王 靜

(華東政法大學(xué) 法律文明史研究院，上海 200042)

現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)志之一是通過法律實(shí)施實(shí)現(xiàn)國家和社會(huì)治理。為了實(shí)現(xiàn)司法公正，最高法推行了同案同判原則。既有研究對(duì)同案同判的重點(diǎn)集中在“同案”的確定標(biāo)準(zhǔn)、法理憲法基礎(chǔ)、具體部門法中的實(shí)現(xiàn)。將同案同判原則與中國民眾的司法公正觀念相聯(lián)系的研究相對(duì)很少。但是，這種聯(lián)系具有重要的現(xiàn)實(shí)與理論價(jià)值。同案同判原則成為了法官的義務(wù)后，司法裁判與當(dāng)事人、社會(huì)之間形成了更加透明且相互期待的場(chǎng)域，作為一個(gè)重要的“變量”影響了司法公正的社會(huì)效果。同案同判不僅僅是法教義學(xué)所研究的問題，還應(yīng)將視野放大到整個(gè)社會(huì)場(chǎng)域。

中國人的公正觀具有相當(dāng)?shù)莫?dú)特性。不同于西方將正義看作是對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格遵從，并強(qiáng)調(diào)理性對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的作用。中國人更傾向于將正義放置于倫理的框架內(nèi)加以理解，其正義觀建構(gòu)在群體情感之上。那么，以形式理性為基礎(chǔ)的司法技術(shù)化趨勢(shì)如何與公眾的正義觀相平衡呢？

為探究該問題，本文首先分析了為什么同案同判原則代表著更加技術(shù)化的司法，其與情理的矛盾之處；其次分析了司法日趨技術(shù)化的原因；再次說明了當(dāng)今民眾的司法公正觀是在法治前提下融合情理法傳統(tǒng)；最后指出了兼顧技術(shù)與情理的必要性和方案，尤其是從傳統(tǒng)司法中汲取可供借鑒之處。

一、司法技術(shù)化與情理的矛盾

清末變法以來，法律日趨形式主義，司法日趨技術(shù)化。司法技術(shù)化主要表現(xiàn)為通過各種程序和方法保障形式正義，知識(shí)高度抽象化、專業(yè)化，司法越來越成為掌握著專業(yè)法律科學(xué)技術(shù)、知識(shí)的律政精英的獨(dú)判，與民眾的司法公正觀產(chǎn)生間隙并日趨擴(kuò)大。

(一)同案同判的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正

以比較法的視野審視20世紀(jì)以來德國、法國、西班牙等大陸法系國家和地區(qū)，所發(fā)現(xiàn)的一個(gè)共同現(xiàn)象是判例在司法實(shí)踐中占有越來越重要的位置。遵循先例首創(chuàng)于英國，最重要的價(jià)值是：類似案件類似處理，司法裁量更加統(tǒng)一，有利于當(dāng)事人和社會(huì)公眾等非法學(xué)人士的普遍理解。

司法公正的社會(huì)要求、遵循先例的悠久歷史與統(tǒng)一法律適用的現(xiàn)實(shí)需要促成了我國案例指導(dǎo)制度。自2005年《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》提出建立和完善案例指導(dǎo)制度以來，實(shí)務(wù)界和主流理論均將案例指導(dǎo)制度視為實(shí)現(xiàn)同案同判價(jià)值的基礎(chǔ)制度。2010年，中華人民共和國最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》標(biāo)志著同案同判完成了從理論到制度的飛躍，第7條明確案例指導(dǎo)制度所追求的司法價(jià)值是同案同判。2015年最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，再次明確指導(dǎo)案例的目的是統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正。

但由于案例指導(dǎo)制度尚處于初創(chuàng)時(shí)期，數(shù)量少、涵蓋范圍窄、指導(dǎo)性效力不強(qiáng)，導(dǎo)致其很難從根本上扭轉(zhuǎn)同案不同判的緊張局面。2020年7月頒布了《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》(下稱《意見》)，提出為統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力，四種情形的司法裁判應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行類案檢索，通過人工智能與大數(shù)據(jù)技術(shù)以達(dá)到彌補(bǔ)案例指導(dǎo)制度之不足。

同案同判原則旨在實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一，個(gè)案公平。這說明司法不僅僅是法官將抽象的法律條文適用于具體個(gè)案的過程，也是實(shí)現(xiàn)司法社會(huì)效果的過程?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中都感受到公平正義”是新時(shí)期黨和國家對(duì)司法工作提出的新要求。在司法領(lǐng)域中體現(xiàn)為民眾對(duì)正義的多樣化評(píng)判，既追求結(jié)果正義也需要程序正義。

(二)同案同判是技術(shù)化的司法

由概念組成的抽象的、龐雜的法律條文適用于具體案情的過程中必然會(huì)存在法律適用不統(tǒng)一的問題。同案同判自誕生起，目的就是限制法官自由裁量權(quán)，通過類案檢索和案例指導(dǎo)制度，以真實(shí)的司法裁判為例，指導(dǎo)法官更加高效地找到適配的法律條文，理解法律條文中的關(guān)鍵概念、法條含義和立法目的，實(shí)現(xiàn)相似案件或同類案件適用相同法條使司法裁判結(jié)果更具公信力。

同案同判在法律與個(gè)案之間，樹立了具體的裁判模板，省去了法律發(fā)現(xiàn)過程。法官必須參照既有的司法模板予以裁判，否則將承擔(dān)不利后果。這其中隱藏了一個(gè)關(guān)鍵問題，相關(guān)部門只要求同案同判，但卻沒有具體規(guī)范要求法官對(duì)同案的選擇進(jìn)行說理，而選擇何案為同案，必然存在法官的自由裁量。順著這個(gè)思路，類案檢索制度進(jìn)一步限制了法官的自由裁量權(quán)。僅有案例指導(dǎo)制度時(shí)，法官自主檢索案例；而到了類案檢索制時(shí)，檢索交給了人工智能算法，通過信息項(xiàng)與關(guān)鍵詞自動(dòng)找到類案。最高法院似乎對(duì)信息技術(shù)充滿了信心：從指導(dǎo)案例時(shí)的價(jià)值追求上升為了類案檢索時(shí)的義務(wù)。

此外，在同案同判的裁判流程中，隱含了制度和思維漏洞。第一，不論是英美法中的“先例”，還是中華傳統(tǒng)司法中的“例”，都是具體、詳實(shí)的案例，但同案同判中的指導(dǎo)案例卻是簡化的。司法裁判是否公正，首先取決于對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定是否準(zhǔn)確。但大陸法系國家的司法裁判具有不愿談及案件事實(shí)的特點(diǎn)。在我國，無論是《公報(bào)》案例的編纂體例還是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，都繼承了大陸法系判例制度的編纂技術(shù)，即精心提煉裁判要點(diǎn)，簡明扼要地?cái)⑹龌景盖?。從《最高人民法院司法解釋與指導(dǎo)性案例理解與適用》與《全國法院再審典型案例評(píng)注》中可見，指導(dǎo)性案例主要是符合法律性、普遍性的案例，而情理法傳統(tǒng)所體現(xiàn)的價(jià)值追求相對(duì)多元復(fù)雜。所以，指導(dǎo)性案例一般不會(huì)選擇融入了情理法因素的案例。類案檢索也難以做到，因?yàn)槟壳八械娜斯ぶ悄芏紵o法體察和分析情感。前置了指導(dǎo)案例或類案檢索步驟后，法官在裁判時(shí)必須更高度抽象案情，而那些被忽略的案情，可能恰恰是平衡社會(huì)公正觀所需要的。

第二，當(dāng)代立法、司法與民眾的公正觀存在縫隙。近代以來，中國的現(xiàn)代化是通過政治法律框架引領(lǐng)的。立法和法學(xué)技術(shù)高度西方化，去除了中華法系的倫理特征，一定程度上脫離了同時(shí)代民眾的法律文化傳統(tǒng)。在同案同判以前，法官通過自由裁量權(quán)平衡法律適用與社會(huì)司法公正觀。而同案同判以后，愈來愈被限制了自由裁量權(quán)的法官，愈加難以平衡司法裁判中法律適用與社會(huì)司法公正觀的關(guān)系，使司法裁判走向了更加技術(shù)化的未來。

第三，同案同判原則使得法官更傾向于找到同案或類案，而不是具體案例具體分析。案件事實(shí)通常包括七大要素，分別是何事、何時(shí)、何地、何情、何故、何物、何人。在同案同判原則以前，法官直接將案情抽象為法律關(guān)系，再通過類型化思維尋找并適用法條，對(duì)案情的七大要素仍有較大的綜合考慮的空間，同案同判以后，法官必須對(duì)具體案情進(jìn)行更抽象的歸納以找到相匹配的案例。

第四，從指導(dǎo)案例指導(dǎo)到同案同判決制度，呈現(xiàn)司法技術(shù)化趨勢(shì)。從新中國建國初期司法強(qiáng)調(diào)情理法融合，到現(xiàn)在更加強(qiáng)調(diào)通過信息技術(shù)達(dá)成上下統(tǒng)一就是例證。案例指導(dǎo)重點(diǎn)是指導(dǎo)案例的編纂，類案檢索的重點(diǎn)愈發(fā)偏向大數(shù)據(jù)技術(shù)。這在《意見》中體現(xiàn)的頗為明顯，第12條明確說明，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)類案檢索工作，加強(qiáng)技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用培訓(xùn)，提升類案推送的智能化、精準(zhǔn)化水平。這與2017年頒布的《最高人民法院關(guān)于加快建設(shè)智慧法院的意見》形成了呼應(yīng)。這說明，類案檢索制度建立在大數(shù)據(jù)技術(shù)之上，是司法通過大數(shù)據(jù)技術(shù)達(dá)成同案同判結(jié)果的一次具體嘗試。但司法技術(shù)并不意味著司法公正，何況當(dāng)前人工智能技術(shù)在司法領(lǐng)域的運(yùn)用還存在“數(shù)據(jù)碎片化”“算法歧視”等一系列問題。

(三)技術(shù)與情理的矛盾

同案同判原則使得法官為與既有案例相匹配，案情更簡化，法律關(guān)系更抽象。越抽象就會(huì)越遠(yuǎn)離具體事物，就越容易犯錯(cuò)誤。司法必然是理性思考的過程，需要抽象、類型化、演繹分析等思維。但理性并非僅僅是工具理性，全然排除情理。司法是法律適用，但也是明情析理之地，尤其是在中國重視情理的文化傳統(tǒng)下，司法公正更應(yīng)作出適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷。但目前中國日益技術(shù)化的司法，在知識(shí)更抽象、中立，更強(qiáng)調(diào)形式理性與形式正義的過程中，愈加遠(yuǎn)離情理。雖然，最高人民法院于2021年6月15日頒布了司法解釋性質(zhì)文件《十大經(jīng)典紅色司法案例》，提示法官尊重事實(shí)、聯(lián)系群眾，堅(jiān)持以“馬錫五審判方式”為代表的情理法相統(tǒng)一的優(yōu)良司法傳統(tǒng)，但并沒引起多少關(guān)注。

當(dāng)然，從理論上講，法律條文僅僅是說理的來源，是施加理由的原則而非結(jié)果導(dǎo)向的原則，同案同判可被個(gè)案正義所凌駕。但是，如果法官要超越同案同判，就要在于法有據(jù)的前提下，提出更強(qiáng)的理由，包括適用同案法律將引發(fā)嚴(yán)重不公平的后果，并且通過論證和說理證明實(shí)質(zhì)理由的分量超過了同案所適用法律的重要性。但考慮到同案同判是法官的義務(wù)，結(jié)合法官終身追責(zé)制，法官凌駕同案進(jìn)行說理動(dòng)力顯然不足。更令人擔(dān)憂的是，技術(shù)化流程正在塑造法官的裁判思維，日益疏離情理。

二、司法技術(shù)化的動(dòng)因

在經(jīng)歷了法律移植與法學(xué)知識(shí)譜系的西化后，中國當(dāng)代法律制度的理論和實(shí)踐都受到了西方法制模式的影響。司法日趨技術(shù)化是形式理性和由之所引領(lǐng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展的結(jié)果，并在世界范圍內(nèi)普遍發(fā)生著。

(一)現(xiàn)代形式理性決定了司法的技術(shù)化趨勢(shì)

經(jīng)由19世紀(jì)的學(xué)說匯纂派(Pandectist)與概念法學(xué)(Begriffsjurisprudenz)的努力，韋伯所說的法律形式理性出現(xiàn)了。法律經(jīng)過邏輯上的提煉和推演，成為了合理的技術(shù)。形式是以法律為依據(jù)，理性指的是具有一般裁量標(biāo)準(zhǔn)。形式理性是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征。在前現(xiàn)代統(tǒng)治秩序中，法律形態(tài)的最大特點(diǎn)就是注重實(shí)質(zhì)理性。實(shí)質(zhì)理性屬于目的、后果價(jià)值，是一種主觀合理性，其法外價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)多樣，具有主觀性、隨意性。韋伯根據(jù)形式與實(shí)體、理性與非理性，將法律和法律思想劃分為了四種類型，其一是實(shí)體理性的(substantive rational)法律。這種法律的特點(diǎn)是根據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)或道德等實(shí)體性原則制定，不區(qū)分法律和道德，典型例子是家產(chǎn)制中的法律。其二是實(shí)體非理性的(subsantive irrational)法律。只是具體案件具體分析，處理具體案件所依據(jù)的是法律、道德、政治等混雜的不確定標(biāo)準(zhǔn)。其三是形式非理性(formal irrational)法律，即以法律為裁判依據(jù)但卻不能普遍統(tǒng)一的適用法律。其四是形式理性(formal rational)法律，既以法律為標(biāo)準(zhǔn)，又能普遍統(tǒng)一適用。

韋伯強(qiáng)調(diào)理性優(yōu)越于情感。官僚體制中的專業(yè)人士代表著理性，而人民大眾總是情感(情緒)化的。他認(rèn)為，官僚行政的優(yōu)勢(shì)在于技術(shù)知識(shí)和能力。近代的理性資本主義不僅需要生產(chǎn)技術(shù)手段，而且需要一個(gè)可靠的法律制度和按照形式規(guī)章辦事的行政機(jī)關(guān)，技術(shù)化的官僚隊(duì)伍兼具效率與穩(wěn)定性。韋伯把法律的權(quán)威性、普遍適用性和運(yùn)作的可靠性稱作是形式理性的產(chǎn)物。形式理性與法制現(xiàn)代化具有緊密關(guān)系。形式理性使法與政治、倫理分離，法成為了具有自主性的科學(xué)體系，避免了父權(quán)家長制對(duì)法律的任意專斷和干擾，而又在功能上保持了最低程度的倫理。

韋伯的觀點(diǎn)被我國許多學(xué)者接受。法律的形式主義使法律成為一部受單純解釋法律條文和契約約束的自動(dòng)機(jī)器。人們放入事實(shí)和費(fèi)用，以便讓它吐出判決和說明理由，這使現(xiàn)代法官處于從屬地位，法官不再是智慧的化身，不需要再去體察民情，審讀人心，只需要運(yùn)用自己的法律專業(yè)知識(shí)和技術(shù)，適用法律。正是在形式理性基礎(chǔ)上，韋伯稱中國傳統(tǒng)司法審判為“卡迪司法”(Kadi-Justiz)。他認(rèn)為中華傳統(tǒng)立法是倫理規(guī)范性質(zhì)的，司法官就是行政官員，沒有專門的法律知識(shí)。

韋伯也意識(shí)到了法律形式主義缺乏社會(huì)公正性評(píng)價(jià)認(rèn)同而備受挑戰(zhàn)，指出了現(xiàn)代反法律形式主義趨勢(shì)。但他認(rèn)為，挑戰(zhàn)的來源是含糊不清的、代表著實(shí)質(zhì)正義的倫理?！巴庑腥恕弊龀龅氖欠抢硇缘谋硎觯淦淞渴欠ü俟残缘耐庖?，法律不可阻擋地會(huì)成為形式理性的技術(shù)手段，因?yàn)榉杉夹g(shù)化是資本主義發(fā)展和工業(yè)化進(jìn)程的必然結(jié)果，同時(shí)外行對(duì)法律的漠視會(huì)繼續(xù)增加。

(二)司法技術(shù)化符合現(xiàn)代法治與司法權(quán)威的要求

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，法律權(quán)利和權(quán)力抽象為概念體系被寫入法條，并通過各種制度保障實(shí)施，法律終于獲得了確定性?，F(xiàn)代法治的確定性、普遍性、穩(wěn)定性、至上性這些形式主義的特征與其內(nèi)在的形式平等、形式正義等精神與價(jià)值不可分割的聯(lián)系在一起。

從理論上講，因?yàn)榉梢?guī)范是確定的，案件事實(shí)是確定的，所以法律適用的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)是確定的。但是，司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。大陸法系國家通常具有限制法官自由裁量權(quán)的傾向，使之能夠嚴(yán)格地適用法典，貫徹立法者的意圖。例如，19世紀(jì)歐洲專制君主在自然法學(xué)家的支持下，試圖削減法官的權(quán)力。20世紀(jì)各大陸法系國家引入判例制度并非是為了擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，而是通過遵循先例制度滿足了立法與司法的確定性要求。參見Precedent in the United Kingdom, : , Neil MacCormic, 1997, pp.334-335.

通過資料梳理可知，我國最高人民法院在建國初期，曾引領(lǐng)過全國法院重視個(gè)案正義的司法風(fēng)氣。侯猛分析其原因：彼時(shí)法院并不參與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，需為政治服務(wù)而走“群眾路線”，必須主動(dòng)、積極地建設(shè)國家政權(quán)，因此對(duì)法官法律專業(yè)要求不是很高。最高法院建立之初，17人組成的最高法委員會(huì)中，包括軍事干部、中共負(fù)責(zé)法務(wù)的干部、共青婦社團(tuán)干部、教授和律師，反映出新舊司法人員的結(jié)合以及群眾性司法知識(shí)和專業(yè)化司法知識(shí)的平衡。經(jīng)過學(xué)者的實(shí)證研究得知，伴隨著司法建設(shè)與司法改革的推進(jìn)，法官的職業(yè)化程度(例如從事審判工作的時(shí)間、法學(xué)學(xué)歷背景)已經(jīng)成為法官任用的實(shí)質(zhì)化評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。司法改革后，我國法官的法律專業(yè)知識(shí)和技術(shù)正在迅速提升，這是司法改革的顯著成果。

經(jīng)由啟蒙時(shí)代思想家的淬煉，權(quán)力往往以知識(shí)的面目出現(xiàn)并獲得合法性、自主性。通過知識(shí)的神圣之光來替代國家暴力血淋淋的面目。根據(jù)福柯的觀點(diǎn)，審判權(quán)力的支撐點(diǎn)是知識(shí)、技術(shù)和“科學(xué)”話語。司法史已經(jīng)驗(yàn)證了這個(gè)論斷。法學(xué)現(xiàn)代化是追求法的自主性的過程，法學(xué)職業(yè)共同體通過收集、整理、概括和凝練，總結(jié)出了一套抽象的概念原則體系，并掌握著這套體系的解釋權(quán)力，通過傳授共同的知識(shí)和技能而凝結(jié)為了更密切的共同體。法官通過審判知識(shí)和技巧的熟練運(yùn)用一方面形成對(duì)民眾的控制，另一方面獲得相當(dāng)程度的審判獨(dú)立權(quán)與司法權(quán)威。?？抡J(rèn)為，少數(shù)人借助知識(shí)、技術(shù)對(duì)行為強(qiáng)制性地進(jìn)行分類和定性，是一種知識(shí)所導(dǎo)演的“真理的游戲”，是一種通過知識(shí)權(quán)力對(duì)人身體進(jìn)行規(guī)訓(xùn)的“懲罰技術(shù)”。尤其是進(jìn)入“上帝消逝、諸神爭斗”的個(gè)人主義紀(jì)元后，專業(yè)和技術(shù)是合法性來源。法官不再是還原案件真相的“最強(qiáng)大腦”，只有通過將專業(yè)知識(shí)與常識(shí)性知識(shí)分開的方法，才可捍衛(wèi)自己的權(quán)威性。

根據(jù)相關(guān)研究，當(dāng)前中國民眾認(rèn)可法官的專業(yè)技能，但并不信任其職業(yè)道德和廉潔性。這與鄧玉嬌案、于歡案呈現(xiàn)出來的民意形成了交叉印證，但回溯歷史比較來看，民眾對(duì)法院的信任度在逐漸提升，證實(shí)司法程序正義是影響公眾信任的關(guān)鍵變量，而這又進(jìn)一步堅(jiān)定了走司法技術(shù)化之路從而提升司法公信力的決心。

雖然當(dāng)代法官的法律知識(shí)和技能已經(jīng)取得了較為明顯的進(jìn)步，但目前整體而言司法官水平層次不齊。通過學(xué)者的實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)法官相較于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)更多地向?qū)徟形瘑T會(huì)提交案件，其中的動(dòng)因主要是統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，保證辦案質(zhì)量。也有調(diào)研發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村、山區(qū)地帶法官業(yè)務(wù)素質(zhì)偏低，常濫用自由裁量權(quán)。這說明，司法實(shí)踐中存在案例指導(dǎo)、類案檢索制度的需求。

三、當(dāng)代中國社會(huì)司法公正觀

同案同判的目的是向社會(huì)樹立司法公正，因此，司法公正應(yīng)與民眾的公正觀基本一致。

(一)法治前提下的情理法圓融

當(dāng)代司法價(jià)值觀形成于中國特有的歷史和社會(huì)條件下，受到社會(huì)成員的普遍認(rèn)可和遵守，反映社會(huì)共識(shí)或主流民意，是不同社會(huì)成員之間形成的交往理性與重疊共識(shí)。

由于研究中國當(dāng)代司法公正觀的成果還很少，得益于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)已成為了社會(huì)公共意見表達(dá)的最主要場(chǎng)域，本文以“掏鳥案”“辱母案”為關(guān)鍵詞，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上以高贊回答、評(píng)論為主要依據(jù)，總結(jié)出了主流觀點(diǎn)。本文也特別注意到了不同網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)具有較為鮮明的群體分化特征，例如知乎、微博以中青年人群為主，頭條新聞以中老年人群為主，調(diào)研做到了主要網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)全覆蓋。結(jié)果如下：

表 主流網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上網(wǎng)民對(duì)具體案例司法裁判結(jié)果的認(rèn)同度調(diào)查

綜合來看，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)呈現(xiàn)出較為一致的意見，大體支持掏鳥案的司法裁判，不認(rèn)同辱母案。兩個(gè)案例不支持的共同原因都是有違人性、情理。但值得注意的是，當(dāng)代中國人對(duì)情理的關(guān)照建立在尊重法律事實(shí)，正確適用法律的基礎(chǔ)之上。對(duì)于”掏鳥案”，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，警方掌握證據(jù)可證明案犯明知所捕獲的動(dòng)物是國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物仍為獲取不正當(dāng)利益而捕獵，應(yīng)獲得刑事處罰，不支持觀點(diǎn)集中在量刑而非定罪上。對(duì)于“辱母案”，大部分觀點(diǎn)認(rèn)為于歡在當(dāng)時(shí)場(chǎng)景下作出該行為，合情合理，法條適用錯(cuò)誤。知乎上一篇獲贊2.2萬次的回答寫道：“為母報(bào)仇，古代中國不會(huì)判無期徒刑。有些東西，哪怕相隔千年也不會(huì)變。司法，也關(guān)乎法律背后的價(jià)值，更關(guān)乎人心所向，倫理人情。”從中可見，當(dāng)代民眾已經(jīng)基本具有了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法治精神，尤其是年輕群體表現(xiàn)出了較為明顯的尊重事實(shí)基礎(chǔ)上考量融合情理法的特點(diǎn)，社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)在于確認(rèn)事實(shí)和正確發(fā)現(xiàn)法條后，如何科學(xué)合理地解釋和理解法條，并準(zhǔn)確根據(jù)案件實(shí)際予以裁判。

亟需重視日漸擴(kuò)大的社會(huì)輿論與司法公正的矛盾。有法官這樣寫道，中國社會(huì)仍是情理社會(huì)。情理不僅是中國人的行為模式，也是其正義觀。近代“禮教派”和“法理派”的分裂和爭論，并沒有終結(jié)中國法律中的情理精神。中國人的思考方式是相對(duì)思維，傾向于從對(duì)立的雙方中尋找出均衡感。這些研究也從側(cè)面證明了當(dāng)代中國民眾情理法交融的司法公正觀念。

(二)情理法圓融是傳統(tǒng)司法的基本原則

清代著名學(xué)者俞樾指出，“通達(dá)治體于天理、國法、人情，三者皆到，雖老于吏事者，不能易也。”情理法圓融是傳統(tǒng)司法裁判中堅(jiān)守的基本原則。

情，總地來說，指的是活生生的平凡人之心。細(xì)致來說，又包含了“情”與“人情”兩種主要含義?！扒椤敝饕傅氖前讣聦?shí)的真相和由此體現(xiàn)出的主觀動(dòng)機(jī)，“人情”則指的是通行的觀念，即人之常情。情最初是客觀上的事實(shí)，諸如《左傳·莊公七年》曹劌論戰(zhàn)中的“小大之獄，雖不能察，必以情?！彪S著法律的儒家化，情的主要標(biāo)準(zhǔn)成了儒家的倫理道德。儒學(xué)行政官員往往以情斷案，對(duì)案件的具體性或特殊情況予以通盤和細(xì)致的考慮。

理比情更加抽象。總地來說，理是道理、天理、天道。細(xì)致來說，理兼指“理”和“天理”?！袄怼敝饕喈?dāng)于邏輯和慣例，“天理”指的是天道或人之本性，主要涉及到家族中的倫理關(guān)系，尤其是親子關(guān)系?？傮w意義上的理主要指對(duì)天地宇宙的整體看法，例如天人合一、中庸之道等；還包括習(xí)慣、風(fēng)俗在內(nèi)，例如“欠債還錢”“父在子不得自專”等不成文卻廣為人們所承認(rèn)的原理原則。審判時(shí)強(qiáng)調(diào)審理案件是非分明、存有“哀矜惻怛”之心。

情理是情與理的辯證統(tǒng)一，是中國人的理性與良心，是道德倫理、常識(shí)，是人倫，是血緣關(guān)系。情理判斷的中心部分是任何人都不會(huì)提出異議的普遍而不言而喻之理，其邊緣部分則依據(jù)具體情況可以呈現(xiàn)出千變?nèi)f化的靈活性。但靈活性并非無原則，其程度和范圍是熟悉這個(gè)環(huán)境的人們大體上能夠把握的。簡單來說，就是常識(shí)性的正義衡平感，而非強(qiáng)調(diào)遵循某種預(yù)先客觀存在的嚴(yán)格規(guī)則。

古代中國的立法與司法均是情理化的。立法層面，所謂王道本乎人情。中國法律的儒家化開始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。司法層面，引經(jīng)決獄。誠如霍存福所言，情理是法律之上的價(jià)值，是法律原則和原理，大多被吸納到了司法裁判中。

(三)情理法強(qiáng)大的生命力根植于文化

傳統(tǒng)文化是倫理文化，情理法的核心是倫理。軸心時(shí)代，儒、法、墨、老等百家爭鳴，將法和禮融合，從一開始就培植了中國式法意思維獨(dú)具的強(qiáng)烈的重視道義與倫理的立場(chǎng)、和諧與平衡的文化觀念。例如，孔子以仁為中心，強(qiáng)調(diào)人倫、仁恕。人情和法意在精神實(shí)質(zhì)上保持一致。到了“經(jīng)學(xué)時(shí)代”，儒義統(tǒng)攝了法意。中國法律經(jīng)歷儒家化過程，倫理是立法與司法的原則。

儒家人文主義主張人心與天道的合德，不僅以天道、天理為本體，以情理法為表現(xiàn)形式，并且，將情理、法理交融后體現(xiàn)在了法律規(guī)范中，彰顯了法理的人道意義，即遵循天道自然，尊重人性，理解人之常情。沈家本、梁啟超、吳經(jīng)熊等人，都延續(xù)了這種思想。陳顧遠(yuǎn)先生以“本于人性，出于人情，守親親之義，尚中庸之德，達(dá)忠恕之道”描述中國文化。

禮法的基礎(chǔ)是仁愛，仁愛的依據(jù)是道德。在傳統(tǒng)中國，道德就是道理，合理就是合道德。道德，是中國人的世界觀。道是世界存在的形式，表現(xiàn)為井然有序；德是世界存在的根據(jù)，表現(xiàn)為生生不息。道德是生機(jī)勃勃又井然有序的完美世界。道德是貫穿天、地、人、法的哲學(xué)，是中國文化生命力的根源。中華倫理道德文明，要求司法人員具有人文關(guān)懷和同理心。要在司法中以理服人，以情動(dòng)人的司法，用情理性的語言，表達(dá)情理性的理由，合情合理原則是為了達(dá)到和諧平衡的目標(biāo)，追求實(shí)質(zhì)公正。

中國傳統(tǒng)制度隨著中華法系的解體而消亡，但是文化的傳承卻不會(huì)輕易斬?cái)?。清末以來傳統(tǒng)文化雖遭遇了集體主義反傳統(tǒng)打擊。但總體來看，中華文明品格和內(nèi)在義理，于折損中脫胎換骨，延續(xù)至今。

四、在同案同判中兼容技術(shù)與情理

目前我國不少學(xué)者主張，法律的形式理性是“法治現(xiàn)代化”判定標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)情理法圓融的公正觀是一種“阻礙了中國邁向法治社會(huì)”負(fù)面的歷史慣性。還有學(xué)者指出司法技術(shù)化是使司法具有社會(huì)公信力的前提，在中國司法技術(shù)化程度尚不充分的當(dāng)下，應(yīng)充分發(fā)揮技術(shù)化與司法理性，試圖綜合考量社會(huì)公正觀來糾正“專業(yè)知識(shí)狹隘”，為時(shí)過早。對(duì)此，筆者提出了一些看法。

(一)同案同判原則融合情理法傳統(tǒng)的必要性

第一，西方化的立法與司法需契合中國法文化。清末以來，中國的立法、司法包括法院設(shè)置、法官選拔考試一概西化。大變革時(shí)代，中國人為挽救民族于危亡之中以最大的誠意希冀早日融入“先進(jìn)”法律文明中。在法律方面的摸索，就是從倫理文明秩序向法律文明秩序的艱難轉(zhuǎn)型。尤其是改革開放以后，民法、刑法等部門法領(lǐng)域，無論是從知識(shí)形式、理論乃至法律語言、案例，都移植自西方法。具有實(shí)踐理性傳統(tǒng)的中國人，整體反傳統(tǒng)主義愈演愈烈，將西方的形式理性奉若神明，甚至迷信般地崇尚技術(shù)。

中國司法存在的首要問題是，價(jià)值追求上未能確立“以人為本” “服務(wù)公民”的主體性理念。相反，司法領(lǐng)域不斷強(qiáng)調(diào)司法權(quán)威、司法神圣。在人工智能技術(shù)應(yīng)用以前，就有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，法官在司法裁判時(shí)常常借助西方法學(xué)理論、法律制度、判例分析問題，而不是從中國社會(huì)實(shí)際出發(fā)來分析問題，法官成為了承載著司法知識(shí)的消極客體。這在相當(dāng)程度上說明法官執(zhí)掌著法律專業(yè)技術(shù)與知識(shí)的權(quán)杖，遠(yuǎn)離了生活實(shí)際。司法的目的不是構(gòu)建概念，而是為了解決社會(huì)生活的實(shí)際問題。面對(duì)各種問題，法官應(yīng)從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取所需要的知識(shí)進(jìn)行判斷，以一個(gè)普通人的判斷來解決問題。這就是卡多佐所主張的：司法公正的標(biāo)準(zhǔn)是正常人的智力和良心都認(rèn)為是合乎情理的、正確的；也是霍姆斯大法官所說的：法律從來不是數(shù)學(xué)書中的公理，而是對(duì)時(shí)代需求、主流道德和政治理論等方面的經(jīng)驗(yàn)感知。參見Holmes, , Boston, 1921, p.1.

普適的真理可能變得不近人情、殘暴，使其他語境中的概念、理論和經(jīng)驗(yàn)都臣服于它，近代史上這樣的教訓(xùn)并不少見。例如，中國與日本以移植自西方的“人人平等”理念為憲政原則，全面摒棄了傳統(tǒng)倫常條款。中國的司法改革是西方化的，追求的是西方法律文化與價(jià)值。中國最迫切的是要找到現(xiàn)代司法中國特色的內(nèi)在理由。而這種法理認(rèn)同，是創(chuàng)造的，而非僅僅是移植的。20世紀(jì)法哲學(xué)的一大貢獻(xiàn)是新法學(xué)運(yùn)動(dòng)。在美國，對(duì)于一種現(xiàn)實(shí)主義的、社會(huì)學(xué)的、實(shí)用主義法學(xué)的呼吁更是人盡皆知。有學(xué)者提出了從技術(shù)到制度進(jìn)路，力求使每個(gè)司法技術(shù)問題趨向于合理化，從而由此奠定司法大廈的合理化基礎(chǔ)。龐德提醒中國不要無限度地追求立法層次上的形式理性與西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的中國法。

第二，過度迷戀技術(shù)會(huì)導(dǎo)致司法異化。從技術(shù)角度上看，人工智能算法、大數(shù)據(jù)的一個(gè)特點(diǎn)是只注重相關(guān)性而不關(guān)注因果關(guān)系，歸納能力強(qiáng)而分析力不足。另外，我國技術(shù)化司法所面臨的難以克服的缺陷包括司法數(shù)據(jù)不全面、歷史裁決整體質(zhì)量不高，短期內(nèi)難以形成高質(zhì)量的類案檢索數(shù)據(jù)庫。從智慧法院實(shí)踐可見，唯數(shù)據(jù)論的管理模式抑制了法官維護(hù)價(jià)值體系與尊崇法理規(guī)范的自覺。必須小心技術(shù)對(duì)司法本性的異化，過度強(qiáng)調(diào)技術(shù)統(tǒng)治，不過是人性的迷思。

另外，以技術(shù)統(tǒng)一法律適用不切實(shí)際。法治現(xiàn)代化的要求是優(yōu)先滿足法律思維中的核心內(nèi)容和要素，而同案同判的邏輯漏洞是：從“適用法律人人平等”這一形式原則出發(fā)，導(dǎo)出了同判這一具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的平等要素，而這種同判卻又僅僅具有形式平等的意義。其中的悖論是，形式平等最后恰恰可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不平等。從形式平等的邏輯上看，同案同判必須以法律規(guī)則體系的完美無缺為前提，并假定該規(guī)則體系是由機(jī)械主義的司法來運(yùn)作的。但實(shí)際上，法律規(guī)則不可能是完美無缺的，司法機(jī)關(guān)也不可能變成無思想、流水線般標(biāo)準(zhǔn)化“生產(chǎn)”案件的“工廠”。

第三，情理法圓融是社會(huì)主流的司法公正觀。中國法律與司法的運(yùn)作邏輯，應(yīng)當(dāng)在特定的法文化語境中，考慮哪一種定義和權(quán)利保護(hù)機(jī)制更有利于社會(huì)發(fā)展和社會(huì)和諧，均衡各方面利益。雖然，有法官指出“以法以理服人，情、理、法有機(jī)結(jié)合”，但卻很少有法官論及如何做到這三個(gè)要素的融合。

何家弘指出，形式正義與實(shí)質(zhì)正義均是司法公正的追求。實(shí)質(zhì)公正的判決，一般也具有形式公正性，但形式公正性的案例，符合實(shí)質(zhì)公正的概率則不如前者高。實(shí)質(zhì)公正應(yīng)該處于主導(dǎo)地位，片面的追求形式公正是危險(xiǎn)的。中國應(yīng)建立符合中國國情、具有中國特色而且科學(xué)合理的司法公正體系和相應(yīng)的保障機(jī)制。

中國語境下，合理表現(xiàn)為合情理、合常理，符合人們的日常生活經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)生活內(nèi)在邏輯。法律是社會(huì)生活的一部分，司法是解決社會(huì)生活中人與人之間矛盾的活動(dòng)，因此不應(yīng)該偏離這樣的經(jīng)驗(yàn)與邏輯。特別是在中國這樣一個(gè)注重親情、講究情理的國度，在一個(gè)以“中庸”“和合”為主流文化的民族中，更是如此。中國傳統(tǒng)司法強(qiáng)調(diào)“情、理、法”融合，雖然有人治的成分，但從司法的可接受性角度講有合理性。法律只有凝聚了民眾意愿，才能最大限度地符合社會(huì)正義要求，承載普遍適用的價(jià)值理性，才能確保法律具有確定性的同時(shí)，發(fā)揮社會(huì)治理之功能。司法在法律解釋、法律推理的過程中，需要法官深入理解社會(huì)主流價(jià)值觀——包括社會(huì)正義觀、社會(huì)的價(jià)值共識(shí)等，秉持法律原則與精神，依法作出合情合理的裁判。但問題是，傳統(tǒng)立法和司法原則是明確的——是儒義、是三納五常、是人道主義，而當(dāng)今的重疊性共識(shí)卻未必是清楚的。并且，司法技術(shù)化趨勢(shì)正在分裂法官群體與民眾所認(rèn)同的價(jià)值。

(二)司法技術(shù)與情理法公正觀相平衡的總原則

對(duì)于個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)司法公正觀以及情理法實(shí)踐，可提供豐富的案例、方法、價(jià)值觀素材。司法技術(shù)化與情理平衡的問題，具有中國的特殊性，要更多的將眼光投入到傳統(tǒng)司法資源上。

第一，勿過度推崇技術(shù)，鄙夷情理法。有學(xué)者指出，民眾、媒體、為政者、司法官，四個(gè)主角相互角力。一定程度上說明了民意與司法的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代化在時(shí)間維度上，發(fā)展中國家長期被灌輸?shù)睦砟钍牵鞣酱硐冗M(jìn)，傳統(tǒng)是落后的代名詞。自中國共產(chǎn)黨十六大報(bào)告中指出推進(jìn)社會(huì)主義司法制度必須保障全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平正義以來，樹立科學(xué)的司法公正觀就成為了主流。當(dāng)然，我們肯定中央通過技術(shù)化手段保證法律統(tǒng)一適用，革除歷史上常見的政府不宣傳、教導(dǎo)民眾了解法例，司法不透明的傳統(tǒng)。參見O.Brien, R., “The Survival of Traditional Chinese Law in the People's Republic of China”. 40(1) , 2010, p.170.但現(xiàn)代司法不能慣以一種“居高臨下”的權(quán)威姿態(tài)，鄙夷民眾不懂法的觀念審理案件。從一些研究的表述上可見，技術(shù)代表著先進(jìn)，公眾還固守于傳統(tǒng)是不科學(xué)的公正觀念。

相當(dāng)一部分法官與掌握了法學(xué)專業(yè)知識(shí)的人，存在理性脫離情理的傾向。例如，在我國實(shí)際司法實(shí)踐中，審理合同糾紛等類案件時(shí)，有法官過分倚重合同等書證，甚至在明知道判決有可能不公時(shí)也機(jī)械地僅依據(jù)合同定案。天津大媽涉槍案也是機(jī)械地適用公安部對(duì)槍支的認(rèn)定辦法，從而背離了社會(huì)主流司法公正觀而不被公眾所接受。在司法實(shí)踐中，許多案件無法僅依據(jù)法律條文進(jìn)行邏輯推論就予以解決，要求法官在具體的案件中依據(jù)事實(shí)關(guān)系與條文規(guī)定進(jìn)行內(nèi)容對(duì)照作出價(jià)值判斷，需要法官以價(jià)值判斷促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義。

生活中的“理”是人們?nèi)粘Ｅ袛嗟臉?biāo)準(zhǔn)和基本的行為規(guī)范。雖然法律有其專業(yè)性，但它的終極合法性來源于民眾的認(rèn)可，它不能脫離生活的常識(shí)、常理、常情。法律是為普通人解決糾紛而存在的，因此法律人的思維不能全然脫離普通人思維。既然韋伯已經(jīng)指出，形式理性進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果必然是法律專業(yè)人士與非專業(yè)人士日趨擴(kuò)大的隔閡，法律非專業(yè)人士對(duì)法律的日趨不信任，那么就不應(yīng)該過度追求形式理性而全然丟棄情理法兼容的傳統(tǒng)。

第二，需提升法官的綜合知識(shí)和法律倫理。技術(shù)本身需融入公平、責(zé)任等理念，但實(shí)現(xiàn)情理法交融和平衡需要法官具備更高的素質(zhì)和更多的經(jīng)驗(yàn)，是一種被稱為技藝?yán)硇院退痉夹牡闹黧w職業(yè)倫理。在司法日益技術(shù)化的背景下，這恰恰是中國法官最為缺乏的。

同案同判原則的目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用。但從長遠(yuǎn)來看，所采取的方法忽視了情理法交融的司法公正觀考量。同案同判是短期內(nèi)由于我國司法水平不均衡而不得已采用的技術(shù)化操作方法，但技術(shù)化僅僅是過渡、輔助，長遠(yuǎn)來看還是要提升法官的裁判水平，形成法官裁判技藝。裁判技藝不僅僅是基于法律知識(shí)進(jìn)行法律適用，而是科學(xué)的法條闡釋能力與倫理素質(zhì)。從以19世紀(jì)概念法學(xué)為代表的“自由裁量權(quán)否定說”到以自由法運(yùn)動(dòng)為代表的“部分造法論”再到20世紀(jì)激進(jìn)的法律現(xiàn)實(shí)主義和批判法學(xué)主張的“完全造法論”，司法從排斥法官利益考量和價(jià)值判斷的自由裁量權(quán)到主張包括目的考慮、利益衡量等多種方法靈活選擇適用再到特別強(qiáng)調(diào)法官的個(gè)人能動(dòng)因素。因此，司法改革的趨勢(shì)不應(yīng)是持續(xù)強(qiáng)調(diào)技術(shù)化手段，限制法官的自由裁量權(quán)。

雖然，大陸法系國家素來有限制法官自由裁量權(quán)的傾向，但法官不應(yīng)被定位于一臺(tái)精密法律機(jī)器的看守，而是具有法律素養(yǎng)的、深刻體察人心、社會(huì)現(xiàn)狀、文化傳統(tǒng)的“智慧大腦”。韋伯的形式理性為西方自然法傳統(tǒng)留得了空間，那么中國的形式理性為何不能為“法自然”留取空間呢？所謂自然就是中國人講的情理，情理的核心部分是人倫。

法官最好將其工作理解為在每個(gè)案件中努力獲得特定情況中最合乎情理的結(jié)果。然而，在法律的框架內(nèi)做到合乎情理要比單純地做到合乎法律難得多。單靠一種由規(guī)范法條與明確事實(shí)之間的邏輯推演或者“形式和理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性”的法律人思維是無法完成這一任務(wù)的，而必須依靠一種柯克意義上的“技藝?yán)硇浴辈拍茏嘈?。這樣的理性和思維方式是在理論與實(shí)踐、知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)不斷往復(fù)中潛移默化地形成。它不是一種單純的知識(shí)性的存在，而更多的是一種經(jīng)驗(yàn)的存在，是一種司法行動(dòng)中的自覺。能否作出合乎情理的裁判主要取決于法官有無這樣的能力。養(yǎng)成這種能力需要法官獨(dú)立自主的司法環(huán)境，注重體系思維、技能、倫理的訓(xùn)練。

當(dāng)同案同判原則成為了法官的義務(wù)之后，就表示著，我國在相當(dāng)程度上，借鑒了英國嚴(yán)格的“先例”原則。從英國判例制度的演進(jìn)史中可見，歷經(jīng)布拉克頓時(shí)代、年鑒時(shí)代、私人判例集時(shí)代，直到遵循先例原則被正式確立，遵循先例原則是法官造法的結(jié)果。法官的良心是在疑難案件即存在模態(tài)沖突的案例中，唯一起作用的分析工具。而所謂良心，是道德理論的代稱。西方提出了特殊的正義理論。該理論認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種裁決和論證的程序，在這過程中法官擁有某種形式的直覺，這種直覺能夠?qū)Π讣牟脹Q產(chǎn)生約束力的有說服力的理由，而做到這種直覺正義的前提是在裁決前，全面審查案件的全部事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)針對(duì)于這個(gè)案件的個(gè)案正義。

第三，借鑒中國古代斷案融合情理的司法技術(shù)。后發(fā)國家的立法者常常重點(diǎn)關(guān)注富強(qiáng)、復(fù)興等使命，一切法律的改革都與國家民族利益緊密相連，例如清末對(duì)刑罰的革新，也是以國家利益為出發(fā)點(diǎn)。參見Nancy Park, “Imperial Chinese Justice and the Law of Torture”, 29(2) , 2008, 57逐漸忘記了法律失去了本民族的倫理基礎(chǔ)將會(huì)成為沒有生命力和公眾認(rèn)可度的具文。法治社會(huì)所追求的自由與權(quán)利，需要那些看起來中立冷靜的程序“技術(shù)”來保障。但是，即使法律如同機(jī)器一樣精確運(yùn)轉(zhuǎn)，也需要蘊(yùn)含在每個(gè)人的倫理理性化予以保障。不同的是，西方的倫理基礎(chǔ)是自然法，中國的倫理基礎(chǔ)是情理法相結(jié)合。

中國古代司法的最高境界是依法合情。宋朝司法繼承歷史傳統(tǒng)，最終確立了情理法傳統(tǒng)。以宋朝司法為例，宋朝司法官員對(duì)民事案件的裁判首要因素是律法，他們重視依法判決，不再是漢朝以來“援情入法，法隨情斷”的傳統(tǒng)司法模式，判決具有了客觀性與確定性，并不是韋伯所言的“卡迪司法”。在《名公書判清明集》(以下稱《清明集》)中，幾乎每個(gè)官員，都有明確自覺的情理意識(shí)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，情理法司法雖然是以法律以外的倫常價(jià)值為最高準(zhǔn)據(jù)，但并非是枉法裁判，體現(xiàn)了情理與司法技術(shù)相平衡的事實(shí)。有學(xué)者在梳理了南宋的裁判文書后發(fā)現(xiàn)，法意、人情，實(shí)為一體。南宋的書判中寫明：徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。《清明集》所載民事案件共226件，依法裁判的占比75.22%，表面息訟、實(shí)為判決的有10件，占比4.4%，息訟教化的占比17.2%。同時(shí)，從案例內(nèi)容上來看，在“爭財(cái)尚利”的宋朝，法官們雖然使用道德倫理說辭，但依法判決，維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

還有學(xué)者通過對(duì)清代汪輝祖自傳所載案件的詳盡分析，發(fā)現(xiàn)既不是純粹的依法裁判取向，也不全然是依照情理法裁判。清代中國的司法裁判是形式化與實(shí)質(zhì)化的有機(jī)結(jié)合，在形式化與實(shí)質(zhì)化之間充滿張力，清代中國的司法官員都是在律例的前提下尋求情理的平衡。在司法審案的過程中，通過理解當(dāng)事人，以情攻心，化解當(dāng)事人的情緒，事半功倍?！肚迨犯濉ぱ簟ど鄞髽I(yè)傳》記錄了他以情化解了兄弟倆的訴訟，以情使罪犯供出案件實(shí)情。

現(xiàn)代司法所言的審判中立，并非是冰冷的，而是在充分理解當(dāng)事人之后的升華和超越。人情、天理、國法相互融合是古代中國圓融的審判藝術(shù)。人情要求司法官員權(quán)衡實(shí)際、靈活斷案；天理要求符合中國人的倫常文化與合情合理的司法公正價(jià)值觀；國法強(qiáng)調(diào)審理案件的客觀性、執(zhí)法的公平性。司法官吏需要在統(tǒng)治者設(shè)定的框架內(nèi)，準(zhǔn)確地理解法律條文，闡明法典的立法意圖和原則，統(tǒng)一法律適用，否則要被處罰。那么為了做到法律統(tǒng)一適用，唐朝出現(xiàn)了“舉重以明輕”“舉輕以明重”的法律技術(shù)，其實(shí)質(zhì)是以目的論為方法，對(duì)律條進(jìn)行合理解釋。情理法圓融是在充分理解法意、法律和傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的合法合情合理裁判，堪稱是審判藝術(shù)。

綜上所述，中華傳統(tǒng)司法圓融情理法并不是脫離律典自由行使司法裁量權(quán)。傳統(tǒng)司法同大陸法系一樣，具有限制法官自由裁量權(quán)的傾向。不同的是，前者的限制方式是理念。這凝聚了最廣泛共識(shí)的理念，是蘊(yùn)含于文化中明確的觀念，是儒學(xué)之義，是三綱五常，是以仁愛為核心的人道思想。并且，這種觀念隨著以禮入法，早已成為了法的基本原則。所以，傳統(tǒng)司法的情理法圓融實(shí)則是在同一理念之上的據(jù)法裁判。當(dāng)情理與立法沖突時(shí)，優(yōu)先適用“情理”這一法律原則。

而當(dāng)今司法與社會(huì)公正觀分裂的主要原因是，由政法體系引領(lǐng)的現(xiàn)代化進(jìn)程脫離了本土文化。近代以來，在推崇形式理性的思潮中，隨著經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型、工業(yè)等科技的持續(xù)發(fā)展、政治社會(huì)結(jié)構(gòu)的重塑，曾經(jīng)立法、司法與社會(huì)公正觀所共同基于的最普遍共識(shí)被打破。司法確實(shí)需要理性思維、科學(xué)程序、專業(yè)知識(shí)。然而，這些技術(shù)建立在專業(yè)的概念理論體系與分析范式中，勢(shì)必遠(yuǎn)離社會(huì)公正觀。本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)司法技術(shù)化應(yīng)與社會(huì)公正觀基本一致，并非是為迎合大眾而否定司法技術(shù)，而是要警惕唯形式理性使解決人間事的法律沒有了“人情味”乃至喪失了價(jià)值共識(shí)。從該角度上看，技術(shù)僅能作為樹立司法公信力的輔助手段。司法技術(shù)化在當(dāng)下存在的意義應(yīng)當(dāng)是輔助法官提高辦案效率，提升裁判透明度。切勿迷信、依賴技術(shù)，仍需注重提升和培養(yǎng)法官的綜合知識(shí)與倫理素質(zhì)。

結(jié)語

在近代以來民族復(fù)興的背景下，中國的立法、司法愈發(fā)技術(shù)化，具體表現(xiàn)為形式理性之上的知識(shí)抽象化、中立化，通過各種手段保證程序正義。法學(xué)成為了科學(xué)的、取得了自主性的領(lǐng)域，并通過不斷捍衛(wèi)專業(yè)知識(shí)的權(quán)威增進(jìn)權(quán)威。司法以客觀中立的局外人眼光，將文化傳統(tǒng)、社會(huì)生活、價(jià)值意義與法律規(guī)范相隔離。司法公正的追求如何融貫司法技術(shù)與情理，考驗(yàn)著中華文明的智識(shí)與德性。傳統(tǒng)司法的首要原則是天理、人情、國法相統(tǒng)一，在這一相對(duì)思維方式和情理釋法的總體框架之下，應(yīng)防范過盛的形式理性與過小的自由裁量權(quán)。司法裁判解決的是人際問題，裁判主體是法官。技術(shù)是輔助手段，即使是融入了倫理價(jià)值理念的人工智能也不能超越或替代人。重視傳統(tǒng)情理法的意義是，警示并糾正司法日益技術(shù)化趨勢(shì)，兼容法律理性與人文關(guān)懷，使二者相得益彰。在統(tǒng)一法律適用的同時(shí)，盡可能避免犧牲個(gè)案正義，向社會(huì)最大程度地樹立司法公正價(jià)值。