利領(lǐng)域的行為保全制度[14]。其后，《商標法》《著作權(quán)法》基于相同目的，先后規(guī)定了行為保全制度。我國于2012年修訂《民事訴訟法》時，正式在程序法領(lǐng)域確立了行為保全制度?！睹袷略V訟法》第100條明確規(guī)定，訴訟保全程序意在解決“判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”的案件。可見，除了確保訴訟判決的執(zhí)行，權(quán)利保護是保全程序的重要目的。實際上，立法者在立法理由中將行為保全和財產(chǎn)保全的制度目的區(qū)分開來，前者是為了“防止該當事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補的損害”，而后者是為了“保證將來生效判決的執(zhí)行” [15](P161)。可見，我國在行為保全立法過程中，從未放棄對權(quán)利保護的追求。確切地講，立法者為彌補訴訟程序事后保護的滯后性，將事前的預(yù)防性保護作為行為保全的制度目的與效果目標。

從程序理論來看，權(quán)利的預(yù)防性保護是行為保全區(qū)別于其他救濟方法的重要特征。我國實體法中規(guī)定了多種民事責任的承擔方式，指向行為的責任方式有停止侵害、排除妨害等。該等責任方式針對的侵害行為通常具有緊迫性和即時危害性。如果沒有行為保全制度，上述責任方式只能經(jīng)過普通訴訟程序漫長的審理，在法院作出判決之后方能適用。如此一來，無法立即制止違法行為，不能及時地防止損害發(fā)生。因此，普通的訴訟程序往往只能進行事后救濟，很難承擔預(yù)防性保護的功能。在強調(diào)預(yù)防性的人格權(quán)保護中，即便將實體法中停止侵害、消除妨害、消除危險請求權(quán)行使的時間條件提前至實際損害發(fā)生之前，其中的消除危險請求權(quán)甚至在侵害行為發(fā)生之前即可行使，但如果其實現(xiàn)程序為耗時較長的普通訴訟程序，其“預(yù)防”之目的也無從實現(xiàn)。相對而言，行為保全的預(yù)防性保護功能并非無源之水，而是其簡潔靈活的程序機制所產(chǎn)生的必然效果。行為保全對辯論原則、言詞原則、聽審原則、公開原則的適用更加靈活，程序運行更為快捷，對證明標準的要求更低，有利于在損害甚至侵害發(fā)生之前快速實現(xiàn)當事人的正當訴求，從而完成對權(quán)利的預(yù)防性保護。在英美法系和大陸法系中，與行為保全所對應(yīng)的禁令制度和假處分制度也承載權(quán)利預(yù)防性保護的目的，甚至將其作為主要目的。據(jù)此，我國學者也主張將預(yù)防性保護作為行為保全重要的制度目的之一(7)對國外相應(yīng)制度的考察參見范躍如：《試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善》，《法學家》2004年第5期；肖建國：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實務(wù)應(yīng)對》，《法律適用》2012年第11期；周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》，《法律科學》(西北政法大學學報)2015年第4期。。

從審判實務(wù)來看，存在大量對人格權(quán)進行預(yù)防性保護，從而避免權(quán)利人遭受不可彌補的損害的案例，其中較具知名度的為“錢鐘書書信案”。該案中，中貿(mào)圣佳公司即將實施公開預(yù)展和公開拍賣錢鐘書私人信件的活動，因權(quán)利人明確表示不同意公開書信手稿，如不及時制止，即將實施的預(yù)展和拍賣活動會對權(quán)利人的隱私權(quán)造成難以彌補的損害?；诖耍ㄔ褐С至藱?quán)利人的訴前行為保全申請，責令中貿(mào)圣佳公司停止公開拍賣、公開展覽權(quán)利人享有著作權(quán)的私人信件，達到了對權(quán)利人的隱私權(quán)進行預(yù)防性保護的目的(8)楊季康與中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案，參見《最高人民法院公報》2014年第10期。。

基于以上分析，權(quán)利的預(yù)防性保護是行為保全不可忽視的制度目的。這一點與人格權(quán)侵害禁令是相契合的，也是厘清其與訴訟程序之間關(guān)系的基礎(chǔ)。

(二)行為保全程序地位的獨立

輔助性是人格權(quán)侵害禁令案件拒絕適用行為保全程序的最主要原因。我國實定法中的行為保全制度分為訴前行為保全和訴中行為保全。顧名思義，訴中行為保全是指在訴訟進程中申請的保全程序。而當事人提起訴前行為保全后，必須在規(guī)定的時間內(nèi)提起本案訴訟程序，否則法院將解除保全措施?？梢?，實定法將行為保全程序捆綁在本案訴訟程序上。因此在以往關(guān)于人格權(quán)侵害禁令的論述中，學者們認為行為保全是本案訴訟的附屬程序。而人格權(quán)侵害禁令與人格權(quán)訴訟并沒有天然的聯(lián)系。因為人格權(quán)侵害禁令屬于一項獨立和獨特的程序制度，其獨立性體現(xiàn)為能夠單獨解決實體事項，獨特性體現(xiàn)為保護方式的迅捷高效。如果嚴格地按照實定法的文義，行為保全程序就無法在人格權(quán)侵害禁令案件中予以適用。

僅依據(jù)字面含義，實定法并不能滿足現(xiàn)實生活多樣性的需求。機械地適用法律，就有可能與法治精神相背離。很多情況下，法律條文無法全景式地展現(xiàn)法律目的。此時，法律目的需要通過人的理解來彰顯，彌補文本上的缺憾。法律的目的解釋，能夠緩解法律文本與法律價值的關(guān)系，克服法的封閉性，是一種實用型解釋方法[16]。行為保全程序的輔助地位是將其制度目的狹隘化的結(jié)果。狹隘的目的論認為，行為保全程序僅具有“保全性”，即“確保判決的作出和執(zhí)行”?！氨Ｈ浴笔菍ω敭a(chǎn)保全目的論的套用和沿襲(9)在確立行為保全制度之前，我國已經(jīng)存在財產(chǎn)保全制度。學界的主流觀點認為，財產(chǎn)保全的目的在于保證判決的作出和執(zhí)行。這一目的也在當時的立法中被予以確認，《民事訴訟法》(2007年修正)第92 條規(guī)定，財產(chǎn)保全的目的在于解決“判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”的問題?？紤]到將行為保全和財產(chǎn)保全合并規(guī)定的立法方式，許多學者堅持認為，行為保全同樣具備確保判決執(zhí)行的目的。。該目的論認為，行為保全程序的設(shè)立不是為了用于解決某一類案件，而是為了保障訴訟程序的有序進行和有效完成。將制度目的依賴于本案訴訟，行為保全就與訴訟程序發(fā)生了不可分割的穩(wěn)固聯(lián)系。窄化的目的論，使行為保全不僅被矮化成為一種附屬工具，而且被簡化成為只具備純粹程序功能、不具備實體判斷功能的制度。而通過對行為保全制度的目的解釋，能夠揭示出其具有的權(quán)利預(yù)防性保護價值，這是行為保全獨立于訴訟程序的制度基礎(chǔ)。從我國行為保全制度的確立歷程來看，在誕生之初，行為保全就具有“保護當事人權(quán)利”的色彩，從適用的范圍逐漸擴大到在《民事訴訟法》中正式確立，這一目的愈加凸顯。最終確立的法律條文和公布的立法理由均肯定了行為保全的預(yù)防性權(quán)利保護的目的。對此，上文已詳細論述。顯然，承認具有預(yù)防性權(quán)利保護的目的后，行為保全程序與訴訟程序的關(guān)系就截然不同了。首先，行為保全獲取了獨立的程序地位。行為保全能夠獨立進行權(quán)利保護，并且不再以確保訴訟程序順利、有效地進行為依歸。因此，其不必依附于訴訟程序。其次，行為保全具有了獨立判斷實體事項的功能。被賦予權(quán)利預(yù)防性保護的目的之后，行為保全不可避免地需要對實體事項作出實質(zhì)性判斷，并且對實體事項的判斷成為行為保全程序的主要審理內(nèi)容之一。比如，作出行為保全裁定前，應(yīng)當對實體權(quán)利實現(xiàn)的可能性予以判斷，否則就不能證成其保護客體的正當性。最后，因為在程序目的、程序功能和實體法基礎(chǔ)等方面與財產(chǎn)保全不同，行為保全在審理要件、審理程序、法律效果、保全擔保等方面具有獨特之處。這同樣是人格權(quán)侵害禁令適用行為保全程序不可繞過的議題。

四、行為保全在禁令案件中的具體適用

運用法律解釋的方法，能夠揭示行為保全程序的權(quán)利保護目的，并在此基礎(chǔ)上使行為保全程序從訴訟程序中分立出來，獲得獨立的程序地位?？傮w而言，這掃除了在人格權(quán)侵害禁令案件中適用行為保全的理論障礙。進一步的問題是探討行為保全在禁令案件中如何適用的問題，主要涉及設(shè)置適用要件、建構(gòu)審理程序、賦予法律效力三個方面。

(一)適用要件

從比較法上來看，對我國行為保全程序適用要件影響較為深刻的是英美法中的禁令制度。美國中間禁令的適用要件主要有以下三點：第一，勝訴可能性；第二，困難權(quán)衡；第三，公共利益。所謂困難權(quán)衡，即權(quán)衡中間禁令作出后對當事人雙方利益的影響。如果發(fā)出禁令對被告所造成的損害小于不發(fā)出禁令對原告造成的損害，則應(yīng)發(fā)出禁令，反之則不發(fā)出禁令[17](P23-34)。我國行為保全實踐在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，另添置了兩個條件。一是不采取行為保全會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害或案件裁決難以執(zhí)行。二是兜底條款，即其他應(yīng)考量的因素。行為保全獨立于訴訟程序后，其中的一些要件需要重新考量。另外，在人格權(quán)侵害禁令中適用行為保全程序，應(yīng)結(jié)合人格權(quán)保護的特點和需求。

首先，排除勝訴可能性要件，但要求存在法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)。行為保全程序從本案訴訟程序中分離出來之后，與訴訟程序就不存在必然聯(lián)系了。當事人申請人格權(quán)侵害禁令，不一定會提起人格權(quán)訴訟，勝訴可能性也就無從談起了。當然，將勝訴可能性作為適用要件，是為了避免當事人輕率地申請保全和減少保全錯誤的發(fā)生。為了達到上述效果，人格權(quán)侵害禁令的適用要件，應(yīng)當要求存在一定的法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)。法律基礎(chǔ)是指申請保護的權(quán)利應(yīng)當在法律規(guī)定的人格權(quán)保護范圍內(nèi)，事實基礎(chǔ)是指存在正在發(fā)生或即將發(fā)生侵害的違法行為。

其次，如果不制止侵害，合法權(quán)益將受到難以彌補的損害。這是《民法典》第997條規(guī)定的法定要件。難以彌補的損害是指，損害不可量化，且具有不可逆性，難以通過損害賠償?shù)仁潞蟮木葷枰詮浹a。在身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)遭受侵害后直接導致的人身傷亡，侵害人格權(quán)造成的精神損害，都屬于此類損害。

再次，應(yīng)對當事人雙方的利益進行衡量，即上文所提到的“困難權(quán)衡”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條將其表述為“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人的損害”。法官基于不完全的訴訟材料作出人格權(quán)侵害禁令，不可避免地伴隨作出錯誤裁定的風險。因此，法院有必要在實體方面利用利益衡量的方法減少錯誤的成本。

最后，應(yīng)對公共利益進行考量。域外的司法實踐中，國家安全和選舉領(lǐng)域的禁令案件往往需要對公共利益進行考量。在一些情況下，案件的影響超出了本案當事人和關(guān)系人的范疇，會波及國家和社會的利益。在人格權(quán)侵害禁令案件中也應(yīng)當考慮這一要件。在涉及公共利益問題時，私人的人格權(quán)保護應(yīng)更為克制。

《民法典》第997條規(guī)定，民事主體“有證據(jù)證明”侵害行為即將發(fā)生或者正在發(fā)生，不及時制止將會造成難以彌補的損害時，可以向法院申請人格權(quán)侵害禁令。《最高人民法院關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條，同樣強調(diào)了對“有證據(jù)證明”的要求。可見，申請人對于前兩條適用要件應(yīng)負擔證明責任。筆者認為，在適用行為保全程序的人格權(quán)侵害禁令案件中，為凸顯程序的效率價值，應(yīng)采取自由證明程序，采用優(yōu)勢可能性的證明標準。

(二)審理程序

禁令對人格權(quán)的保護強調(diào)快速、有效。持續(xù)侵害人格權(quán)的行為具有緊迫性和即時危害性，損害后果具有不可逆性，因此，及時制止侵害行為的意義尤為重大。在商品化和網(wǎng)絡(luò)化日益發(fā)達的社會，信息的傳播速度呈指數(shù)級增加，人格權(quán)的侵害方式更加多元，人格權(quán)一旦被侵害，產(chǎn)生的損害后果可以被無限擴大。以最快速度制止即將發(fā)生或者正在發(fā)生的侵害行為，才能保證人格權(quán)得到最大化保護。這種對時間的要求體現(xiàn)到程序保護方法上，就是應(yīng)側(cè)重對程序效率的追求。因此，人格權(quán)侵害禁令須使用簡易靈活、運行快捷的程序構(gòu)造。與此相對應(yīng)，緊急性也是行為保全程序的主要特征之一。行為保全事件在時間上處于緊急狀態(tài)，稍有延遲就可能使權(quán)利人的利益受損。在“錢鐘書書信案”中，被申請人于2013年5月在其官方網(wǎng)站發(fā)布公告，宣布將于6月18日舉行錢鐘書書信手稿的預(yù)展活動，并于6月21日進行拍賣。申請人僅有一個月之余的時間對自己即將遭受的侵害進行救濟，普通的訴訟程序無法滿足權(quán)利救濟的緊急要求。因此，行為保全對程序效率具有很高的要求，這集中體現(xiàn)在行為保全的審理程序上。

另外，人格權(quán)侵害禁令在適用行為保全程序時，應(yīng)以聽審主義為原則，賦予當事人一定的程序保障，維護申請人和被申請人的聽審權(quán)與獲取通知權(quán)。理由主要有以下三點：第一，從人格權(quán)侵害禁令的適用要件的分析中可以看出，法院在人格權(quán)侵害禁令案件中較多地運用自由裁量和利益衡量的方法。但是，主觀的自由裁量應(yīng)當受到合理的客觀限制。采取聽審原則的審理程序可以牽制法院的自由裁量，也能夠增強自由裁量結(jié)果的可接受性。第二，發(fā)出人格權(quán)侵害禁令后，會嚴重影響被申請人的言論自由和行動自由，因此，應(yīng)給予被申請人程序保障。第三，與財產(chǎn)保全相比，行為保全不存在轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或銷毀財產(chǎn)的緊急性，反而需要被申請人配合實現(xiàn)禁令的目的，通知被申請人甚至可以起到督促其自行停止違法行為的效果。綜上所述，人格權(quán)侵害禁令的審理程序應(yīng)遵循以下規(guī)則：

以聽審主義為原則。聽審主義落實到程序制度中可以化為不同的形式。一般認為，獲得通知權(quán)和聽審請求權(quán)應(yīng)被具化為送達、言詞質(zhì)證和言詞辯論等程序制度。普通的訴訟程序需要開庭審理，無疑最能貫徹聽審主義。但是，行為保全和人格權(quán)侵害禁令均強調(diào)程序效率價值，所以應(yīng)適用更為靈活快捷的聽證程序。司法聽證程序的主要內(nèi)容是聽取申請人和被申請人的意見，出示相關(guān)證據(jù)，以查明案件事實，正確適用法律。聽證程序并非一成不變的技術(shù)規(guī)則，而是一種與時間、地點和情境相適應(yīng)的靈活程序[18]。因此，行為保全中的聽證對陳述、舉證、質(zhì)證、言詞辯論等并無階段上和順序上的嚴格要求，往往由法院進行利益衡量后決定。

以排除聽審為例外。人格權(quán)侵害禁令作為一種特殊的人格權(quán)保護方法，其本身就是為了解決緊急事項。但法官認為面對“特別緊急”的狀態(tài)時，仍有權(quán)力選擇不適用聽審主義。法院在裁量是否屬于“特別緊急”狀態(tài)時，應(yīng)至少從受保護權(quán)利面臨的侵害程度和迅速發(fā)出禁令的必要性兩個角度考量。

(三)法律效力

實定法中的行為保全是本案訴訟程序的附屬程序，因此，保全裁定的效力是暫時性的。主流觀點認為，行為保全裁定的效力維持到本案判決執(zhí)行時消滅。以權(quán)利預(yù)防性保護為目的的行為保全裁定的法律效力應(yīng)有所不同。權(quán)利預(yù)防性保護的行為保全與訴訟程序沒有絕對的聯(lián)系，行為保全裁定的法律效力與訴訟程序的相關(guān)性要視情況而定。具體到人格權(quán)侵害禁令案件中，有學者認為，人格權(quán)侵害禁令的法律效力具有臨時性和終局性兩種可能[19]。筆者認同這一觀點。具體而言，一種情況為，法院作出禁令后，被申請人如果停止侵害行為，且未提起訴訟，則禁令將具有終局效力。另一種情況為，法院作出禁令后，被申請人或申請人針對同一請求向法院提起人格權(quán)訴訟，在訴訟判決執(zhí)行時，禁令失效。

人格權(quán)訴訟判決的執(zhí)行會導致禁令失效的原因是，禁令程序的裁決結(jié)果不是建立在充分的辯論基礎(chǔ)之上的，事實認定也未經(jīng)過嚴格的證明程序。因此，人格權(quán)訴訟對實體事項作出的認定，應(yīng)取而代之成為司法程序的終局判斷。同樣基于以上原因，人格權(quán)侵害禁令程序中法官作出的判斷，在后續(xù)人格權(quán)訴訟中不具有既判力和預(yù)決效力。

一般而言，錯誤申請行為保全的，申請人應(yīng)當賠償被申請人遭受的損失。為減少被申請人遭受的不利益，申請人還應(yīng)提供擔保。人格權(quán)侵害禁令案件屬于例外情況。首先，人格權(quán)具有固有性和絕對性，其權(quán)利位階處于民事權(quán)利體系的高層甚至頂層。為突出保護人格權(quán)的重要性，申請人不應(yīng)為錯誤申請負擔賠償責任，相應(yīng)地，也不用提供擔保。其次，人格權(quán)遭受的侵害行為往往具有現(xiàn)實危害性和緊迫性，在危急時刻苛責申請人提供擔保，會增加民事主體保護人格權(quán)的負擔。