杜新梅

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,湖北武漢430073)

一、“三權分置”政策解讀

(一)“三權分置”政策推演

十八屆三中全會以來,“三權分置”改革在我國農(nóng)村經(jīng)濟建設、農(nóng)地法律制度構建中占據(jù)重要地位,黨和國家以出臺中央一號文件、政策的方式連續(xù)聚焦并不斷部署,“三權分置”改革的內(nèi)容日臻完善,導向逐漸清晰。

2013年《關于全面深化改革若干問題的重大決定》頒布,該決定雖未提及“三權分置”的主張,卻將承包權和經(jīng)營權剝離并分別賦權,改革拉開了序幕。2014年“中央一號文件”首次肯認“三權分置”改革方案,對三權采取不同的政策態(tài)度,明確提出放活土地經(jīng)營權,改革進入政策確認階段。

此后一系列文件持續(xù)跟進,2015年、2016年“中央一號文件”、2015年11月《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》、2016年10月《三權分置意見》,土地經(jīng)營權的流轉權能以一般性規(guī)定的形式固定下來,以宏觀視角闡述改革的基本內(nèi)容、發(fā)展方向、經(jīng)營權的流轉、農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營等問題。上述文件的出臺標志我國農(nóng)地“三權分置”改革制度框架逐步建立,進入繼續(xù)鞏固階段。

2017年、2018年“中央一號文件”將三權分置改革進一步具體化,期間于2017年10月公布的《農(nóng)村土地承包法修正案(草案)》第6條首次以法律規(guī)定的形式確認,土地經(jīng)營權系由土地承包經(jīng)營權分置而出。2018年8月公布的民法典物權編草案和2018年12月新修訂的《農(nóng)村土地承包法》對土地經(jīng)營權亦做出相關規(guī)定,新法的核心內(nèi)容即是將“三權分置”法定化。由此意味著從“兩權分離”①到“三權分置”,不再囿于政策表述和試點經(jīng)驗,而上升為正式的法律規(guī)范,改革隨著立法工作的展開,進入全面落實階段。

由此可見,“三權分置”改革已由單純的政策理論構想和制度規(guī)劃愿景,成功蛻變?yōu)槲覈r(nóng)地權利制度改革的基本方向與助力國家農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的既定政策,我國的農(nóng)地制度開啟了新一輪變革。

(二)“三權分置”權利結構

關于“三權分置”的權利結構,學界尚未達成共識②。雖然在政策文件中表述為“土地所有權、土地承包權、土地經(jīng)營權”分置,但是綜合考慮在國家政策術語與法律規(guī)則表達的轉換過程中,立法的體系規(guī)范性和邏輯自洽性,筆者認為,“三權分置”在法律上應表達為“土地所有權—土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權”。

首先,關于“三權”的關系,土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權分別由土地所有權、土地承包經(jīng)營權派生而出。③據(jù)物權法基本理論,所有權系集各項權能于一身的完全物權,不能在內(nèi)容上分割。用益物權的衍生邏輯在于限制所有權,而非分離所有權權能。[1]故在所有權上設定用益物權后仍不失其完全性,土地承包經(jīng)營權作為其派生權利,僅在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)范圍內(nèi)對所有權的行使加以限制;同理,土地承包經(jīng)營權作為渾然一體的權利,派生出的土地經(jīng)營權是在其上設定的權利負擔,而不是權能分離的產(chǎn)物。[2]

其次,“土地承包經(jīng)營權”這一概念應沿用保留。根據(jù)大陸法系權利分離理論,原權利與派生權利呈現(xiàn)出“母子關系”,母權利外觀上的完整性不受子權利設立和分離的影響。所以土地所有權和土地承包經(jīng)營權作為母權利,即便權能被分離也不會發(fā)生外觀的改變。[3]派生出土地承包經(jīng)營權后,土地所有權并沒有被表示“土地所有權剩余權”的新術語替代,這一概念繼續(xù)保留。同理,派生出土地經(jīng)營權后,不需要為土地承包經(jīng)營權剩余權利另賦新名。土地承包經(jīng)營權不喪失外觀上的完整性,其部分權能僅是在土地經(jīng)營權存續(xù)期間被限制?；诖?理應呈現(xiàn)為“土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權”的權利結構。申言之,“土地承包經(jīng)營權”既是政策術語又是法律概念,已使用30余年,被大量法律法規(guī)、政策文件采用,關系當下開展的土地承包經(jīng)營權確權工作,一旦棄用,勢必造成修法成本的高昂和公眾認知的混亂,影響確權登記工作的開展。

最后,文件中“土地承包權”在部分語境下應理解為“土地承包經(jīng)營權”的通俗稱謂和便宜提法,實質(zhì)與部分權能受到限制的土地承包經(jīng)營權具有內(nèi)在一致性。政策規(guī)定在表述相關概念上勢必不如法律條文一般嚴謹,時常出現(xiàn)混用“土地承包權”與“土地承包經(jīng)營權”的情形。以新《農(nóng)村土地承包法》為例,第二章第四節(jié)、第五節(jié)是關于土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權的系統(tǒng)規(guī)定,其中明確涉及土地承包權的規(guī)定僅有一處。在土地經(jīng)營權派生并流轉之后,大部分情況下剩余權利依然被稱為土地承包經(jīng)營權,系出于落實“保留土地承包權”的制度設計,[4]亦可視為對既往文件混淆使用二者概念的糾正。因此在分析“三權分置”權利結構時,斷不可以偏概全,應在綜合對比、考量政策文件的語境之下,探究其真意。

綜上,“土地所有權－土地承包經(jīng)營權－土地經(jīng)營權”的權利結構,充分考量了現(xiàn)行政策與立法表達,符合立法的體系規(guī)范性和邏輯自洽性,系政策話語恰如其分的法律表達。

二、我國土地經(jīng)營權抵押的制度現(xiàn)狀與實踐操作

(一)新《農(nóng)村土地承包法》及相關法律立法現(xiàn)狀與政策突破

我國關于土地承包經(jīng)營權抵押的最早的法律規(guī)定見于1995年《擔保法》,該法以抵押地的類型為依據(jù),土地承包經(jīng)營權被排除在可抵押之列。2003年《農(nóng)村土地承包法》模糊處理了家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權能否抵押問題。隨后,2005年最高人民法院出臺的司法解釋填補了這一漏洞,明確規(guī)定不可以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權進行抵押或清償債務④。2007年《物權法》最終采納了嚴格保護耕地和強化土地保障功能的意見,卻又作出但書規(guī)定,在不得抵押的財產(chǎn)之列規(guī)定了除外情形。即從原則上做出禁止性規(guī)定,但又為日后承認土地經(jīng)營權抵押的合法性留下了立法空間。

新《農(nóng)村土地承包法》于2018年12月29日表決通過,2019年1月1日施行,該法首次將“三權分置”法定化,進一步完善了土地承包經(jīng)營權的權能,對土地經(jīng)營權以整節(jié)的方式塑型,在土地經(jīng)營權的流轉方式、流轉原則、流轉收益、登記效力、再流轉等方面做出了較為詳細的規(guī)定。關于“融資擔?！钡睦斫?劉振偉指出,現(xiàn)實生活之豐富多彩遠非相對呆滯之法律規(guī)定可比擬,實踐中抵押擔保融資的情況無法盡數(shù)列舉。[5]新《農(nóng)村土地承包法》第47條采用了留有余地的做法,“融資擔?！弊鳛樯衔桓拍?抵押這一情形被包括在內(nèi)?！睹穹ǖ洹穼Α叭龣喾种谩被炯軜嬤M行了重述,[6]第339－342條為土地經(jīng)營權一般性規(guī)定,第381條正式將土地經(jīng)營權抵押法定化。這表明,土地經(jīng)營權的抵押問題不再局限于政策理論探討,終有正式的法律規(guī)范支撐。

隨著我國農(nóng)地政策的調(diào)整,中央和地方出臺系列政策,修改相關法律,對原有法律規(guī)定加以突破,推動土地經(jīng)營權抵押的開展。2014年“中央一號文件”首次提出,在“三權分置”背景下構建承包土地經(jīng)營權抵押融資制度。至此,土地經(jīng)營權這一術語得以獨立使用并沿用下來,正式與土地承包經(jīng)營權相區(qū)別。2015年“中央一號文件”進一步明確,審慎穩(wěn)妥推進農(nóng)地制度改革,做好土地經(jīng)營權抵押的試點,加快農(nóng)村產(chǎn)權保護、農(nóng)業(yè)市場規(guī)范運行等方面的法律修訂工作,明晰三權之間的權利關系。同年,有關決定發(fā)布,二百余個試點縣(市、區(qū))成為農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點區(qū)域,此后2016年、2017年、2018年“中央一號文件”等相關文件持續(xù)出臺。在政策推進和法律調(diào)整的背景下,土地經(jīng)營權抵押問題步入正軌,被不斷聚焦、跟進。

(二)試點地區(qū)土地經(jīng)營權抵押的典型模式及評析

1．直接抵押模式

重慶市、福建明溪縣、山東壽光市是直接抵押模式的代表。該模式下當事人為土地經(jīng)營者和金融機構,土地經(jīng)營者以土地經(jīng)營權為抵押物,以土地經(jīng)營權證書為權屬證明,向金融機構申請貸款并辦理登記,審查合格后發(fā)放貸款,抵押人在抵押權實現(xiàn)時享有優(yōu)先受償權。此種模式主體構造單一,降低了交易成本,提高了融資效率,但金融機構一方承擔風險較大,直接與土地經(jīng)營者個人信用相關,融資數(shù)額有限,難以進行規(guī)模化經(jīng)營。為平衡雙方的風險,從土地確權頒證到價值評估都需要政府的大力支持,市場活力有限。在抵押權的實現(xiàn)方面,對土地流轉市場的發(fā)展程度要求比較高,適用范圍有限。

2．反擔保模式

寧夏同心縣是我國最早試行土地經(jīng)營權抵押的地區(qū)之一,于2003年便開始探索農(nóng)地抵押貸款之路,目前已形成一套完整的農(nóng)地抵押貸款模式。具體流程為:成立以行政村為單位的土地經(jīng)營權流轉合作社,農(nóng)戶以土地經(jīng)營權入股取得社員身份。申請貸款時,借款人與合作社簽訂土地經(jīng)營權抵押協(xié)議,由社內(nèi)另外四名社員作為保證人,約定貸款的反擔保即是借款人享有的土地經(jīng)營權,出現(xiàn)抵押權實現(xiàn)情形時,由合作社及保證人代為清償,而土地經(jīng)營權則轉讓給合作社及保證人。在該種模式下,土地經(jīng)營權的流轉在合作社內(nèi)部實現(xiàn),可以通過轉讓等方式使得土地經(jīng)營權得到較好的變現(xiàn)和利用,且出于人情和信用的考慮,較農(nóng)戶直接抵押,銀行更傾向于通過合作社抵押發(fā)放貸款。但這種模式發(fā)放貸款數(shù)額小、期限短,適合散戶,無法滿足經(jīng)營大戶的需求。除此之外,在不具備規(guī)范章程和法律約束力、執(zhí)行力的前提下,流轉合作社作用范圍有限,其本身的法律地位有待商榷。

3．第三方擔保模式

湖北天門市、四川崇州市、成都市溫江區(qū)是典型代表,該模式涉及農(nóng)戶、金融機構、擔保機構三方主體。具體流程為:建立主管確權頒證等具體工作的專業(yè)性流轉服務中心,土地經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權證向銀行申請貸款,同時以政府成立的擔保機構作為擔保主體。特定的資產(chǎn)評估公司評估土地經(jīng)營權抵押價值后,擔保機構根據(jù)評估報告確定擔保數(shù)額,與農(nóng)戶簽訂土地經(jīng)營權反擔保合同。最后在與農(nóng)戶簽訂貸款合同后,金融機構與擔保機構簽訂擔保合同并辦理抵押登記。該模式具備可行的風險控制機制,整體操作流程較為規(guī)范,并且在政府的參與下,金融機構、擔保機構的風險大大降低,利于維護交易安全。但整個過程程序繁雜,除支付土地價值評估費之外,還需要支付擔保費及利息,成本高昂,融資周期長,且模式的運轉較多地依賴政府,自我可持續(xù)性有待觀察。

三、“三權分置”背景下土地經(jīng)營權抵押困境的成因

(一)確權登記缺乏統(tǒng)一的權屬證明

土地經(jīng)營權抵押基于“三權分置”的制度安排,其設定從一開始得到的是政策支持而非法律保障,因此呈現(xiàn)出法律規(guī)范的滯后性?！段餀喾ā肺磳ⅰ暗盅骸弊鳛橥恋爻邪?jīng)營權的流轉方式,僅明文規(guī)定了三種:轉讓、轉包、互換⑤?！睹穹ǖ湮餀嗑?草案)》在第130條規(guī)定土地經(jīng)營權的流轉方式為互換、轉讓或者出讓。新《農(nóng)村土地承包法》第36條系對土地經(jīng)營權流轉方式的規(guī)定,“抵押”未見其中,而是以“向金融機構融資擔?！边@一規(guī)定取而代之,更沒有對土地經(jīng)營權抵押進行具體制度建設。[7]

法律規(guī)范的滯后性在確權登記中權屬證明方面表現(xiàn)得尤為突出。《農(nóng)村土地承包法》《物權法》將土地承包經(jīng)營權的權屬證明統(tǒng)一為土地承包經(jīng)營權證或林權證等證書⑥。但是對由土地承包經(jīng)營權派生出的土地經(jīng)營權的權屬證明,缺乏法律規(guī)定,實踐中更是多種多樣。重慶市將簽訂的流轉合同和流轉交易鑒證書作為土地經(jīng)營權抵押時的抵押標的物的權屬證明,而在宿州市桶橋區(qū),農(nóng)村土地流轉經(jīng)營權證扮演著雙重角色,既是享有土地經(jīng)營權的權屬證明,又是申請土地經(jīng)營權抵押貸款的必要材料之一⑦。權屬證明的不統(tǒng)一,限制了土地流轉的地域范圍,進而影響土地經(jīng)營權財產(chǎn)價值的發(fā)揮。

(二)抵押需經(jīng)承包方同意不具合理性

實踐中,試點地區(qū)在土地經(jīng)營權抵押及合法再流轉問題上均以承包方同意為前提,新《農(nóng)村土地承包法》也作出類似規(guī)定⑧。現(xiàn)階段對經(jīng)營權抵押的程序條件持保守態(tài)度尚可理解,但在農(nóng)地流轉制度日漸完善的基礎上是否沿用此做法需慎重考量。

首先,從權利屬性上來說,土地經(jīng)營權作為一種用益物權,具有特定性、直接支配性、排他性等物權一般特征。[8]權利人有權自由處分享有的用益物權,無需他人干涉,因此設定抵押無需承包方的同意;其次,根據(jù)合同相對性原理,土地經(jīng)營權抵押協(xié)議的主體是第三方經(jīng)營主體與金融機構,并不涉及原土地經(jīng)營權者——承包方。因此該抵押合同僅約束簽訂合同的經(jīng)營主體與金融機構,與承包方無關,自然無須取得其同意。再次,需要承包方同意的規(guī)定有違政策初衷。三權分置的宗旨是放活經(jīng)營權,激活其財產(chǎn)屬性,最大限度地發(fā)揮農(nóng)地的經(jīng)濟價值。而抵押時需取得承包方的同意的做法無疑加重了土地經(jīng)營權的負擔,限制了土地經(jīng)營權抵押。[9]

(三)缺乏創(chuàng)新性實現(xiàn)方式及相關機制

1．法定的抵押權實現(xiàn)方式難以直接適用

協(xié)議折價、變賣和拍賣是《物權法》規(guī)定的抵押權的實現(xiàn)方式。原則上,土地經(jīng)營權抵押也應適用此規(guī)定,但其作為一種特殊的法律構造,有著不同于一般抵押物的特性,傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式難以直接適用。就折價方式而言,交換價值是一切商品的社會屬性,但當前由于缺乏中立權威的評估機構和客觀合理的評估標準,對土地經(jīng)營權價值的評估難度高且主觀隨意性強,極易出現(xiàn)抵押物價值上的不公平。就拍賣、變賣而言,土地經(jīng)營權抵押不同于一般抵押物的突出特征即是以土地自身的收益為主要還款來源。抵押物不僅負擔了擔保的職能,更重要的是要發(fā)揮產(chǎn)生收益的作用。出于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)客觀因素制約甚于主觀因素影響的考慮,多半由于該農(nóng)地進行的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無法收益或者收益甚少不足以償還貸款而導致抵押權實現(xiàn)。因此,抵押權人無法經(jīng)營好的農(nóng)地,受讓方一般也不愿意通過拍賣或者變賣的方式獲取其經(jīng)營權。

2．缺乏創(chuàng)新性實現(xiàn)方式及配套機制

雖然《試點暫行辦法》進一步提出了協(xié)議轉讓、貸款重組、按序清償?shù)榷喾N處置抵押物的方式,但是究其本質(zhì),“協(xié)議轉讓”是“協(xié)議拍賣、協(xié)議變賣”的上位概念,在現(xiàn)階段二者具有同質(zhì)性,難以體現(xiàn)進步作用。交易平臺掛牌再流轉主要針對信息不對稱、流轉效率低等問題提出,而政策僅僅對這一方式籠統(tǒng)規(guī)定,對具體制度未提及,同樣“貸款重組、按序清償”對土地流轉相關配套機制的要求更高,不能孤立運行,且在實現(xiàn)程序上明顯較其他復雜但政策并未細化處理。新政策術語出現(xiàn)后理應通過詳細解釋和配套機制的設計,使公眾知悉、政策落實。創(chuàng)新抵押權實現(xiàn)方式本是基于土地流轉困難、傳統(tǒng)實現(xiàn)方式具有局限性的現(xiàn)實需要而提出,但政策上粗糙處理、模糊界定的態(tài)度以及配套機制的缺乏將使實現(xiàn)方式的現(xiàn)實可操作性大打折扣。

(四)忽視農(nóng)地抵押困境的系統(tǒng)解決

1．土地價值評估機制不健全、交易流轉市場不完善

有別于一般實物價值的可確定性,土地經(jīng)營權抵押作為一種權利抵押,價值難以量化。在土地價值評估方面存在的問題有:第一,評估機構發(fā)展緩慢,評估人才缺乏。目前建立專業(yè)性流轉交易機構僅有北京市、重慶市、武漢市等少數(shù)幾個城市,遠未達到市場飽和程度,其中建立土地價值評估機構、擁有專業(yè)人才的更少。第二,缺乏客觀、統(tǒng)一的價值評估標準,影響了土地經(jīng)營權的跨區(qū)域流轉。各地確定經(jīng)營權抵押價值的機構、方法和標準各不相同,概括來看,多是選取土地年產(chǎn)值、前期投入、平均收益、土地類型、登記區(qū)位、農(nóng)用地等級、土地附著物價值、農(nóng)田水利設施、土地經(jīng)營年限等中若干個因素,進行組合粗略確定土地價值。

2．缺乏完善有效的風險負擔及監(jiān)管機制

現(xiàn)階段主要由政府扮演抵押風險承擔者的角色,以財政補貼的形式設立抵押融資風險補償基金。然而政府主導下的政策推進——財政兜底的風險負擔模式并不是長久之計。風險補償基金畢竟是公益性質(zhì),數(shù)額有限,既無法在巨大的貸款數(shù)額面前發(fā)揮有效作用,又與風險控制的初衷相悖。非法取得土地經(jīng)營權進行抵押、惡意串通損害抵押人權益、將土地經(jīng)營權抵押貸款用于不正當投資等亂象時有發(fā)生,這些問題的出現(xiàn)與政府監(jiān)管職能的發(fā)揮直接相關。我國政府在土地經(jīng)營權抵押方面主要承擔政策引導和財政支持的角色,在工作開展前期固然離不開政府政策與資金的介入,但是“授人以魚不如授人以漁”,從長遠考慮,只有重視監(jiān)管職能的發(fā)揮才能真正助力土地經(jīng)營權抵押工作的健康開展。

3．金融機構參與土地經(jīng)營權抵押貸款的積極性不高

造成現(xiàn)階段金融機構積極性不高的原因是多方面的:一是風險與收益的不對等性。二是變現(xiàn)困難。商品的交換價值因流通得以最大化。而現(xiàn)階段我國土地流轉市場建設尚處于初級階段,信息暢通度、市場開放度遠未達到大規(guī)模土地經(jīng)營權流轉的要求。三是行政色彩濃厚影響了金融機構積極性的發(fā)揮。受先前法律規(guī)定的影響,實踐中借助當?shù)卣?、土地流轉合作社、村委會等中間力量進行貸款,已成為業(yè)內(nèi)約定俗成的潛規(guī)則。抵押人多以變通的形式獲得貸款,主要包括“抵押＋信托”、“抵押＋入股”、“抵押＋反擔?！钡茸龇?。這些捆綁式融資運作模式,縱然有著不容置喙的防范法律風險和信貸風險的初衷,但長此以往,不僅影響土地經(jīng)營權獨立的抵押融資功能的發(fā)揮,還使土地經(jīng)營權抵押蒙上行政干預的面紗,相左于“三權分置”政策推行的目的。

四、土地經(jīng)營權抵押制度的完善建議

(一)加快立法工作,促進政策話語法律化

新《農(nóng)村土地承包法》首次將土地經(jīng)營權法定化,并作出了較為具體的制度設計,但是未將抵押明確為土地經(jīng)營權的流轉方式,更沒有對土地經(jīng)營權抵押做出具體規(guī)定,一方面政策性文件效力低、穩(wěn)定性差;另一方面政策先行與法律滯后的不一致性會導致實踐中順應政策要求還是嚴格遵守法律的兩難境地,勢必帶來司法實踐與公眾認知的混亂,影響土地經(jīng)營權抵押融資的發(fā)展。因此,面對既定政策,立法者需要在承認這一現(xiàn)實與堅持法理邏輯之間尋求共融之道,對抵押方式、糾紛解決等做出具體法律規(guī)定。同時,盡快修改《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》及相關司法解釋等與新《農(nóng)村土地承包法》不相吻合的規(guī)定,既可定紛止爭,消弭理論闡釋與規(guī)范表達的沖突,又符合法理,實現(xiàn)法律之間的銜接,使得土地經(jīng)營權抵押工作有法可依。

(二)明確界定抵押物的范圍,推進農(nóng)村土地的確權登記

關于抵押物范圍的界定,最重要的問題即是地上農(nóng)作物是否屬于土地經(jīng)營權抵押的客體,學界有統(tǒng)一模式⑨與分離模式之分。筆者認為,制度設計應在我國大陸所采用的分離模式基礎上進行。最高院司法解釋規(guī)定,與附著農(nóng)作物一起抵押時,土地使用權的抵押不發(fā)生法律效力⑩。雖然該規(guī)定基于之前我國禁止土地承包土地經(jīng)營權抵押的規(guī)則,但是可以得出一個基本結論:在我國,農(nóng)作物不是土地的成分,能夠脫離土地成為獨立動產(chǎn),因此與抵押時適用房地一體主義的建設用地使用權和地上建筑物有著本質(zhì)區(qū)別。當農(nóng)作物與土地分離時,成為單獨的財產(chǎn),其抵押是獨立物的抵押而不再是土地經(jīng)營權的抵押,抵押權的效力不及于地上農(nóng)作物,但應允許當事人基于意思自治作出除外規(guī)定?。當債務人到期不履行債務,出現(xiàn)抵押權實現(xiàn)的情形時,根據(jù)《物權法》第197條的規(guī)定,附著農(nóng)作物應被納入抵押財產(chǎn)之列。國家可出臺諸如登記管理辦法之類的政策文件,統(tǒng)一權屬證明形式為流轉經(jīng)營權證書,獲得此證后才可向金融機構抵押貸款。至于需因地制宜的細節(jié),可賦予地方自由裁量權,制定地方性政策,對土地經(jīng)營權登記的機構、管轄、程序等系列事項進行具體規(guī)定。

(三)引入強制管理制度,創(chuàng)新土地經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)機制

在創(chuàng)新實現(xiàn)土地經(jīng)營權抵押途徑方面,可考慮引入強制管理模式。強制管理,是指行政部門通過指定委托管理人管理抵押物,以該抵押物生產(chǎn)經(jīng)營過程中所生孽息優(yōu)先清償債權的制度,是償還債務的有效手段。[10]協(xié)議折價、拍賣、變賣等傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式,以土地的交換價值作為償還債務的對價,風險較高,極易導致土地經(jīng)營權滅失。而強制管理著眼于土地的使用價值,以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益來優(yōu)先償還債務。抵押物的權屬依舊是抵押人,待債務清償完畢后,土地經(jīng)營權可自動恢復至圓滿狀態(tài),所以該種模式只會使抵押人短暫性地喪失抵押物收益權,而不會喪失土地經(jīng)營權。[11]且此措施很好地平衡了土地經(jīng)營權抵押中各方當事人之間的利益,使土地經(jīng)營權的價值得以實現(xiàn),獲得諸多學者的認同,可考慮將強制管理這一創(chuàng)新性的實現(xiàn)方式予以具體規(guī)定。[12]

(四)重視土地流轉制度的整體構建與抵押風險的多元控制

第一,增設農(nóng)村產(chǎn)權交易所,加快對信息網(wǎng)絡技術的運用?？梢詤⒖紘匈Y產(chǎn)產(chǎn)權交易所的模式,增加各級農(nóng)地產(chǎn)權交易所的數(shù)量,確有必要的情況下可建設四級農(nóng)地產(chǎn)權交易所,以促進全方位的交易信息傳遞、整合和快捷的流轉、交易。大數(shù)據(jù)背景下,土地經(jīng)營權抵押的開展,應集網(wǎng)絡信息技術的優(yōu)勢于一身:完善土地登記信息系統(tǒng),提高信息流通的透明度,打破信息不對稱的壁壘。

第二,完善土地經(jīng)營權抵押的價值評估體系。根據(jù)經(jīng)濟學的理論,商品因具有價值才能夠在市場上流通。個人建議通過三個方面來彌補這一缺陷:首先,建立第三方土地經(jīng)營權價值評估機構,改善機構魚龍混雜的情況。其次,制定科學、客觀的土地經(jīng)營權評估規(guī)則和方法。最后,培養(yǎng)專業(yè)評估人才并建立評估追責機制。建議對土地經(jīng)營權價值評估人員嚴格準入,持證上崗,以通過全國土地價值評估資格考試并獲得考試合格證書作為從事評估工作的前置條件。

第三,建立多元化風險防范與分擔機制。農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押發(fā)展的另一制約因素是,土地經(jīng)營權抵押風險規(guī)避機制與我國三農(nóng)建設的上層建筑設計不能有效銜接,需要以發(fā)揮農(nóng)業(yè)保險的保障作用、財政資金引導風險分擔、提高金融機構自身風險管理能力多元化手段分散抵押風險,最大限度降低風險系數(shù)。

結語

放活土地經(jīng)營權抵押權能,既是對當前農(nóng)業(yè)發(fā)展困境的現(xiàn)實回應,也是我國農(nóng)地制度改革的必然選擇?！叭龣喾种谩备母锛捌浞砂l(fā)展,不會因為民法典納入體制架構而終結,相反在得到民法典法律體制支持后會借助更加積極的實踐力量加速演化。在農(nóng)地法制改革中,應堅持和落實農(nóng)地集體所有權,而不能將其虛置。土地承包經(jīng)營權這一權利定性和權利稱謂,不應受土地經(jīng)營權生成和定性的影響,也不應被“土地承包權”所替代。現(xiàn)階段,土地經(jīng)營權抵押仍面臨諸多困境,需在促進政策話語法律化的同時,加強聯(lián)動,引入強制管理制度,重視土地流轉制度的整體構建與抵押風險的多元控制,助推農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營和鄉(xiāng)村振興的實現(xiàn)。法律發(fā)展的重點不在立法、理論或判決,而在于社會本身?！叭龣喾种谩北尘跋峦恋亟?jīng)營權抵押不僅需要理論支撐,也需要在實踐中逐步探索,彌合理論解釋與現(xiàn)行立法的沖突,用立法回應現(xiàn)實需求并接受實踐檢驗,以適應時代發(fā)展。在這一過程中,法科學子不應僅糾葛于字斟句酌的理論論證,也應當俯下身來,立足于國情與實際,尋求土地經(jīng)營權抵押的妥適路徑。

①部分學者指出,土地承包權在《農(nóng)村土地承包法》第5條已有明確的含義,性質(zhì)為成員權。因本文著重討論土地經(jīng)營權抵押問題,因此對土地承包權的性質(zhì)不再贅述。支持的參見丁文．論“三權分置”中的土地承包權[J]．法商研究,2017(03):15－26．反對的,參見蔡立東．土地承包權、土地經(jīng)營權的性質(zhì)闡釋[J]．交大法學,2018(04):20－30．

②至本文完成時,有“土地所有權－土地承包權－土地經(jīng)營權”、“土地所有權－土地承包經(jīng)營權－土地經(jīng)營權”、“所有權－土地承包經(jīng)營權－次級土地承包經(jīng)營權等諸多觀點。

③詳見《關于完善農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權分置辦法的意見》第三章:逐步形成“三權分置”格局。

④《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條。

⑤本文在土地經(jīng)營權權利屬性為物權的基礎上進行抵押制度構建,關于土地經(jīng)營權物權屬性的證成,現(xiàn)有研究已較為充分,本文不再贅述。參見陳小君．我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會《決定》相關內(nèi)容解讀．法學研究,2014,36(04):4－25．

⑥詳見《農(nóng)村土地承包法》第24條、《物權法》第127條第2款之規(guī)定。

⑦詳見《重慶市農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點工作方案》、《桶橋區(qū)農(nóng)村土地流轉經(jīng)菅權抵押登記暫行辦法》。

⑧詳見《農(nóng)村土地承包法》(2019年1月1日實施)第47條。

⑨支持統(tǒng)一模式的國家或地區(qū)有法國、德國、我國臺灣地區(qū)及大陸部分學者。參見《法國民法典》第520條、《德國民法典》第94條、我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”第66條第2款。

⑩《最高院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第52條規(guī)定。

?相關案例參見:湖北省來鳳縣人民法院(2018)鄂2827民初602號判決書、新疆維吾爾自治區(qū)奇臺縣人民法院(2018)新2325民初138號判決書、江蘇省宿遷市中級人民法院(2017)蘇13民終2030號判決書、寧夏回族自治區(qū)中寧縣人民法院(2017)寧0521民初809號判決書、云南省開遠市人民法院(2016)云2502民初1129號判決書、廣東省英德市人民法院(2016)粵1881民初2638號判決書。至本文完成之時,尚未見到上訴、申訴等判決或裁定。