劉 燦

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

自中共十八屆三中全會提出對宅基地制度進行改革之后，學界和試點地區(qū)便拉開了改革探索的序幕。2018年中央一號文件首次明確了宅基地制度發(fā)展的新路徑，即探索宅基地“三權分置”改革。2020年10月29日審議通過的十四五規(guī)劃和2021年中央一號文件均再次強調應探索宅基地“三權分置”的有效實現形式。由“兩權分離”到“三權分置”，宅基地改革的探索再次被推向風口浪尖?！皟蓹喾蛛x”階段的宅基地制度，由農村集體和農民共享宅基地權益，過分看重農民對宅基地的人身依附性，忽略了宅基地本身具備且應發(fā)揚的財產價值。而“三權分置”階段的宅基地制度，在保持宅基地身份屬性從而達到對農民生活保障目標的基礎上，激活了宅基地的財產價值。宅基地無法產生經濟收益的緣由是社會資本無法引入，只有引入社會主體分享宅基地權益，才能激活宅基地之上原本沉睡的資產功能。

那么，社會主體該如何參與到此輪改革當中呢？多數學者試圖在地上做文章，通過盤活宅基地使用權來實現改革目的，盤活路徑既包括債權性盤活路徑，即確立宅基地(法定)租賃權盤活宅基地；也包括物權性盤活路徑，分為直接流轉宅基地使用權、將該權利轉化為集體經營性建設用地使用權后流轉和在該權利之上分離出物權性子權利流轉。筆者認為，相關學者盤活宅基地使用權的初衷未變，只是在權衡居住保障功能和財產收益功能時，把握了不同的度，采取了不同的方式。而通過盤活農房，間接盤活宅基地使用權，也不失為一條可供選擇的路徑，既包括對農房的債權性盤活，也包括對農房的物權性盤活。通過設立農房租賃權和農房居住權可實現宅基地所有權、宅基地使用權和農房租賃權或農房居住權的分置路徑。本輪改革不應操之過急，應結合城鄉(xiāng)交融期農村發(fā)展的現狀和《民法典》頒布實施的背景，立足于解釋論而非立法論，審視改革中的各條進路，得出民法典時代應有的實現路徑。

二、宅基地“三權分置”的實踐探索及其評價

首先需要明確的是，為了減少立法成本，保持宅基地制度體系的穩(wěn)定性和連續(xù)性，宅基地使用權這一法定名稱不應舍棄。宅基地“三權分置”中的使用權與原宅基地使用權有著緊密的聯系，或為該權利，或為該權利派生出的權利。針對有學者主張政策用語中的使用權是一種全新的、完全不同于原宅基地使用權的權利，筆者持否定意見。宅基地使用權為農戶對宅基地所享有權利的法定名稱。自國務院發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》(國發(fā)[1982]29號)首次使用“宅基地使用權”這一法定名稱之后，該名稱被《物權法》所規(guī)定，并被《民法典》物權編所延續(xù)。并且該權利內容已法定，司法實踐對其內涵也有較為固定的認識?？梢娫摍嗬哂猩詈竦臍v史底蘊和牢固的群眾根基，新政策應對這一權利予以傳承和發(fā)展。關于政策用語中的資格權，可參照《民法典》《農村土地承包法》中對土地承包經營權修訂的經驗。在土地承包權已做政策選擇的前提下，宅基地資格權亦應做同樣選擇，從而避免農地權利體系改革雜亂無章，實現農地權利體系的統(tǒng)一。所謂農用地“三權分置”的政策表達，在通過法律轉化后，在《民法典物權編》和《農村土地承包法》中呈現為土地所有權、土地承包經營權和土地經營權的分置路徑?！掇r村土地承包法》中只在一處出現了政策文本所提到的土地承包權，其實則為分離出土地經營權之后的土地承包經營權，而不是說土地承包經營權中還存在著這么一個權利。依大陸法系權利派生理論，在整個權利派生和回復的過程中，母權利從形式上來看一直處于圓滿狀態(tài)。雖然在派生出子權利的過程中，其受子權利約束，但是其權利名稱保持不變。正因土地承包權不具有特定意義，立法者在起草《民法典物權編》時就未在土地承包權一章中規(guī)定該權利。同理，立法者在對宅基地“三權分置”進行政策表達時，也沒有必要規(guī)定政策用語中所提及的資格權。同時，筆者認為只有立足于實踐經驗，才能更好地實現改革目標。筆者通過對試點地區(qū)的做法進行系統(tǒng)梳理，總結出以下四種典型模式：

(一)浙江義烏模式：宅基地使用權直接轉讓

浙江義烏是全國首個提出宅基地“三權分置”設想的試點地區(qū)。浙江義烏允許已完成新農村建設的村莊在義烏市內的不同集體經濟組織之間轉讓宅基地使用權。轉讓方和受讓方協商一致后，在轉讓方申請后，社會主體與村集體達成有償使用宅基地的協議，并單次全額支付土地所有權收益金之后，便可獲得期限為70年并可以再次轉讓的宅基地使用權。需要支付的金額應參照義烏市農村宅基地基準地價的五分之一進行支付。為了避免轉讓方流離失所、受讓方興建別墅大院，相關規(guī)范性文件規(guī)定轉讓方至少擁有15平方米用來合法居住的房屋，受讓方受讓同一行政村的最高戶型面積不得超過義烏市通過的關于宅基地取得置換相關文件的規(guī)定。瀏陽、湟源、伊寧等試點地區(qū)也采取了直接轉讓模式。

浙江義烏模式通過將宅基地使用權在本市范圍內不同經濟組織之間轉讓，逐步解綁了宅基地的身份枷鎖。為了防止宅基地使用權的過度去身份化，浙江義烏的相關規(guī)范性文件要求轉讓主體擁有一定面積住宅，從而保障轉讓人“住有所居”；將受讓主體的身份限定為集體經濟組織成員，從而防止直接流轉步子太大以及小產權房全部合法化；將受讓主體在同一行政村的受讓面積限定在一定范圍之內，從而防止城鎮(zhèn)居民哄抬地價及農村富裕居民興建別墅大院。通過這種流轉方式，受讓主體可以直接獲得較長期限的宅基地使用權。因該權利為用益物權，其權利效力強，不僅能夠通過登記公示產生對世效力，而且可以自由使用和處分。此種流轉方式能夠激發(fā)受讓人參與宅基地流轉的積極性，從而激活宅基地市場活力。對轉讓人而言，其宅基地使用權的價值逐步被顯現出來，與僅可在集體經濟組織內部轉讓相比，其轉讓收益大大提升。而農民轉讓宅基地使用權后不能再次申請宅基地，且待70年使用期限屆滿后，宅基地使用權自動回復至農村集體手中。雖然農民轉讓該權利后，將徹底失去對該權利的享有，但是因該權利的轉讓存在前置性條件，不至于讓農民無家可歸，流浪街頭。

學界主張對宅基地使用權去身份化的學者不在少數。過分管制農民對該權利的處分行為，與將農民等同于禁治產者無異，是對農民權利的剝奪。政府應創(chuàng)新工作方式方法逐步消解其對農民所享有宅基地權利的過度干預，把農民的發(fā)展問題作為工作重心。只有減少對該權利流轉的限制，才能夠釋放農地本身應具有的市場價值，提升農民本身應獲得的財產收益，減少宅基地閑置率。雖有學者提出此種方式存在農民廉價賣地從而無家可歸、流浪街頭，城市居民兼并大量土地的可能性，但是相關問題都可以從限制該權利轉讓的前提條件入手解決，義烏模式就足以證明這一點。筆者認為，該權利直接對外轉讓與我國農村土地權利體系運行的根本規(guī)則不相容，沒有可行性。宅基地使用權具有福利色彩和社會保障功能，為無償無期限限制的權利。之所以農民能享有這種無償且無期限的用益物權，就是因為土地由農民集體所有，農民作為集體成員，應受惠于其特定的身份，專享宅基地使用權。如果允許非本集體經濟組織成員享有此種權利，會使本集體經濟組織成員身份的特殊性喪失，進而打破農村土地權利體系的根本運行規(guī)則。當然，筆者認為，根據城市化的進程，在徹底打破城鄉(xiāng)二元分化，城鄉(xiāng)一體化實現之后，放開該權利流轉的限制條件也是可行的，但是目前為時尚早。基于農村土地為農民集體所有的自身邏輯和保障農民享有宅基地使用權的角度出發(fā)，浙江義烏模式不具有可推廣性，只能另辟蹊徑。

(二)貴州湄潭模式：宅基地使用權轉化后轉讓

貴州湄潭模式在滿足農民基本居住保障的同時，也保留了宅基地使用權的身份外衣，采取權利轉化的方式將宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權，順應了《土地管理法》第63條集體經營性建設用地入市的潮流。通過這種流轉方式，受讓主體可以直接獲得較長期限的集體經營性建設用地使用權。因該權利為用益物權，其權利效力強，不僅能夠通過登記產生對世效力，而且可以自由使用和處分。此種流轉方式能夠激發(fā)受讓人參與宅基地流轉的積極性，從而激活宅基地市場活力。對轉讓人而言，其宅基地使用權的價值逐步被顯現出來，與僅可在集體經濟組織內部轉讓相比，其轉化后收益大大提升。只是農民轉讓后不可再次申請，待社會主體享有的集體經營性建設用地使用權期限屆滿后，其回歸至農村集體手中，農民將終局性的失去其所轉讓的宅基地。但是因農民僅僅轉讓了部分宅基地，該行為不至于讓農民失去基本的居住保障。

有部分學者主張將宅基地使用權轉化后入市流轉，隨著集體經營性建設用地入市的放開，集體經營性建設用地使用權的市場化程度會更高。通過對閑置宅基地的轉權入市，能夠間接去除宅基地使用權的身份枷鎖，防止直接轉讓宅基地的跨步過大，通過轉權入市的方式達到了政策中關于有效利用土地的要求。但是此種方式流轉的僅僅是集體經營性建設用地使用權，而非宅基地使用權。其雖然實現了宅基地流轉，但無法體現出政策對宅基地使用權轉讓和抵押的規(guī)定。同時這種方式需要警惕，目前實踐中存在著村集體對農戶宅基地使用權的申請、批準逐步放開，使得一些本不滿足申請條件的農戶獲得宅基地使用權，隨后農戶將其轉化為集體經營性建設用地使用權的現象。若放任此種轉化方式，宅基地流失必會加劇，耕地紅線必會突破。雖在嚴格限制轉化條件的情況下能夠減少此種模式產生的不利后果，但是筆者認為，此種模式將產生與第一種方式相似的結果，即集體經濟組織成員的特殊身份將會消耗殆盡，無疑突破了當前農村土地為農民集體所有的內在邏輯。與第一種方式相比，該種方式能夠避免直接轉讓所帶來的過大爭議，緩和了流轉中“度”的問題，隨著城鄉(xiāng)一體化的進程，在城鄉(xiāng)基本實現一體化的過渡階段，確有可適用的空間，但是目前為時尚早。貴州湄潭模式不具有可推廣性，只能繞道而行。

(三)四川瀘縣模式：宅基地使用權讓渡部分物權性權利

四川瀘縣采取農戶與社會主體共建共享的模式，在符合土地利用整體規(guī)劃的前提下，一戶或多戶農戶與社會主體簽訂共建共享協議，農戶一方提供宅基地，社會主體提供資金并建設農房。建成之后，社會主體獲得部分農房所有權和對應面積的宅基地使用權，并可以通過登記獲得對世效力。其享有較長期限的建設用地使用權，針對商業(yè)用房擁有40年產權，針對住宅用房擁有70年產權。且其可以轉讓房屋、出租房屋，也可以通過入股、抵押擔保等方式進行融資。農戶同時也擁有部分農房所有權和對應面積的宅基地使用權。待社會主體享有的集體建設用地使用權期限屆滿后，該權利原封不動地歸還給農民，此時農民便完滿地享有最初的宅基地使用權。而社會主體享有的農房，可依照雙方約定處理。

四川瀘縣模式以農民保有宅基地使用權為前提，不僅滿足了農民“住有所居”的愿望，使其通過與社會主體合作，而獲得居住新房；也滿足了社會主體對土地利用的需求，使其通過與農戶合作建房后，獲得集體建設用地使用權和部分農房所有權，該權利可以出租、轉讓、抵押。因社會主體所獲得的權利為物權性權利，該權利效力強，故其參與盤活農村土地的熱情也大大升高，此種模式最大的亮點在于實現了農村土地權利的二次分離。農民獲得集體土地所有權中分離出的宅基地使用權之后，再次從中分離出一個物權性質的子權利(在此種模式中被登記為集體建設用地使用權)讓渡給社會主體。待權利期限屆滿后，農戶再次獲得完滿的宅基地使用權。在此種模式下，農民因共建共享方式而獲得住房的同時，并不會終局性失去其土地權利，有利于實現宅基地的保障功能。

學界主張將宅基地使用權分離后流轉的觀點廣泛存在，此種權利分離后流轉的模式，不僅能使農民不失去該權利，還能賦予社會主體物權性的土地權利，增加其享有權利的穩(wěn)定性和投資的積極性。有學者主張，用益物權之上再設用益物權，違反物權法中一物一權原則的基本理論。隨著物權利用多元化的需求，比較法上對一物一權原則已有了實質性突破。德國地上權之上可設置次級權利的理論就是明證。在德國，土地所有權人在設立次級權利地上權之后，該地上權人，便可與其他人約定設立次級權利，該次級權利被命名為次地上權。雖然該次地上權的權限不可超過地上權的權限，但是我國宅基地使用權是存續(xù)期限相當長的權利，在其上設置次級宅基地使用權，并不存在制度障礙。筆者亦贊成此種觀點，但是礙于《民法典》第116條對《物權法》第5條之物權法定原則的延續(xù)，導致次級宅基地使用權難以被上升為物權。綜上所述，在物權法定原則未緩和或次級宅基地使用權未能明定為物權的前提下，宅基地使用權之上分離出物權性子權利的方式，因違反物權法定原則這一物權法強制性規(guī)定而無用武之地。

(四)四川崇州模式：宅基地使用權讓渡部分債權性權利

四川崇州通過放活宅基地(農房)的租賃來實現宅基地“三權分置”，即采取宅基地所有權、使用權和租賃權的分置路徑。當社會主體一次性支付不低于5年的租金時，政府部門便可為社會主體辦理土地使用權證，此證名稱為宅基地(農房)租賃使用權證，且集體所有權收益要一定程度上超過宅基地流轉收益的二十分之一。同時，政府部門也會向農戶頒發(fā)宅基地資格權證，來表明農戶對宅基地使用權的享有。此種模式中社會主體僅僅在租賃期間內獲得這一債權性子權利，該宅基地租賃權的最長期限嚴格遵循《民法典物權編》中租賃合同最長期限為20年的規(guī)定。大理市、德清市也采取了轉讓宅基地(農房)租賃權來盤活宅基地使用權的模式。

四川崇州模式的優(yōu)勢在于通過允許宅基地及其上農房租賃，能夠保證農民不失地的前提下，適度放活宅基地使用權。但是因該權利只是具有相對性且存續(xù)期限較短的債權性權利，不具有絕對性且存續(xù)期限較長的物權性權利的穩(wěn)定性。故與前三種模式相比，社會主體無法獲得可對抗任意第三人且存續(xù)期限較長的物權性權利，其參與盤活宅基地的熱情較低，從而導致宅基地市場的活力無法充分激發(fā)，農戶通過此種方式獲得的財產收益也是有限的。北京市采取了由集體經濟組織統(tǒng)一整合、出租的方式可資借鑒，通過集體的力量提升了農村農房的市場化程度。四川崇州模式不失為盤活宅基地使用權較為穩(wěn)妥的方式，在理論界無爭議。且在實踐中，無論是否是試點改革地區(qū)，宅基地及其上農房出租的現象都是普遍存在的，尤其是在大城市周邊的農村和具有旅游區(qū)位優(yōu)勢的地區(qū)。國家層面的法律和政策文件也未曾限制或禁止過宅基地使用權及其上農房的租賃。

在宅基地及其農房之上一體設立租賃權的盤活方式在學界無爭議，部分學者主張通過設立宅基地法定租賃權來盤活閑置宅基地，法定租賃權可突破租賃合同中租賃期限最長為20年的限制，從而延長了租賃宅基地的期限。該制度在宅基地上農房的買賣、抵押及繼承中具有特別的意義，即社會主體獲得宅基地上的農房所有權之后，因其不具有集體經濟組織成員身份，其不可獲得宅基地使用權，但是其可獲得法定租賃權，即獲得一定期限內有償使用宅基地的權利。筆者對宅基地及其上農房的一體租賃不存在疑問，但是對宅基地的單獨租賃存疑。雖有學者主張我國可采取“房地分離原則”來破解這一難題。但是《民法典》第352、356、357、397、398、417、418條基本照搬了《物權法》第142、146、147、182、183、200、201條的相關規(guī)定，再次明確了房地一體原則為我國物權法的基本原則。雖有學者主張《物權法》僅僅明文規(guī)定了建設用地使用權的房地一體原則，該原則不具有普適性，不可適用于宅基地使用權。但是有學者正確地指出，兩者都是反映著土地與建筑物之間相似的物權利用關系，宅基地使用權可類推適用建設用地使用權的房地一體原則。筆者認為，建筑物所有權的取得應有適法的土地權源，在房地一體原則下，該權源可為土地所有權、宅基地使用權，但不可為宅基地租賃權。大理市的宅基地流轉實踐便考慮到了這一點，即宅基地使用權不得單獨出租，必須是建筑物和宅基地一體出租。通過設立宅基地法定租賃權的方式，來保有農房所有權也與房地一體原則相悖，會造成小產權房的合法化，取得宅基地租賃權建造農房，是不能依租賃權而取得農房所有權的。綜上所述，宅基地租賃權的單獨設立，因突破房地一體原則無實踐意義；而宅基地及其上農房一體租賃在實踐中大有可為。筆者認為，基于房地一體原則將宅基地和農房一體設立租賃權與在農房上設立租賃權并無實質區(qū)別，此處的三權可完全表達為宅基地所有權、宅基地使用權和農房租賃權。

三、民法典新模式：農房居住權的引入

(一)居住權入典與宅基地“三權分置”

《民法典》物權編專章規(guī)定了居住權制度。所謂居住權，即以居住為目的，而占有、使用他人的住房及其附屬設施的權利。在宅基地改革中引入居住權制度，將改革著力點放置于農房居住權之上來虛化宅基地使用權。最終通過宅基地所有權、宅基地使用權和農房居住權的分置路徑來實現政策目標，不失為一條可供選擇的進路。有學者在探索居住權中國化的過程中，正確地指出了居住權制度可助力宅基地制度改革，并對居住權該如何引入改革之中才能達到政策目標進行了初步摸索。筆者贊同此種設想，并認為應具體構造這一模式。具體來講：原宅基地所有權和原宅基地使用權保持不變，即農村集體享有所有權，農民基于其特定身份享有宅基地使用權。關于政策文件中所提到的宅基地資格權，由上文可知，沒有單獨列明的必要。關于農房居住權，若宅基地上存在農房，則可采取設立農房居住權的方式。允許農戶與社會主體簽訂農房居住權協議，農戶讓渡這一物權性居住權并獲得相應價款，社會主體獲得農房居住權并交付相應價款。社會主體享有的權利屆滿后，農房重新歸還至農民手中。若宅基地上不存在農房，可以采取合作建房的方式。允許農戶與社會主體簽訂共建共享協議，農戶一方提供宅基地，社會主體提供資金并建設。建成之后，社會主體僅僅享有農房的居住權，宅基地使用權及其上房屋所有權仍歸屬于農民。居住權權利期限屆滿后，地及農房完滿回歸到農民手中。當然，農村集體經濟組織可收取一定比例的宅基地流轉收益金。為了提高農房的利用效率，根據《民法典》第367條居住權合同的當事人可為法人和非法人組織的規(guī)定，下文詳述。農村集體經濟組織也可作為農房居住權的設立主體，對農房居住權的設立進行統(tǒng)籌安排。

(二)農房居住權的基本構造

1.農房居住權的主體。首先，設立農房居住權的雙方主體均可為法人和非法人組織。《民法典》367條規(guī)定，居住權合同的條款應包括當事人姓名或者名稱和住所，可知設立農房居住權合同的雙方主體包括法人和非法人組織。農村集體經濟組織可以通過設立居住權的方式，對宅基地及農房進行統(tǒng)籌整合。居住權人同樣可以為法人與非法人組織，只要滿足以居住為目的，居住權人便可通過設立酒店式公寓、民宿等方式經營其享有的居住權，從而實現居住權這一用益物權的收益權能。其次，居住權人的其他家庭成員也應享有居住權。原因如下：第一，從生活實際出發(fā)，居住權人普遍都是與家庭成員共同居住房屋。第二，從比較法考察，羅馬法上已將權利人的范圍擴至配偶、近親屬、客人和奴隸，且《法國民法典》第632條、《德國民法典》第1093條第2款、《瑞士民法典》第777條第2款、《意大利民法典》第1022條也肯定了居住權人可接納實際居住人共同居住。同時筆者認為，從解釋論出發(fā)可類推適用《民法典》732條租賃權法定讓與的規(guī)定。在租賃期滿之前，承租人先于其共同居住人離世，其共同居住人不受承租人是否在世的影響，于租賃期限內繼續(xù)居住于該房屋之中，即當居住權人死亡時，居住權人的其他家庭成員可基于居住權合同概括承受該居住權。此種類推適用能夠提高設有固定期限的居住權的穩(wěn)定性，因為居住權人的死亡時間難以預測，而居住權的其他家庭成員往往老少皆有，大概率能夠保障居住權的穩(wěn)定存續(xù)。居住權的其他家庭成員享有居住權后，能夠使居住權的存續(xù)期限達到居住權合同期限屆滿之日的效果。故肯認其他實際居住人的地位，能夠提升農房居住權制度的穩(wěn)定性，從而達到農房居住權的存續(xù)年限即為該權利應有存續(xù)期限的效果。

2.農房居住權的客體?！睹穹ǖ洹返?66條明確將居住權的客體限定為以滿足生活居住需要的住宅，基于文義解釋，只要以居住為目的，便可在住宅之上設立居住權。社會主體以居住為目的，與農戶達成居住權協議并登記取得居住權的方式是沒有疑問的。同時職工公寓、酒店式公寓、民宿等以滿足職工、旅客居住為目的的商業(yè)用房也可成為農房居住權的客體。例如：城鎮(zhèn)居民赴農村休閑娛樂的現象較為普遍，工作日在嘈雜的城市中奮斗，工作之余前往鄉(xiāng)村享受寂靜的田園生活已成為很多上班族的追求。若此時采用分時度假的居住權模式，讓城鎮(zhèn)居民享有特定時段的居住權，既能為鄉(xiāng)村居民謀福利，又能為城鎮(zhèn)居民帶來不同的生活體驗。雖然居住權的客體為住宅，即宅基地不能成為居住權的客體，但不妨礙農民與社會主體以居住為目的而簽訂合作建房的協議，來盤活宅基地。德國《住宅所有權法》中因建筑物造價補貼而享有居住權的模式，可資借鑒。

3.農房居住權的權能?！睹穹ǖ洹返?66條將居住權的權能限定為占有和使用，此處的使用應根據農房的性質和用途進行，使用方法不可超出農房的實際用途。不包括收益權能是值得商榷的，從體系解釋就能否定這一點，根據《民法典》第369條可知，在當事人另有約定時，農房居住權人可以出租房屋獲取租金，即承認了農房居住權的收益權能。如上文所述，分時度假酒店和民宿便有廣闊的收益空間。關于農房居住權的抵押，《民法典》并未禁止居住權的抵押，筆者認為采用對宅基地居住權進行強制管理的方式，通過收取農房的租金，用租金來補償債務，具有可操作性。同時，對宅基地和農房的抵押，也可采用強制管制的方式，通過在農房上設立居住權，用收益來補償債務。關于農房居住權的轉讓，《民法典》第366條未規(guī)定居住權的權能包括處分權能且《民法典》第369條明文規(guī)定了居住權的不可轉讓性。而禁止居住權的轉讓，則無法實現居住權的交換價值，不利于統(tǒng)一居住權市場的建立。故為了緩解居住權不可轉讓所帶來的負面效應，羅馬法用益權不能轉讓，而用益權的行使可以轉讓的規(guī)定可資借鑒。我國可采取居住權的行使可以轉讓的思路，行使人可基于合同關系在事實層面行使農房居住權并取得收益。

(三)農房居住權引入的意義

由上文可知，在浙江義烏模式、貴州湄潭模式和四川瀘州模式不具有可行性的前提下，在《民法典》實施之前，農民只能通過四川崇州模式，采設立宅基地和農房租賃權的方式來盤活宅基地。但是農房租賃權為債權，其權利穩(wěn)定性差且權利期限短。而在《民法典》實施之后，在保留用農房租賃權盤活宅基地的基礎上，農民可以通過設立農房居住權來盤活宅基地，實現政策目標。農房居住權的引入具有特別的優(yōu)勢：

第一，農房居住權為用益物權，其權利效力遠遠強于農房租賃債權。具體來講：首先，農房居住權人可較為自由的支配農房，只要不明顯違反法律規(guī)定，均可任意使用農房。而租賃權對農房的使用權能是有限的。其次，農房居住權為絕對權，通過登記可對抗任意第三人。而農房租賃權是相對權，僅可適用買賣不破租賃的規(guī)定。最后，農房居住權的存續(xù)期限較長，而農房租賃權的存續(xù)期限受租賃合同最長期限二十年的限制。

第二，對農民來講，其既可以獲得一筆可觀的經濟收益，又能保有宅基地使用權和農房所有權，從而達到政策盤活農村宅基地且農民不失去宅基地保障的目標。因農房居住權權利效力強，故農房居住權相較于農房租賃權而言，經濟價值高且社會主體投資農房的積極性也大幅提高，使得農民在為社會主體設立農房居住權的過程中能獲得可觀的收益。因流轉的為農房居住權，不會損害農民享有的宅基地使用權和農房所有權。同時，居住權分時度假的功能，在鄉(xiāng)村中也會被展現的淋漓盡致。當前的大眾旅游方式正在從景點觀光游向深度休閑游轉變，居住權制度能為消費者深度體驗提供一條可供選擇的路徑。此種方式不僅能夠盤活農房，還能夠拉動農村第三產業(yè)收入的增長，可大幅提高村集體和農民的收益。

第三，對社會主體來講，其可以獲得具有穩(wěn)定預期的居住權。居住權作為物權，能夠登記，從而達到對抗第三人的目的，以及該權利存續(xù)期限較長，能夠使權利人長期保有該農房居住權。進一步講，獲得農村農房居住權的成本相較于購買城市商品房或獲得商品房居住權而言也普遍偏低，能夠實現社會主體的“住有所居”。部分中低收入人群通過相對低價而獲得城中村或近郊的農房居住權，來滿足其居住和長期使用的目的，有利于合理分擔國家住房保障壓力，維護社會穩(wěn)定，保障民生。同時，將居住權引入宅基地“三權分置”改革當中可為我國農村廣泛存在的小產權房問題提供破解之道。目前社會主體無法獲得小產權房所有權的原因是基于房地一體原則，其無法獲得正當的土地權源，故無法取得房屋所有權。但是若賦予小產權房購房者一個較長期限的居住權，不失為一種較好的變通方式。此種方式既能夠保證其穩(wěn)定的居住預期，還能夠保證房產市場的健康發(fā)展。

四、宅基地“三權分置”實現的難點及其克服

(一)如何實現宅基地保障功能與財產價值的平衡

通過梳理宅基地制度變革的歷史脈絡，我們不難發(fā)現，此輪改革不可突破的底線就是維系宅基地的社會保障功能。兩權分離的宅基地制度是計劃經濟時期的產物，已然不符合當今經濟的發(fā)展和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的推進。在高速發(fā)展的社會主義市場經濟的推動下，在土地的財產價值逐漸提升的背景下，宅基地財產屬性的激活逐步被提上日程。但是目前農村社會保障體系仍不健全，大部分進城務工農民仍被社會保障體系排除在外。農村集體為農民分配土地，仍是對農民重要的保障措施。故對宅基地財產屬性的激活，不能僅著眼于資產功能，而忽略了該制度一以貫之所堅持的保障功能。宅基地使用權作為相當所有權，具有無償取得、無期限使用的特征。其正當性基礎正是來源于農村土地為農民集體所有。集體成員作為集體的一員，依此邏輯理應享有這份特權。因宅基地的身份屬性仍承載著維護農村社會穩(wěn)定和保障農民基本生活的重要功能，故宅基地的社會保障屬性仍應被定義為宅基地的成員專屬性。浙江義烏模式將宅基地使用權的流轉主體突破了本集體經濟組織成員的做法以及貴州湄潭模式將宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權之后流轉的做法，違反了土地為農民集體所有的內在邏輯，會使得農民徹底放棄宅基地，斬斷農民與集體之間的聯系。這兩種方式違背了我國現行土地權利體系的整體邏輯，會架空集體的土地所有權。此輪改革應堅守宅基地使用權的身份專屬性，無論是出于夯實宅基地的集體所有權還是出于延續(xù)宅基地的社會保障功能都不應超出宅基地使用權以本集體農民為流轉主體的界限。

當然，也應防止過分注重宅基地社會保障功能的維系而導致宅基地財產價值發(fā)揮不足。僅僅依靠四川崇州模式的債權流轉方式不能充分調動廣大社會主體參與流轉農村宅基地的積極性，也不會使農民取得可觀的財產收益。由上文可知，農房及宅基地租賃權受租賃合同最長期限為20年的限制，期限較短，且債權作為相對權，其穩(wěn)定性較低，不能滿足社會主體對農房長期而穩(wěn)定的居住預期，故社會主體參與盤活農房的熱情較低。面對大量農房閑置的現狀，供大于需必然會導致農房債權性流轉的價格較低，不利于宅基地財產價值的激活。只有引入存續(xù)期限長且權利效力強的物權來盤活閑置宅基地和農房，才能激活宅基地的財產價值。在《民法典》專章規(guī)定居住權的背景下，引入居住權這一用益物權來間接實現宅基地使用權的物權流轉不失為一個較好的選擇，社會主體獲得這一存續(xù)期限長且可通過登記獲得對世效力的物權性權利，能夠滿足其穩(wěn)定的居住預期。其盤活農房的積極性提升，必然會導致農房價值顯著升高，進而間接激活宅基地的財產價值，提高農民收益。居住權模式引入之后，農村宅基地流轉模式將與城市國有土地流轉模式一樣，采取物權流轉和債權流轉相結合的模式進行。

(二)如何規(guī)避宅基地大量流失及侵蝕耕地的風險

宅基地流轉市場的建立必然會導致宅基地價格的上漲，理性的農民在經濟利益的驅使下，會違法占地或者擴建房屋，而社會主體也會趁機下鄉(xiāng)圈地、炒地，這勢必增加農村社會的不穩(wěn)定性，造成宅基地大肆擴張，違背宅基地節(jié)約集約利用的理念，不利于村落的合理布局，也不利于耕地資源的保護。農村集體土地不僅要保障廣大農民有房住，還要保障中國14億人口有飯吃。只有維持宅基地總量的相對不變，才能落實“居者有其屋”的要求；只有確保18億畝耕地紅線不動搖，才能保證中國人民的糧食安全問題。故宅基地“三權分置”改革不應大步闊進，應把握好財產屬性釋放的度，從而避免宅基地釋放的紅利過多，導致少量急功近利分子鋌而走險。浙江義烏模式將宅基地流轉主體突破了本集體經濟組織成員身份的限制，必然會導致宅基地無序擴張以及侵蝕耕地現象的發(fā)生。而貴州湄潭模式中權利轉化后轉讓的方式，無疑會導致宅基地大量流失，進而侵蝕耕地。我國目前推行的集體經營性建設用地入市改革，僅僅將能夠入市的集體經營性建設用地限定于存量建設用地上，而不是大開宅基地使用權轉權入市的通道。改革采取此種方式正是為了防止農村集體或農民利欲熏心后將大量宅基地轉化后入市流轉。當前我國任何單位和個人申請建設用地的主要方式仍應為申請國有土地，宅基地使用權不加以嚴格限制的轉權入市，必然會導致集體經營性建設用地與宅基地的結構化矛盾，使得宅基地越來越少，直到剩余的宅基地無法滿足農民基本的居住保障。而無宅基地保障的農民，只能通過侵占耕地建造房屋，從而造成耕地資源的減少。引入《民法典》之居住權制度能夠防止宅基地減少、減緩耕地占用。農房居住權登記的前提是農房所有權登記，而根據《不動產登記暫行條例》第19條可知，房屋所有權的初始登記需要行政機關進行實質審查。故采取居住權制度來盤活農村宅基地，能夠人為增加社會主體與農民濫占濫用土地的難度，即農房進行物權性流轉須以存在合法登記的農房為前提，此種流轉方式有利于農村土地資源的保護。

(三)如何協調宅基地改革與物權法基本原則的關系

我國繼受了德國潘德克頓的立法體例，該體例以物債二分為指導。在民法典編纂的過程中，我國為了維護德國潘德克頓物債二分的體系，于《民法典》第116條以原文繼受的方式沿襲了《物權法》第5條確立的物權法定原則，可見中國民法對該原則的堅守。該制度通過對物權的公示，使物權產生對世效力，保證了物權人和交易相對人穩(wěn)定的預期。對宅基地制度的物權盤活，應從法律中尋找設立用益物權的依據。一般來講，在物權法定中，種類法定相較于內容法定等其他方面法定更為嚴格，當事人所創(chuàng)設物權的種類必須要有法律依據。雖然《民法典》明確規(guī)定了土地承包經營權之上可以設立次級物權性子權利土地經營權，即土地承包經營權可以通過讓渡出物權性子權利的方式盤活。但是《民法典》并未建立土地使用權次級物權性子權利的體系，即四川瀘縣模式中宅基地使用權之上設立的次級宅基地使用權，因未被法律明文規(guī)定為物權，基于物權種類法定，其不能夠上升為物權，只能作為債權。通過立法論，將次級宅基地使用權作為用益物權的類型寫入法律當中，無疑可以實現該權利的物權化。但是此輪改革并非推翻現行法律而另起爐灶，解釋論總比立法論更切合實際。故通過引入民法典物權編用益物權分編之居住權來盤活宅基地不失為一種較好的選擇，通過盤活宅基地上之農房來達到間接盤活宅基地的效果。

在德國物權法上，土地所有權和建筑物所有權并非必然歸屬于同一人，地上權可為建筑物所有權提供適法的土地權源。因我國土地所有權歸國家和集體所有具有凝固性，為了提高土地利用的安全和效率，我國建立了土地使用權制度，并采取了與德國相類似的模式，即建設用地使用權可為建筑物所有權提供適法的土地權源，建筑物所有權人總是與建設用地使用權人相一致。房屋所有權人流轉房屋時，建設用地使用權隨之流轉，反之亦然。因土地所有權和土地使用權作為物權能夠通過登記產生對世效力，穩(wěn)定性強。而土地租賃權作為債權，受租賃權20年最長期限的限制，且僅可對抗合同相對人，雖可適用買賣不破租賃的規(guī)定，但是其穩(wěn)定性仍然偏弱，有悖于建筑物所有者安全穩(wěn)定的預期。故從《物權法》到《民法典》物權編，我國一直堅持房地一體原則。由上文可知，《民法典》規(guī)定的建筑物使用權的房地一體原則可類推適用到宅基地使用權，同時2015年《兩權抵押試點意見》指出了農房所有權和宅基地使用權的一體抵押，2018年中央一號文件也指出了宅基地使用權應采房地一體登記的形式，故房地一體原則可類推適用到宅基地使用權領域。農房所有權取得適法的土地權源可以為農村土地所有權、宅基地使用權，不可為宅基地租賃權。因此房地一體租賃具有可行性，通過設立法定租賃權為農房所有權尋找適法土地權源的方式無理論和實踐意義。

結語

宅基地“三權分置”改革是一個漸進式的過程，不能一蹴而就。如何有效平衡宅基地的保障功能與財產價值，如何巧妙規(guī)避宅基地大量流失和侵蝕耕地的風險，如何充分協調宅基地制度改革與物權法基本原則的關系都是在對改革路徑進行設計時，需要審慎考慮的問題。直接在宅基地上做文章是未來可供選擇的路徑，具體來講：宅基地使用權的直接流轉及權利轉化后流轉的方式，與土地為農民集體所有的內在邏輯的沖突終會在城鄉(xiāng)一體化實現時消解。宅基地使用權之上設立次級宅基地使用權的方式也會隨著該次級權利的法定而合法化。但是在當前城鄉(xiāng)交融及民法典實施的背景下，從宅基地上之農房做文章，借農房來適度放活宅基地，不失為一項明智的選擇。因為在房地一體原則下，通過對農房的直接盤活，可間接實現放活宅基地使用權的目標。此處的“三權”應表達為宅基地所有權、宅基地使用權和農房居住權(租賃權)，從而實現對農房物權性流轉及債權性流轉的雙軌制。