銀昕

“每個國家的反壟斷法都代表了國家對經(jīng)濟、對市場競爭和技術(shù)創(chuàng)新的態(tài)度和治理理念。”不久前，曾任國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員的王曉曄提出了自己對反壟斷法修正草案的意見。2021年10月23日，經(jīng)十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議后，反壟斷法修正草案在中國人大網(wǎng)公布，公開征求社會公眾意見。這是中國反壟斷法實施13年來首次修正?！斗ㄈ恕酚浾吡私獾?，截至11月下旬，全國人大共收到410余條關(guān)于反壟斷法修正草案（下稱“草案”）的意見。草案相較于2008年版的反壟斷法，法條由57條增至70條，其中不乏對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域利用數(shù)據(jù)、算法等方式進行排他性競爭的限制內(nèi)容，同時加大了罰款力度，并增加了“鼓勵創(chuàng)新”的內(nèi)容。

對刑事追責(zé)單獨規(guī)定

現(xiàn)行反壟斷法有兩個法條提到對相關(guān)責(zé)任人追究刑事責(zé)任。第五十二條針對阻礙反壟斷調(diào)查，拒絕提供信息、材料或提供虛假信息和材料的人員;第五十四條則針對執(zhí)法機構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、徇私舞弊和玩忽職守者。相比之下，草案對刑事風(fēng)險的提示更加鮮明。草案未在具體法條中對追究刑事責(zé)任進行特殊規(guī)定，而是增加了第六十七條，規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”有研究者指出，中國現(xiàn)行刑法并沒有針對反壟斷法進行專門修正，如果率先將反壟斷法與刑法進行關(guān)聯(lián)，會使得違反反壟斷法的刑事犯罪內(nèi)容指向不明確。此外，對于是否所有違反反壟斷法的行為都該指向刑法，也有不同意見。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授侯利陽認為，能夠入刑的行為包括程序性犯罪和實體性犯罪，程序性犯罪可能適用于阻礙反壟斷調(diào)查的行為，即現(xiàn)行反壟斷法第五十二條規(guī)定，但并不適用經(jīng)營者集中未予申報的行為。王曉曄表示，反壟斷法的本意應(yīng)當(dāng)是樹立行政執(zhí)法力度，在行政領(lǐng)域?qū)`法者進行強有力打擊。單獨設(shè)立一個法條，將所有違反本法的行為都指向刑事責(zé)任，意義并不大?！拔腋Ｍ吹降氖轻槍ㄌ貭枴⑼欣沟炔煌瑝艛嘈问降囊?guī)制措施。反壟斷法的最大意義在于行政層面，而不是刑事層面?！蓖鯐詴险f，就實操性而言，真正夠得上入刑的反壟斷案件微乎其微。也有人認為，草案第六十七條并不意味著擴大了對違法行為追究刑事責(zé)任的范圍。2021年12月16日，北京郵電大學(xué)信息經(jīng)濟與競爭力研究中心主任曾劍秋對記者表示：“第六十七條并不代表將一切違法行為指向刑事責(zé)任，單獨制定刑事責(zé)任條款，是為這部法律樹立一條底線。也就是說，所有違反本法的行為，構(gòu)成犯罪的，都要入刑?！?/p>

“鼓勵創(chuàng)新”需保護競爭

針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為的規(guī)制，成為此次修法的主要內(nèi)容。現(xiàn)行反壟斷法施行于2008年，彼時，數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟剛剛興起，對“數(shù)字化壟斷”并沒有針對性的清晰規(guī)定。到了2021年，隨著國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴和美團兩家平臺立案調(diào)查，并處以罰款，利用數(shù)據(jù)、算法和流量進行“數(shù)字化壟斷”成為草案規(guī)制的主要對象。草案第十條規(guī)定，經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭;第二十二條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。王曉曄則認為，中國一開始對數(shù)字經(jīng)濟按照“新經(jīng)濟”“新業(yè)態(tài)”對待，對其采取“包容審慎”的方式，在數(shù)字經(jīng)濟推動中國經(jīng)濟增長的同時，也為用戶帶來便捷，于是對其涉及的個人信息保護問題和壟斷問題并沒有很早介入?！拔蚁嘈?，有關(guān)方面看到美國及歐盟對數(shù)字企業(yè)的壟斷問題嚴格監(jiān)管并大力處罰之后，也意識到數(shù)字經(jīng)濟背后存在的資本無序擴張等問題，到了需要認真解決的時候?！敝档米⒁獾氖遣莅傅谝粭l“鼓勵創(chuàng)新”4個字。有分析者指出，這是因為，獲得市場支配地位的企業(yè)，會天然地產(chǎn)生“惰性”，在技術(shù)研發(fā)方面失去動力，轉(zhuǎn)而成為金融玩家或投資者。對此，中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍2021年12月16日接受記者采訪時說：“鼓勵創(chuàng)新需要通過對競爭的保護來實現(xiàn)。一些企業(yè)一旦獲得市場支配地位，就不愿意在技術(shù)創(chuàng)新上下工夫，而是憑借自身的用戶數(shù)量和資金實力，以及對平臺規(guī)則的制定權(quán)， 使其他技術(shù)創(chuàng)新者'鷸蚌相爭'，自己卻'坐收漁利'這種現(xiàn)象已屢見不鮮。”朱巍認為，反壟斷的目的是鼓勵競爭，保護競爭，在第一條中加上“鼓勵創(chuàng)新”4個字，代表立法者希望通過保護競爭來保護創(chuàng)新，同時也希望能使大企業(yè)與中小企業(yè)之間的關(guān)系達到一種平衡。

處罰力度將加大

有人算了一筆賬，稱草案的罰款力度是現(xiàn)行反壟斷法的6倍至10倍?，F(xiàn)行反壟斷法中，經(jīng)營者違反該法實施集中的，將被處以五十萬元以下罰款;草案則規(guī)定，經(jīng)營者違反本法實施集中，且具有或可能具有排除、限制競爭效果的，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，不具有排除、限制競爭效果的，則處以五百萬元以下罰款?，F(xiàn)行反壟斷法規(guī)定，違反該法達成并實施壟斷協(xié)議的，處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款，尚未實施壟斷協(xié)議的，處以五十萬元以下罰款;草案的規(guī)定則是，達成并實施壟斷協(xié)議的，處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下罰款，尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下罰款。同時，草案加大對個人的處罰力度，對拒絕提供材料，阻礙反壟斷機構(gòu)調(diào)查的個人，處以五十萬元以下罰款。而現(xiàn)行反壟斷法的規(guī)定是，處以兩萬元以上十萬元以下的罰款。此外，草案第六十三條單獨規(guī)定了懲罰性條款，對情節(jié)特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的違法行為，處以上述規(guī)定的兩倍以上五倍以下的罰款。對此，朱巍認為，舊法側(cè)重于“管”，而不是“罰”，是基于當(dāng)時中國壟斷行為主要集中在行政壟斷領(lǐng)域，而非市場領(lǐng)域的現(xiàn)實而定的?！岸缃?，中國的市場自由度更高，市場壟斷者也更加強大?！彼嬖V記者，在個人信息保護法制定過程中被高度參考的國外法律，如歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》，也被草案所參考?！皻W盟法律的罰款金額也參照企業(yè)上一年度的全球營業(yè)額，在2000萬歐元和營業(yè)額4%之間取較大值，相較于舊法規(guī)定一個固定的數(shù)字，按比例罰款的方式更市場化。在市場經(jīng)濟條件下，處罰力度要讓企業(yè)感到'疼'，才是合適的?！币灿腥苏J為，提高上限并不意味著將會有那么多頂格甚至加倍處罰。王曉曄對記者說：“新法提高了處罰上限，但我相信不會有那么多企業(yè)真會按照10%的比例被處罰，按照二到五倍的數(shù)額被罰款更是少之又少。這一點也可以參考歐盟的做法，企業(yè)被罰之后再度發(fā)生壟斷問題，處罰額度才會翻倍，一般不會第一次就罰得很重?！?/p>

（責(zé)編惠寧寧美編趙佳）