陳小彪，陳曉旸

融資犯罪涉及到行政犯的認定，特別是行政違法和刑事違法判斷問題，始終是困擾司法實務(wù)和刑法理論界的難題。非法吸收公眾存款罪在司法實踐中淪為口袋罪的原因之一就是行政違法和刑事違法的關(guān)系尚未厘清，二者之間的位階判斷存在缺位。隨著一元標準向二元標準過渡，審慎處理刑事違法與行政違法的邊界問題，關(guān)鍵路徑或許在于明晰行政違法向刑事違法的實質(zhì)轉(zhuǎn)變，正確認識二者之間的統(tǒng)一關(guān)系，同時堅持法秩序的統(tǒng)一性與違法性判斷的位階性。

一、民間融資行為的合法性危機

2019年末社會融資規(guī)模存量為251.31 萬億元，同比增長10.7%，社會融資規(guī)模增量每月也維持在萬億元左右。①2019年社會融資規(guī)模存量統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告，數(shù)據(jù)來源于中國人民銀行，社會融資規(guī)模增量是指一定時期內(nèi)實體經(jīng)濟從金融體系獲得的資金額，社會融資規(guī)模存量是指一定時期末（月末、季末或年末）實體經(jīng)濟從金融體系獲得的資金余額，http://www.pbc.gov.cn/diaochatongjisi/116219/116225/3960229/index.html，下載日期：2020年1月23日。毋庸置疑，隨著國家經(jīng)濟高速發(fā)展的同時，民間資本愈發(fā)雄厚，民間融資的規(guī)模也越來越宏大。同時，民間融資方式的多樣性促發(fā)了民間資本的活躍性，在融資的過程中，也引發(fā)了一系列金融風(fēng)險。個別金融控股集團、農(nóng)村金融機構(gòu)風(fēng)險可能暴露，互聯(lián)網(wǎng)金融特別是網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險仍需關(guān)注，非法集資形勢仍然復(fù)雜。②中國人民銀行：2019 中國金融穩(wěn)定報告，http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146772/3927456/index.html，下載日期：2020年1月23日。

（一）民間融資行為的合法性危機地域化

從圖1 可以得知，四年間，民間融資構(gòu)成違法的案件發(fā)生地主要集中在上海、河南、浙江、江蘇、福建以及河北，案件發(fā)生數(shù)量均突破3000 大關(guān)。從中國地理大區(qū)來看，這些地方主要屬于華東地區(qū)、華中地區(qū)和華北地區(qū)。在這些集資犯罪高發(fā)的省份、直轄市中，多數(shù)都處于沿海地帶，有明顯的地域特征傾向。除了沿海地帶經(jīng)濟較內(nèi)陸發(fā)達外，金融監(jiān)管缺失以及金融風(fēng)險增高也為非法融資刑事案件多發(fā)提供了部分原因力。因此，如何防范這些區(qū)域非法融資高發(fā)是一個棘手問題。地區(qū)經(jīng)濟正常穩(wěn)定運行為國家經(jīng)濟發(fā)展奠定重要基礎(chǔ)，各種民營企業(yè)以及個人產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定長足發(fā)展離不開充足的資本保證金，融資是其獲得資金的快捷渠道，也是各種產(chǎn)業(yè)需要解決的源頭問題。企業(yè)往往缺乏完善的管理機制，個人缺少融資的專業(yè)法律知識，貸款的成本高、風(fēng)險大，很難得到一些大型銀行和金融機構(gòu)的信貸扶持。得不到充足的資金，生存環(huán)境堪憂，為了彌補融資方面的不足，一些企業(yè)改變?nèi)谫Y渠道，鋌而走險走上了非法集資的道路。①姜保忠、馬嘯馳：《經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)非法集資實證調(diào)查與對策研究——以H 省法院111 份非法集資犯罪刑事判決書為樣本》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2017年第4 期，第82 頁。

圖1

（二）民間融資行為入罪化

從圖2 可以得知，民間融資行為最后被判決有罪的案件占比最高為90.31%，其次為改判、撤銷或者變更判決，占比為5.31%，再次為駁回異議或申請，占比為2.87%，其他占比為1.03%，剩余的每項判決結(jié)果均維持在1%以下。因此，民間融資案件絕大部分均認定被告人有罪。此外，對2018年的案件研究可以發(fā)現(xiàn)，其中辯方提出融資行為合法（合規(guī)），最后被法院采納的案件占比達不到5%，控方提出融資行為違法（違規(guī)），最后被法院采納的案件高達90%。盡管大多案件都被判定有罪，但是圍繞民間融資行為合法與違法的邊界問題，仍然有許多值得辯護的空間。在非法集資犯罪高發(fā)的情況下，刑事政策的準確定位對涉民間融資犯罪問題的解決具有多重的功效①范淼：《涉民間融資犯罪的刑事政策定位研究》，載《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1 期，第83 頁。，但是實踐中對于刑事政策并沒有形成準確的認識，正是由于刑事政策以及犯罪形勢的影響，側(cè)重于打擊犯罪，因此對于非法融資的違法性問題認定得較為寬松，沒有從嚴把握，大多數(shù)案件納入了非法融資犯罪打擊的犯罪圈，因而有罪判決率居高不下。金融政策具有較強的引導(dǎo)作用，金融政策以及刑事政策的準確定位對于民間融資的影響甚大，因此，樹立正確的司法理念也是解決集資行為違法性認定的重要前提。

圖2

（三）民間融資行為合法性控辯焦點化

在金融行業(yè)快速發(fā)展之際，各種金融產(chǎn)品蓬勃而出，在傳統(tǒng)金融犯罪的基礎(chǔ)上，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的滋生問題也是迅猛之至。因此，如何確定各項金融業(yè)務(wù)的合法與非法、合規(guī)與違規(guī)的邊界刻不容緩。通過對裁判文書的分析和統(tǒng)計，不難以發(fā)現(xiàn)民間融資刑事案件辯護的側(cè)重點以及控辯雙方最大的分歧所在。通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計，司法實踐中存在著如下爭議焦點②中國司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)，http://data.court.gov.cn/pages/index.html，下載日期：2020年1月25日。。

從圖3 可以看出，司法實踐中對于民間非法融資案件的爭議焦點集中在共同犯罪的問題上，僅2018年就有3439 起，占全年案件總量約32%左右；其次是刑罰的問題上，主要針對的是減輕刑罰的各種情節(jié)，包括自首、坦白、立功等情節(jié)的適用，刑罰疑難問題2018年共存在3031 件，也占全年案件總量約29%；再次就是合法（合規(guī)）與違法（違規(guī)）的實體辯護問題上，2018年存在該類疑難問題案件共計1428 件，占全年案件總量約13%?？梢钥闯?，關(guān)于融資行為是否合法的問題上，控辯雙方具有針對性。

圖3

通過在中國裁判文書網(wǎng)搜索，在全文檢索處輸入“合法/違法/合規(guī)/違規(guī)”，案件名稱輸入“非法吸收公眾存款/集資詐騙”，案件類型選擇“刑事案件”，裁判日期選擇2016年1月1日至2019年12月31日，數(shù)據(jù)見如下表格。

從表1 可以看出，控辯雙方關(guān)于民間融資行為合法（合規(guī)）與違法（違規(guī)）的爭議從未停止，除了2018年之外，幾乎每年雙方爭議的案件數(shù)量處于持平狀態(tài)，保持在各約50%的動態(tài)平衡中。從審判結(jié)果來看，法院對于控方的支持率明顯高于辯方，有罪的比例均超過90%。民間融資行為的合法性問題是該類案件處理關(guān)鍵。

表1

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險集中化

互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)仍是金融,而金融的本質(zhì)在于處理風(fēng)險。②丁玉、盧國彬：《互聯(lián)網(wǎng)金融：本質(zhì)、風(fēng)險及監(jiān)管路徑》，載《金融發(fā)展研究》2016年第10 期，第39 頁?；ヂ?lián)網(wǎng)由于具有虛擬性、高速性和開放性，其潛在的受眾為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶，借助于信息技術(shù)在虛擬空間無限傳播。傳統(tǒng)金融的風(fēng)險是有限的而且是可控的，監(jiān)管行之有效，但是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管對于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融是錄入了投資人的個人信息、金融信息等，其融資平臺一旦受到黑客攻擊，損失殆盡，這些信息落入不法分子手中，投資人的投資本金和利潤往往也會被快速轉(zhuǎn)移和揮霍殆盡。其次，互聯(lián)網(wǎng)金融對于投資者的信息審查真實度低于傳統(tǒng)金融。實際上，互聯(lián)網(wǎng)對于投資者的身份認證、金融信息、抗風(fēng)險能力以及風(fēng)險識別能力度都沒有進行實質(zhì)性的審查，如果這些漏洞和風(fēng)險長時間得不到解決，民間金融風(fēng)險累積到一定程度演化成民間金融危機，引發(fā)大規(guī)模金融危機的爆發(fā)。③方先明、孫利：《民間金融風(fēng)險：形成、傳染與演化》，載《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015年第7 期，第34 頁。最后，互聯(lián)網(wǎng)金融的許多融資產(chǎn)品得不到合法的確認結(jié)果。正是由于許多金融產(chǎn)品沒有得到合法的確認，有些業(yè)務(wù)游離在合法與違法的邊緣，利用模糊邊界，極易進行非法融資，如湖北省的“天力貸”在運行半年后被以非法吸收公眾存款立案。

二、民間融資行為合法性司法判斷的困境及成因

在民間融資行為合法與違法的判斷標準中，司法人員面臨著一系列難題。對于一般的融資行為而言，僅需作簡單的形式判斷，但是對于符合形式標準，但違反實質(zhì)標準的融資行為判斷其違法性仍存較大困難，亟需厘清。

（一）民間融資行為合法性司法判斷之困境

非法集資犯罪法律適用上的擴張,嚴重阻礙民間融資發(fā)展,在理論及實踐上均受到較大質(zhì)疑。④張洪成：《非法集資犯罪的處置困境與應(yīng)對思路》，載《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第3 期，第36 頁。在違法性認定依據(jù)上，經(jīng)過了一系列的演化，如何對其中模糊性的表述進行準確理解至關(guān)重要，其中的邏輯連接詞與前后表述之間的關(guān)系一直是難點。

1.違法性認定依據(jù)模糊

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》①《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋[2010]18 號，2010年11月22日通過。（以下簡稱為《解釋》）模糊地界定了違法性的認定依據(jù)，即違反國家金融管理法律規(guī)定，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，違法性的判斷條件多樣。

首先是“違反國家金融管理法律規(guī)定”，雖然司法解釋寬泛規(guī)定了大致認定方向，但并未明確具體是指哪些法律法規(guī)，實踐中主要認定依據(jù)除了司法解釋外，就是1998年國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱為《取締辦法》）?！度【嗈k法》明確了非法金融業(yè)務(wù)活動的范圍和種類，并且明確規(guī)定了從事金融業(yè)務(wù)的批準機關(guān)——中國人民銀行②由于1998年國務(wù)院《取締辦法》頒布時中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱銀監(jiān)會）授權(quán)金融機構(gòu)的監(jiān)管職能由中國人民銀行行使。2003年4月25日，銀監(jiān)會成立，行使統(tǒng)一監(jiān)督管理銀行等金融機構(gòu)的的職能。根據(jù)中央機構(gòu)編制委員會辦公室《關(guān)于明確認定、查處、取咨部門職責(zé)分工的通知》（中央編辦發(fā)200510 號）的規(guī)定，銀監(jiān)會負責(zé)非法集資的認定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作。這里所指的中國人民銀行應(yīng)變更為銀監(jiān)合。。這雖然提供了一定的認定依據(jù)，但是對于有些前置性案件的認定，尚需尋找具體的法律依據(jù)，如行政法規(guī)和相關(guān)的民事法律等，給實務(wù)部門辦案造成一定障礙。

其次是“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”，但有關(guān)部門具體是指哪一層級的行政機關(guān)或者具體哪個行政部門，司法解釋并未明晰。相對于第一種“違反國家金融管理法律規(guī)定”的認定依據(jù)，第二種認定依據(jù)明顯縮小了認定范圍。從法條的表述來看③2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第176 條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。，“違反國家金融管理法律規(guī)定”與“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”是“且”的關(guān)系，有些集資行為雖然并未經(jīng)過中國人民銀行（銀監(jiān)會）的批準，但是經(jīng)過地方政府或者其他行政機關(guān)的批準，按照第二種認定依據(jù)就不具有違法性。因此，按照法條前后語句邏輯關(guān)系，對于此種情形究竟應(yīng)該如何認定尚不明朗。

最后是“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，與第一種認定依據(jù)是“且”的關(guān)系，與第二種認定依據(jù)是“或”的關(guān)系，主要是指不需要經(jīng)過批準的集資方式。行為人通過合法的交易形式來掩蓋非法融資的目的，對這類行為違法性的認定相對比較困難，但是最高人民法院頒布的司法解釋、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)以及中國人民銀行等部門頒布的各種規(guī)章對此種方式進行了列舉。此種依據(jù)與第一種認定依據(jù)實質(zhì)上是對應(yīng)關(guān)系，借用合法經(jīng)營的形式吸收資金形式上符合規(guī)定，但實質(zhì)上卻違反金融法律法規(guī)。此種認定依據(jù)相關(guān)規(guī)范雖已充分列舉說明，例如，2007年國務(wù)院法制辦公室將非法融資行為歸納為債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四大類十二種類型④《堅決防范和打擊非法集資等違法犯罪活動——全國人大常委會法制工作委員會和國務(wù)院法制辦公室負責(zé)人答新華社記者問》，http://www.xinhuanet.com，下載日期：2020年1月23日。，《解釋》將其進行了歸納和總結(jié)。⑤《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），法釋[2010]18 號，2010年12月13日發(fā)布。但是在具體認定的時候，如何進行準確的實質(zhì)判斷仍存困難。

2.違法性認定程序紊亂

表2 反映了實踐中對于集資案件違法性認定程序出現(xiàn)了一定偏頗，認定程序違法的案件雖然占比不高，但不可忽視。不能簡單的直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴以建立的其他前置法律當(dāng)中去尋找依據(jù)。①楊興培：《犯罪的二次性違法理論探究》，載余偉、魏軍、王立華主編：《社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論》，法律出版社2004年版，第417 頁。我國立法沒有關(guān)于非法融資犯罪審理與破產(chǎn)程序銜接和協(xié)調(diào)的明確規(guī)定，所規(guī)定的處置主體不夠明確，處置范圍不夠清晰，處置程序存在缺陷②劉冠華：《非法集資犯罪涉案財物的處置機制完善》，載《中州學(xué)刊》2018年第12 期，第59 頁。，實踐對于此類民刑交叉案件的處理缺乏統(tǒng)一的標準。③馬更新：《界限與協(xié)同：破產(chǎn)程序與刑事程序適用順位辨析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第1 期，第92 頁。

表2

違法性的程序認定是否需要先進行行政程序，然后司法機關(guān)才能作出進一步的刑事違法性的審查認定？該問題提出的理論前提是民間融資行為中涉及到擾亂金融秩序的判斷，這屬于行政法領(lǐng)域的判斷事項，同時涉嫌非法融資犯罪。理論界對于由行政監(jiān)管部門出具的違法認定意見的性質(zhì)，存在不同爭議。④一種意見認為，只要行政監(jiān)管機關(guān)出具的違法認定意見是在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的，那么就可將該認定意見直接作為案件定性的證據(jù)；另一種意見認為，行政監(jiān)管部門出具的違法認定意見具有相對的法定效力，不能直接作為案件的定性證據(jù)，只能以參考意見的形式適用。詳見鄧小俊著：《民間借貸中金融風(fēng)險的刑法規(guī)制》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第113 頁。

2004年的司法解釋作出強調(diào)，“案情復(fù)雜、性質(zhì)認定疑難的案件仍要求有關(guān)行政部門予以行政認定”⑤郭華著：《非法集資的認定邏輯與處置策略》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2016年版，第163 頁。，2011年最高人民法院頒布的《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》以及2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中均明確了“行政部門對于非法融資的性質(zhì)認定，不是非法融資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認定意見，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認定。”盡管司法解釋對集資行為違法性的程序作了方向性的規(guī)定，但實踐中一些公安機關(guān)在辦理此類案件中基于辦案傳統(tǒng)、專業(yè)知識等問題的限制，往往將行政部門出具的對集資行為違法性的認定意見作為辦理該類案件的必經(jīng)程序和前置條件。一些案件因為缺少非法融資的行政部門認定意見，刑事訴訟程序被擱置，已經(jīng)啟動的刑事程序也會因為沒有行政部門認定意見而延誤。

（二）民間融資行為合法性司法判斷困境之成因

民間融資雖然大量存在，但立法并未明確解答種種困惑，民事法律雖留出了民間借貸的生存空間，但受法律保護的范圍有限?！跋刃毯竺瘛钡裙逃杏^念對于非法融資案件處理程序的沖擊較大，如何在民刑程序中無縫對接將是解決問題的核心。非法吸收公眾存款罪淪為處理非法融資類案件的口袋罪，厘清違法性認定的依據(jù)實有必要。

1.民間融資的合法性地位模糊

民間融資可分為“黑色金融”和“灰色金融”，前者是為法律法規(guī)所不容且有害于社會經(jīng)濟發(fā)展的金融存在；后者是不違法但法律也未予以正名的金融存在,也即民間融資法律制度潛在的合法化對象。①朱德林、胡海鷗主編：《中國的灰黑色金融——市場風(fēng)云與理性思考》，立信會計出版社1997年版，第2 頁。《解釋》進一步明確了法院在適用罪名以及量刑標準上的界限和標準，避免了《取締辦法》所帶來的對于非法融資類案件在適用法律時帶來的沖突問題。②朱江洪：《非法吸收公眾存款罪限縮路徑探析》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2020年第1 期，第108～110 頁。但是《解釋》并未對民間融資作出進一步解釋，僅陳述了非法集資的四個特征以及列舉了一些情形，對于違法性的認定依舊模糊，需要司法人員個案判斷。2017年國務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》對于非法集資予以了重新定義，這使得非法集資的內(nèi)涵更加豐富，但對于民間融資的地位的規(guī)定仍然處于空白狀態(tài)。社會公眾對于民間融資的認知未形成統(tǒng)一層次，在法律上含混不清的表述對于投資者投資理財帶來障礙，在融資時沒有可供參考的模型，亂集資情形時有發(fā)生。司法認定集資行為的違法性時，往往參照的是司法解釋或以往案例，在司法解釋沒能提供可供參考的內(nèi)容，以往沒有接觸過新型非法融資的案例時猶如燙手山芋，十分棘手。任何資金融通活動都必須運行于體制內(nèi),而對于運行于體制外的未經(jīng)批準的民間融資活動,不論是否具有正當(dāng)性,一律予以禁止。③劉洋：《中小企業(yè)民間融資的困境及其對策》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第2 期，第67 頁。

2.非法融資行刑規(guī)范銜接不當(dāng)

非法融資犯罪所涉及的罪名在性質(zhì)上屬于法定犯，在違反刑法的同時也違反了相關(guān)的行政法規(guī)，如《取締辦法》《處置非法集資條例（征求意見稿）》等，行政法與刑法是基礎(chǔ)依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)的關(guān)系，行政法的規(guī)定為刑法提供基礎(chǔ)，行政法與刑法并非簡單的銜接關(guān)系，而是一種遞進式的關(guān)系。④張建：《“醉駕型”危險駕駛罪的反撥與正源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第5 期，第124 頁。非法吸收公眾存款罪作為非法集資類犯罪適用最多的罪名，《刑法》對于非法吸收公眾存款罪的罪狀基本處于空白狀態(tài)，并未為司法提供一個類型化的犯罪行為模式，互聯(lián)網(wǎng)融資奔涌，行政法規(guī)尚未作出行之有效的規(guī)制；加之二者在非法集資領(lǐng)域相互影響，互不可分，如何在二法中尋找到遞進關(guān)系值得研究。在處罰上，由于立法層面未能明確兩種處罰的范圍并協(xié)調(diào)兩種責(zé)任的輕重，實踐中無法準確把握兩種處罰的關(guān)系和界限。⑤楊夢瑩：《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資行為的法律規(guī)制——以行刑銜接為視角》，載《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第5 期，第79 頁?！缎谭ā返?7 條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，根據(jù)案件的不同情況采取非刑罰處罰方式，但沒有規(guī)定具體的適用條件，也沒有規(guī)定非刑罰處罰方法如何與刑罰進行銜接，在實踐中缺乏可操作性。⑥劉權(quán)：《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪及其刑法治理研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第6 期，第155 頁。

3.非法吸收公眾存款罪擴張適用

從司法現(xiàn)狀來看，非法吸收公眾存款罪已經(jīng)擴張適用，淪為非法集資的“兜底性”罪名。⑦王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，載《法學(xué)》2019年第5 期，第104 頁。在適用罪名的選擇上，在能證明集資人具有非法占有目的時，司法機關(guān)常以集資詐騙罪定罪，在不能證明集資人具有非法占有目的時，便以非法吸收公眾存款罪定罪。這種認定方式有罪化傾向嚴重，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，還會造成罪刑失衡。非法吸收公眾存款罪雖然屬于簡單罪狀，但是在適用上不能成為打擊集資犯罪兜底罪名的原因，故意殺人罪、放火罪、故意傷害罪等罪名都是簡單罪狀，但是在實踐中并沒有淪為兜底性罪名。非法吸收公眾存款罪擴張適用的危害之一在于會同時導(dǎo)致融資行為違法性判斷標準的延伸，并導(dǎo)致非法融資犯罪率的攀升，罪與非罪的界限愈發(fā)模糊。非法集資中的違法性特征具有抽象性和概括性，一旦在實際處理案件時得不到正確理解，極易擴張適用。非法吸收公眾存款構(gòu)成犯罪的“四性”特征，這些規(guī)定基本上發(fā)源于行政部門規(guī)章⑧同上，第108 頁。，司法機關(guān)在具體判斷時照搬照用，難以理解實質(zhì)，加上行文并不明確具體，所以成為非法吸收公眾存款罪擴張適用的重要原因。

三、民間融資行為合法性判斷的基本立場

集資行為違法性的認定在2010年以前一直停留在“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”的形式認定標準上，這種形式認定標準優(yōu)勢明顯，但隨著犯罪手段不斷翻新和更加隱蔽，單一形式認定標準將不再適合。在傳統(tǒng)集資類案件中，其集資方法主要是以高額回報為誘餌，采用“拆東墻補西墻”等方法誘使投資人逐步落入圈套。①劉憲權(quán)、李振林著：《集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年版，第20 頁。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，許多網(wǎng)絡(luò)集資平臺打著“金融創(chuàng)新”“經(jīng)濟新業(yè)態(tài)”的旗號，推出了一系列理財產(chǎn)品，用新穎噱頭迷惑投資者，使用單一認定標準將無法有效打擊集資類犯罪。

（一）民間融資行為合法性司法判斷困境之回應(yīng)

1.明確民間融資合法的法律地位

民間融資要想擁有合法之地，最快速的方式是出臺一部關(guān)于民間融資的法律，以成文的方式確定民間融資的合法地位。《取締辦法》與最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》均以是否經(jīng)過依法批準作為民間融資合法與違法的界限，但是民間融資具有特殊性，大多數(shù)情況下都沒有經(jīng)過依法批準，都是以民間借貸合同的方式實現(xiàn)融資，相對于專業(yè)的金融機構(gòu)融資需要經(jīng)過嚴格的批準條件不同。因此，這種未被批準的民間融資極大部分被認定為了非法融資，而忽略了民間融資的主觀目的以及客觀的資金用途，形式化的認定標準極大的阻礙了民間融資的發(fā)展空間。民間融資法律應(yīng)該符合《解釋》中關(guān)于形式標準與實質(zhì)標準判斷條件，且應(yīng)該根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則認定民間融資的性質(zhì)，主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了詐騙資金行為或者違法融資的行為。

2.民間融資違法性判斷之行刑規(guī)范銜接

首先，在民間融資方面，刑事法律和行政法規(guī)不是對應(yīng)關(guān)系，而是階梯式遞進關(guān)系。在運用刑事規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)盡量明確非法融資的概念和范圍，明確融資行為違法性判斷的標準，現(xiàn)行《解釋》對于具體的判斷標準仍然模糊?！短幹梅欠Y條例（征求意見稿）》進一步擴大了非法集資的內(nèi)涵，使得民間融資行為違法性的判斷標準更加寬泛，這對逐漸興起的民間融資無疑是一種致命的打擊。

其次，民間融資違法性判斷之行刑處罰銜接。刑罰需要與犯罪相對稱②[意]切薩雷·貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17 頁。，不僅如此，行政處罰上也要實現(xiàn)與行政違法的對稱。處罰作為處理集資案件的落腳點，兩者的對接是司法實踐中的重中之重。在行政機關(guān)接收到非法融資案件時，應(yīng)當(dāng)進行立案調(diào)查，涉嫌犯罪移送司法機關(guān)但不停止對案件的調(diào)查與取證；同時應(yīng)當(dāng)注重對于融資者不能違反一事不再罰的原則。

最后，民間融資違法性判斷之機制銜接。為了處理非法融資類案件，我國成立了處置非法集資部際聯(lián)席會議等機構(gòu)，該機構(gòu)在實踐中發(fā)揮了重要作用，但隨著融資方式的更新，相關(guān)的工作機制也應(yīng)更新完善。通過信息共享平臺實現(xiàn)行刑部門全方位掌握案件辦理動態(tài)，立案、調(diào)查、移送、交流和研討等一系列流程均應(yīng)及時上網(wǎng)，方便彼此及時了解案件的進程，做出相應(yīng)的工作調(diào)整，彼此及時溝通，破解案件辦理互斥的僵局。充分發(fā)揮處置非法集資部際聯(lián)席會議的協(xié)調(diào)和領(lǐng)頭作用，對于處理案件出現(xiàn)的新情況、新方法、新問題以及新類型及時與各部門聯(lián)系溝通，建立長效的治理機制。

3.限縮非法吸收公眾存款罪之適用

鑒于非法吸收公眾存款罪在實踐中擴張適用，淪為口袋罪，因此有學(xué)者主張對非法吸收公眾存款罪實行去罪化處理。③劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載《江蘇社會科學(xué)》2012年第3 期，第131 頁。民間融資構(gòu)罪案件絕大多數(shù)案件呈現(xiàn)融資違法性，全部去罪化處理不符實際。學(xué)界一直主張限制該罪的處罰范圍，認為只有當(dāng)行為人將吸收的公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序,才應(yīng)該以本罪論處。④張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第687 頁。非法集資類犯罪侵犯的是國家金融秩序，金融行業(yè)的主要業(yè)務(wù)是對于資本和貨幣的經(jīng)營，因此只有當(dāng)民間融資行為侵犯了金融機構(gòu)對于貨幣和資本的經(jīng)營時，才構(gòu)成法律不允許的非法融資。民間融資行為的目的需要區(qū)別對待，如果將吸收的資金用于資本或者貨幣的經(jīng)營毫無疑問構(gòu)成集資類犯罪，但如果僅僅將吸收的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因為經(jīng)營失敗或者資金周轉(zhuǎn)困難而難以兌付時不應(yīng)以非法集資類犯罪對待。

（二）一元標準之?dāng)P棄

2010年以前各種金融法律法規(guī)將違法性認定的標準表述為“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”，這一標準從誕生之日起一直延續(xù)至2010年，為各部門認定集資行為的合法與違法提供了重要依據(jù)。

1.一元標準之利

第一，為各部門認定民間非法融資行為提供了明確具體的依據(jù)。1979年的《刑法》第171 條對金融犯罪規(guī)定為“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)”，并沒有規(guī)定司法機關(guān)認定非法融資的標準，《刑法修正案》對此表述為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)”，自此司法機關(guān)對于集資行為違法性的認定于法有據(jù)。在此期間，國務(wù)院以及各部門頒布的法律法規(guī)對此有所涉及，例如1980年國務(wù)院批準發(fā)布的《中國銀行短期外匯貸款辦法》中有表述為“批準”的形式字樣，1986年國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》中表述為“未經(jīng)中國人民銀行總行批準”的字樣。從時代步伐出發(fā)來看，當(dāng)時制定的形式標準完全符合社會發(fā)展的步伐，也能完全涵蓋犯罪的手段變化。

第二，操作流程簡單易行。形式標準沒有對辦案部門提出挑戰(zhàn)，相關(guān)部門只需對當(dāng)事人從事的金融業(yè)務(wù)進行形式審核，主要審核其是否有相關(guān)的授權(quán)證明文書、批準文件以及其他相關(guān)文件，并不需要進行實質(zhì)審查其金融業(yè)務(wù)合法與違法，同時提高了辦案部門的辦案效率以及節(jié)約了司法資源。因此，形式標準在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)為打擊金融犯罪立下汗馬功勞。盡管相關(guān)主體可能存在違法性的問題，但是其并不一定會進入刑事程序，司法機關(guān)還應(yīng)當(dāng)秉持刑法的謙抑性原則審慎對待?！靶谭ㄔ谌魏螘r候都不理會瑣碎之事，即刑法總是規(guī)定和處理最嚴重的違法行為——犯罪?！雹購埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社1999年版，第102 頁。

2.一元標準之弊

從圖4 可以看出①中國司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)，http://data.court.gov.cn/pages/research.html，下載日期：2020年2月5日。，2016年至2018年網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的被告人主要分布在以上十二種行業(yè)中，從事信息運輸、計算機服務(wù)和軟件業(yè)的被告人占比最多，達到37.21%；其次為金融業(yè)，占比達到了16.39%。

圖4

從圖5 可以得知②同上。，全國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中詐騙罪的占比最高，達到31.83%，此處的詐騙罪包含了集資詐騙罪；非法吸收公眾存款罪占比達到了2.67%。當(dāng)然，非法經(jīng)營罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中部分案件也涉及到非法融資的事實。因此，從總體來看，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中非法融資的事實占的比率總體比較靠前，如何有效懲治與預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)非法融資犯罪已經(jīng)刻不容緩。

圖5

第一，無法適應(yīng)打擊集資犯罪的需要和變化。近年互聯(lián)網(wǎng)可謂如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，帶來便利但也引發(fā)了諸多犯罪現(xiàn)象，如著名的e 租寶事件、泛亞事件、歐亞幣、錢寶網(wǎng)、中逢昊基金等事件不能不給人們以反思，究竟是何原因致使互聯(lián)網(wǎng)非法融資案件如此頻發(fā)？且案件波及全國各地，涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大。這其中存在諸多原因及漏洞，從法律角度而言，目前我國對于互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)的發(fā)展和管理處于積極鼓勵與引導(dǎo)支持，但至今尚未公布詳細的監(jiān)管條例、法律法規(guī)，一些業(yè)務(wù)游離于法律監(jiān)管之外。③邱志剛、羅煜、宋科等著：《互聯(lián)網(wǎng)金融中的非法集資典型案例解析》，中國金融出版社2019年版，第185 頁。傳統(tǒng)單一的形式標準對于多元化的互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的違法性認定已有所滯后。另外，對于一些民間借貸、私募基金、生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等合法融資活動并不需要相關(guān)部門的批準，當(dāng)這些合法融資活動觸及非法融資的界限時，運用形式標準并不能解決實質(zhì)問題，即不能運用形式標準判斷合法融資與非法融資的邊界，運用形式標準判斷不具有直接性的意義。

第二，一刀切的判斷標準無法涵攝所有犯罪類型。形式標準對于那些需要經(jīng)過批準的集資活動固然起著堡壘作用，但對于獲取批準的集資行為并不都是合法集資。一些犯罪分子與批準機關(guān)負責(zé)人之間串通違規(guī)獲得批準資格。從形式上看，其符合法律規(guī)定的資格條件，但是其實質(zhì)上屬于非法融資。對于互聯(lián)網(wǎng)融資平臺而言，也存在著主體違法和業(yè)務(wù)開展違法的情形，主體不具有融資資格屬于傳統(tǒng)的違法性類型，在業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)非法融資的情形也不罕見。相關(guān)平臺雖然具有融資資格，但是這些融資平臺的融資目標除了大中小型機構(gòu)外，主要集中在高端群體和高收入客戶，服務(wù)范圍比較局限，不能涵蓋到普通大眾群體中。由于市場環(huán)境的低利率情況以及同行業(yè)競爭的影響導(dǎo)致平臺資產(chǎn)收益率不景氣，尋找資產(chǎn)收益率較高、風(fēng)險可控的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)變得越發(fā)困難。④同上，第174～175 頁。

（三）二元標準之提倡

一元標準雖然帶來便利，但其弊端更加突出，也因此產(chǎn)生了二元標準的驅(qū)動力。最高人民法院為了適應(yīng)實踐的需要，于2010年頒布了司法解釋。

1.適應(yīng)打擊非法融資犯罪的需要和變化

二元標準對于互聯(lián)網(wǎng)非法融資犯罪可以實施有效的打擊。一元標準僅僅適用于傳統(tǒng)型的需要批準的融資案件，對于在線上操作的融資案件、私募基金、生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等合法融資活動涉及的非法融資案件顯得蒼白無力，辯護方提出其具有明確的集資批準文件作為其有力的辯護理由時，一元標準無法為其提供說服法官作出有罪判決的動力，在非法融資高發(fā)的領(lǐng)域有放縱犯罪之余力。正是由于實踐中各式各樣的融資手段促使了立法者反思制定法的滯后，大量的非法融資案件違法性的判斷標準并不明朗，為法官裁判該類案件所增加阻力。實踐中一旦投資者上鉤就會落入非法融資的彀中，在資金鏈斷裂時所投資金所剩無幾，最后血本無歸的案例比比皆是。因此，立法者為了適應(yīng)這樣打擊犯罪的需要和變化，違法性的判斷標準演變?yōu)槎獦藴适菚r代的需要。

2.二元判斷標準涵射所有犯罪類型

首先，二元標準對于無需批準的民間合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動當(dāng)然具有適應(yīng)力，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金業(yè)務(wù)無需行政審批許可、不進行牌照管理，由證監(jiān)會實行登記備案制。其次，二元標準對于違法批準、騙取批準等不合法的行為具有規(guī)制力。著名的吳小暉集資詐騙案件中，吳小暉指令他人使用虛假材料騙取原保監(jiān)會批準和延續(xù)銷售投資型保險產(chǎn)品。再次，對于法律已經(jīng)明確表示禁止的行為，雖然無需考慮是否批準的問題，即形式上的合法性，但是在實質(zhì)審查時就會被識別出融資的本質(zhì)屬于非法融資。最后，對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進行非法融資的行為具有重要意義。一元標準的缺陷即體現(xiàn)在此，二元標準發(fā)揮其作用主要體現(xiàn)在實質(zhì)判斷層面，在一元標準無法規(guī)制時，二元標準可以為違法性的判斷提供依據(jù)。

3.二元標準有效解決違法性判斷的孤立性問題

在非法融資案件中，應(yīng)當(dāng)明確行政違法性和刑事違法性的位階性。行政違法性處于低位階，刑事違法性處于高位階，應(yīng)當(dāng)先進行行政違法性的判斷，之后再判斷刑事違法性。刑事違法性的判斷是以行政違法性的判斷為基礎(chǔ)的，否則將有失公允。然而，司法實踐中對于二者的關(guān)系及其認定出現(xiàn)了不同程度的偏差，主要表現(xiàn)為：第一，刑事違法性判斷的缺失，以行政違法判斷取代刑事違法判斷，將具備行政違法性直接認定為刑事違法性；第二，行政違法性判斷的缺失；第三，刑事違法性認定中關(guān)于行政認定效力的盲目服從。①于沖：《行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考》，載《政法論壇》2019年第5 期，第99 頁。雖然有很大一部分原因是欠缺專業(yè)化、職業(yè)化的隊伍，但本質(zhì)的原因是未能將行刑違法性判斷準確進行界分，未能將二者的認定有機統(tǒng)一起來。然而，堅持二元標準就能將上述問題迎刃而解，不僅能將行刑違法性認定的標準統(tǒng)一融合，還能為司法部門提供一套清晰的認定思路，防止該類案件的錯誤認定。

4.二元標準有利于實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性

一般認為，法秩序要具有統(tǒng)一性，即由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更準確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。②［日］松宮孝明著：《刑法總論講義（第4 版補正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第81 頁。關(guān)于法秩序的討論，主要存在嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論和違法多元論等幾種學(xué)術(shù)觀點，這些觀點的最終目的都是為了構(gòu)建一套和諧的法律體系，保證各個法律領(lǐng)域協(xié)調(diào)運行。從不同的法域視角觀察法秩序?qū)_立不同的違法性判斷標準，違法判斷之于全體法秩序的意義在于，在某法領(lǐng)域內(nèi)判定行為違法一定程度上就等于該行為在全體法秩序內(nèi)的價值評價，并且本質(zhì)上違法是能夠引發(fā)特定法律效果的。①陳景輝：《合規(guī)范性：規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關(guān)系》，載《政法論壇》2006年第2 期，第53 頁。既然法律形成了不同的領(lǐng)域，那么各個部門法之間的沖突就不可避免，作為已然分立的法律，不要嘗試去消除這種沖突，而應(yīng)該在此之間尋求一種動態(tài)平衡來避免形成裁判的矛盾，維護法秩序的動態(tài)平衡。在非法融資案件中，二元標準的確立避免了行刑之間的沖突，實現(xiàn)了行刑之間的協(xié)調(diào)。從先進行形式判斷維護了行政法領(lǐng)域內(nèi)違法性判斷的獨立性，到實質(zhì)判斷融合刑事違法性理論，維護了行刑領(lǐng)域法秩序的統(tǒng)一。

四、民間融資行為合法性判斷的具體路徑

（一）優(yōu)先形式判斷

中國人民銀行在1999年1月下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（下稱《取締通知》）第1 條明確規(guī)定了非法集資的四個特點②《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，銀發(fā)[1999]41 號，1999年1月27日發(fā)布。，最高人民法院頒布的《解釋》對于非法集資的認定基本上保留了《取締通知》中的四個特點，但是也有所突破，這具體體現(xiàn)在將《取締通知》中規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”兩個原本單獨并列的特點，共同合并為“違法性”認定的特征，且兩個特征之間合并成為選擇性要件，只要具備其一即可認定，不再要求定性須同時具備兩個特征。對比可見，在沿用《取締通知》的行政規(guī)定基礎(chǔ)上，司法解釋將過去“違法性”的一元認定標準，演變?yōu)槎獦藴?。?017年國務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條中，非法集資被定義為：“未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定，向不特定對象或者超過規(guī)定人數(shù)的特定對象籌集資金，并承諾還本付息或者給付回報的行為。金融管理法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”因此“違法性”的形式認定標準將再次得以發(fā)展，由此演變?yōu)椤拔唇?jīng)依法許可”，用語與《解釋》不同，外延也比“批準”更加寬泛。

1.融資主體違法

雖然二元標準繼承了一元標準的內(nèi)容，但是對于形式標準仍值得思考究竟存在哪些行為類型時可以認定為屬于非法融資的情形。融資主體違法當(dāng)然屬于非法融資的情形，對于線下融資而言，由于法律法規(guī)規(guī)定的比較明確，因此較容易判斷。1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中明確“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)”，因此，任何個人或者單位未經(jīng)批準，擅自從事以上金融業(yè)務(wù)的屬于非法融資。2015年修正的《商業(yè)銀行法》第3 條和第11 條明確了商業(yè)銀行可以吸收公眾存款，經(jīng)批準可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，因此任何單位或者個人未經(jīng)批準從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的，屬于非法融資。但是對于線上融資而言，網(wǎng)貸平臺所面臨的法律風(fēng)險更為突出，其在運營中可能會涉及非法融資、非法提供擔(dān)保、設(shè)立資金池和洗錢等諸多法律風(fēng)險。③宋寒亮：《我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第1 期，第5 頁。由于線上融資平臺均可從事針對少數(shù)投資者具有私募性質(zhì)的融資業(yè)務(wù)和面向社會公眾的公募形式的融資業(yè)務(wù)，而對于私募類融資業(yè)務(wù)實行備案制，但并非所有信息披露失實的行為都有構(gòu)罪必要④彭志娟：《從互聯(lián)網(wǎng)金融視角看非法吸收公眾存款罪》，載《人民檢察》2018年第12 期，第61 頁。，資管監(jiān)管規(guī)定對私募的要求不高⑤潘紳：《大資管視閾下私募融資的刑法邊界——以公安偵查為切入點》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2019年第6 期，第9 頁。，所以這類融資平臺在開展業(yè)務(wù)過程中受到的監(jiān)管較少；而對于公募類平臺審批的比較嚴格，發(fā)生非法融資案件的情形較少。對平臺的監(jiān)管、投資人利益的保護、違規(guī)行為的治理等具體運營方面的細則遲遲未出臺⑥鄒旖旎：《股權(quán)眾籌的非法集資刑事風(fēng)險及規(guī)制路徑探究》，載《綿陽師范學(xué)院學(xué)報》2020年第1 期，第58 頁。，私募類融資平臺不具有融資資格而違規(guī)開展金融業(yè)務(wù)廣泛存在，由于未對其資質(zhì)進行審批和備案，此類融資平臺在集得足夠的資金后，發(fā)生跑路的可能性較大。如果面向不具備資產(chǎn)規(guī)模，收入水平，并且不具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，基金份額認定的金額低于規(guī)定限額的單位或者個人的不合格投資者融資的，融資規(guī)模超過兩百人的非法融資。如中逢昊投資基金管理有限公司未按照規(guī)定登記備案，合格投資者制度落實不到位，存在大量投資低于100 萬元的個人投資者①《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12 條第1 款。，且存在公開募集，夸大宣傳的行為。②何江風(fēng)等非法吸收公眾存款一審刑事判決書，（2018）京0105 刑初2809 號。

2.融資項目違法

融資項目在非法融資案件中屬于核心的組成部分，大部分案件要通過審查集資項目的合法性來認定案件的性質(zhì)。只要是融資平臺，無論是線上還是線下，均會推廣一系列融資產(chǎn)品，吸引投資者的目光，當(dāng)事人極大可能使用這些集資款擴大生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模，用于資本、貨幣的經(jīng)營，基于營利性，還可能涉及發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)。如果平臺具有相應(yīng)資質(zhì)，將集資款用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營屬于合法行為，但是將集資款用于貨幣等金融業(yè)務(wù)的行為屬于商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍，因此涉及到違法性的問題。

首先，融資產(chǎn)品設(shè)計違法。融資者為了吸引投資者，往往會推出一系列融資產(chǎn)品以供投資者抉擇，《解釋》明確列舉了11 種非法融資的行為方式，這11 種方式歸根結(jié)底可以概括為以一種融資產(chǎn)品的方式變相吸收資金，打著種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資、莊園開發(fā)等名義。設(shè)計產(chǎn)品時違法主要包括該產(chǎn)品需要相關(guān)行政部門的許可，取得行政部門的前置許可之后才能跨過運行該產(chǎn)品的法律門檻。另外對于私募類產(chǎn)品，其投資對象具有特殊性，只能面向特定受眾，不能向社會公眾公開發(fā)行。另外對非法集資中行為人“非法占有目的”，如果在產(chǎn)品設(shè)計時便存在，其后又實施了《解釋》第4 條的八種情形之一的，就構(gòu)成集資詐騙罪。如中晉系融資平臺，采用公開宣傳和公開募集的方式，并且利用發(fā)布廣告的方式大肆宣傳公司以彰顯雄厚的經(jīng)濟實力③參見國太投資控股（集團）有限公司、徐勤等集資詐騙二審刑事裁定書，（2018）滬刑終100 號。，對這類融資方式傳統(tǒng)的審批和備案的監(jiān)管模式難以起到有效的監(jiān)管作用。起初大部分的融資者并沒有懷著真正為投資者審慎經(jīng)營資金的心理，而是通常通過注冊一些合法的公司或者企業(yè)，打著響應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策、開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等幌子，編造各種虛假項目，有的甚至組織免費旅游、考察等，騙取社會公眾信任。④非法集資有哪些常見手段？，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/index/index.html，下載日期：2020年1月30日。

其次，融資產(chǎn)品宣傳違法。融資平臺不管自身是否具有相應(yīng)的資格和條件，為了擴大自身的經(jīng)濟和業(yè)務(wù)規(guī)模，都會在項目宣傳過程中故意忽視市場和金融環(huán)境風(fēng)險，對投資者承諾保本付息，并且給付難以抗拒的高額利息和收益。如e 租寶各項產(chǎn)品的預(yù)期年收益率最高達14.6%，最低也有9.0%；錢寶網(wǎng)QBII 項目的收益率達40%至60%；善心匯投資收益在5%至50%不等。

表3

融資平臺除了對投資者承諾嚴重不合理且超出正常水平的收益的同時，也不承擔(dān)任何投資失敗的風(fēng)險責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)虛擬化的背景下，傳播的流量和范圍空前絕后，大部分投資者不具備風(fēng)險識別能力，無法判別投資的真?zhèn)巍Ａ硗?，我國金融方面的法律法?guī)對融資宣傳方式也作出了一些規(guī)定，如2015年修正的《證券投資基金法》第91 條對非公開募集基金的宣傳方式作出明確規(guī)定，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。對于宣傳對象，傳統(tǒng)的方式主要為面向老年人、親戚朋友、鄰居、同學(xué)、同事等，而線上的宣傳對象具有廣泛性，包含了全部應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)的潛在用戶，有的甚至還會出現(xiàn)跨省，跨國的現(xiàn)象。除了宣傳方式不合法之外，宣傳的內(nèi)容也極大可能違反規(guī)定。如果宣傳的內(nèi)容中含有或者暗含“有擔(dān)保、無風(fēng)險、低門檻、高收益、穩(wěn)賺不賠”等內(nèi)容，十之八九具有欺騙性。

最后，融資產(chǎn)品銷售違法。俗話說“富貴險中求”，融資產(chǎn)品的投資收益與風(fēng)險大小是成正比的，收益越高，承擔(dān)的的風(fēng)險當(dāng)然越大。廣大投資者正是幻想“天上掉餡餅”的美幻泡影，才容易誤入“一夜成富翁”的彀中，而推銷者的義務(wù)僅僅是要把與投資者風(fēng)險承受能力相適應(yīng)產(chǎn)品銷售給投資者。金融監(jiān)管機構(gòu)的目的就是對產(chǎn)品的投資者進行限制，以期實現(xiàn)項目風(fēng)險與投資者風(fēng)險承受能力相適應(yīng)。但是在實際的銷售過程中，融資者為了達到目的，通常會忽略對投資者進行風(fēng)險提示，把高風(fēng)險產(chǎn)品銷售給不具有抗風(fēng)險能力的投資者，當(dāng)出現(xiàn)資金鏈斷裂，投資者的目標無法實現(xiàn)，以致最后發(fā)生違約，甚至出現(xiàn)“竹籃打水一場空”的嚴重后果。大多數(shù)融資者最后會攜款潛逃，大肆揮霍集資款，徹底消失，投資者無法維權(quán)。

3.批準主體違法

合法集資的批準機構(gòu)主要為中國人民銀行或國務(wù)院證券主管部門，集資主體需要按照公司法以及其他有關(guān)融資的法律、法規(guī)，遵循法定的方式、程序、條件、期限、額度、募集對象進行。批準機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進行嚴格審查、批準、備案。批準主體違法主要包括申請主體與批準主體串通取得融資資格、申請主體通過欺詐、脅迫、偽造材料、沒有批準權(quán)限的部門批準的集資、有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準等方式獲得融資資質(zhì)，對于這些情形，除了要吊銷、撤銷或者注銷相關(guān)融資許可外，還要對批準主體或者申請的主體予以行政處罰。

（二）實質(zhì)標準之展開

1.限縮“非法”的內(nèi)涵

1999年《取締通知》中明確了非法集資的特征包含“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”，雖然此處的特征中包含著實質(zhì)標準，但實踐中的運用情況堪憂。因為司法機關(guān)認定的依據(jù)大多為司法解釋，而非行政法律規(guī)范，直到2010年《解釋》正式規(guī)定了實質(zhì)認定標準，將“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”納入違法性認定的范圍之內(nèi)。雖然內(nèi)涵可以追溯于《取締通知》，但在具體表達上有所不同，將“掩蓋非法集資的性質(zhì)”變更為中性詞匯“吸收資金”，取消了主觀價值判斷。因此，民間融資行為違法性判斷的標準有所擴大，不局限于相關(guān)部門是否批準，而在于其相關(guān)業(yè)務(wù)和產(chǎn)品是否是在行非法融資之實。

2017年國務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條中①《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條。，非法集資被予以重新定義，同時取消了現(xiàn)在司法解釋中的“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”之實質(zhì)認定標準。無論是一元標準還是二元標準，《處置非法集資條例（征求意見稿）》在《解釋》的基礎(chǔ)上進一步采用高度模糊的術(shù)語對非法集資下定義，將《解釋》中“違反國家金融管理法律法規(guī)”變換表述為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，丟棄了金融管理法律法規(guī)的表述，使得非法集資的外延更加寬泛。這意味違反除金融領(lǐng)域外的其他規(guī)定也有可能被認定為民間違法融資行為，當(dāng)然這一做法與實踐發(fā)生的非法融資案件的飆升不無關(guān)系，但是外延擴大的同時怎樣防止司法亂象又是一道難題。借鑒于侵犯公民個人信息罪中的國家有關(guān)規(guī)定包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，非法集資判斷標準中“違反國家有關(guān)規(guī)定”是否也包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章？這涉及到對國家有關(guān)規(guī)定的理解，并且需要進行限制解釋，而不能作擴大解釋，原因之一在于《處置非法集資條例（征求意見稿）》本身就擴大了非法集資的認定范圍，再進行擴大解釋有違刑法的謙抑性原則；原因之二在于《解釋》的范圍僅限于“國家金融管理法律規(guī)定”，并沒有涉及到部門規(guī)章，而《處置非法集資條例（征求意見稿）》規(guī)定的形式標準是對《解釋》中形式標準的繼承。因此，不宜過度擴大范圍。最高人民檢察院2018年發(fā)布的關(guān)于保護民營企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標準中，要求嚴格把握非法集資“違法性”的認定，應(yīng)當(dāng)以《商業(yè)銀行法》《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，同時可以參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件。所以，司法機關(guān)在認定非法融資時應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)，同時可以參考部門規(guī)章。實質(zhì)判斷標準由于司法案例層出不窮，無法完全羅列出其行為類型，但是司法解釋和相關(guān)的金融法律法規(guī)提出了參考，如《解釋》以及中國人民銀行《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》為認定實質(zhì)違法提供了航向。無法找到統(tǒng)一的犯罪行為模式，且實質(zhì)標準過于模糊和彈性，極易淪為打擊集資犯罪的口袋。司法人員在堅守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)秉行謙抑的態(tài)度，對實質(zhì)標準也應(yīng)當(dāng)進行縮小解釋，否則會異化為打擊民間融資行為的工具，陷入無底深淵。

2.以法益侵害程度為分界線，界定實質(zhì)標準

行政違法與刑事違法之間的區(qū)分，主要存在三種學(xué)說：第一，一是基于違法一元論的量的區(qū)別說，認為行政違法和刑事違法同樣侵害法益，只是程度上的差別，表述為“一般違法性+可罰的違法性”或者“前置法定性+刑事法定量”；①田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任》，載《法學(xué)家》2013年第3 期，第54～55 頁。第二，行刑在規(guī)制范圍、規(guī)制目的上的差異，應(yīng)該以“質(zhì)”和“量”加以區(qū)分；②孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性與獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第48 頁。以量的區(qū)別說為標準，考量“資金安全”。③邢飛龍：《非法吸收公眾存款罪之“非法”認定的新路徑——以法定犯和新型融資案件為中心展開》，載《法律適用》2020年第20 期，第108 頁。犯罪行為和違反秩序行為的區(qū)別，主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的。④[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第28 頁。就非法融資案件而言，筆者贊同“質(zhì)量”差異理論。刑法與行政法同為公法，法益不是刑法的專屬概念，行政法同樣也保護法益，因此二者所保護的法益具有重合的部分。在刑法與行政法保護的法益不同時，即存在“質(zhì)”的差異時，此時運用“質(zhì)”的差異理論直接區(qū)分實質(zhì)標準。當(dāng)刑法與行政法保護的法益相同時，此時就需運用“量”的差異理論準確界分實質(zhì)標準。

“量”不是簡單的客觀行為造成的后果或者外在表現(xiàn)簡單相加的“數(shù)值”，是行政違法與刑事違法區(qū)分的重要界限。犯罪行為的模型、行為人的主觀心理狀態(tài)以及造成的損害后果等都是違法量的具體體現(xiàn)，刑法以及司法解釋中對于非法融資類案件規(guī)定的數(shù)額實際上對于罪量的參考具有重要作用，犯罪數(shù)額、損害后果等往往是評價罪量的直觀依據(jù)。但是，“質(zhì)量差異理論”雖然能解決大多數(shù)形式標準與實質(zhì)標準區(qū)分的難題，但不是界分二者的唯一依據(jù)，還要根據(jù)侵害法益的具體性質(zhì)進行實質(zhì)判斷。當(dāng)行政法所保護的法益模糊而抽象時，行為的危害性超出行政法的管控，觸及到刑法的核心，此時運用“質(zhì)”的理論準確界定實質(zhì)標準的界限。