杜文俊 薛子寒

刑法如何應(yīng)對社會快速變革中的高風(fēng)險問題和危機成為近十幾年來刑法理論探索的重點課題之一?！盎陬A(yù)防風(fēng)險和社會管控的需要，刑法的附屬性不再被嚴格遵守”，1何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。走向臺前的刑法需要保持對刑法價值定位的思考，“刑法價值觀念根源于刑法的任務(wù)即刑罰設(shè)定的目的”，2孫立紅：《論多元選擇困境下的恢復(fù)性刑事司法模式及其解決——以新報應(yīng)主義刑罰觀為基點》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第7期。對刑罰正當性依據(jù)的不斷追問是避免刑法淪為社會控制工具的警鐘。安東尼·達夫（R.A.Duff）提出的溝通式刑罰觀是當代英美最重要的刑罰理論之一，強調(diào)刑罰的教育功能，認為刑罰應(yīng)通過溝通的方式讓犯罪人悔罪自省、自我改造，對當下中國刑事制度改革具有重要的借鑒參考意義，本文旨在結(jié)合中國具體實踐，超越傳統(tǒng)的報應(yīng)主義、預(yù)防主義、并合主義，以溝通式刑罰觀作為刑罰正當性依據(jù)，探索我國刑事制度創(chuàng)新的科學(xué)發(fā)展方向。

一、溝通式刑罰觀的時代契合性

近現(xiàn)代化后，關(guān)于刑罰目的的爭論出現(xiàn)了因犯罪而處罰的報應(yīng)主義、為不使其再犯而處罰的預(yù)防主義、兼顧報應(yīng)與預(yù)防的綜合主義等論爭，1姜濤：《重構(gòu)主義的刑法實踐模式》，《法學(xué)》2022年第1期。晚近以來又出現(xiàn)恢復(fù)性刑事司法、重構(gòu)主義刑罰等新興刑罰理論，但在當下中國的刑事制度進行了全面改革的實踐中，由于新的變化的出現(xiàn)，舊有理論對當前刑事改革的解釋力不足，缺乏指引能力，而溝通式刑罰觀契合了當下中國的改革實踐，值得引薦。

（一）實體法新特征：犯罪呈現(xiàn)社群身份性

刑法作出明文規(guī)定，以行為人所具有的特定身份作為犯罪構(gòu)成要件或量刑情節(jié)的犯罪類型，稱為身份犯。考察刑事立法修法和司法實踐可發(fā)現(xiàn)犯罪行為即使不屬于身份犯的范疇，也潛在蘊含著對行為人的條件要求。即使是簡單的傳統(tǒng)犯罪如故意傷害罪，也至少要求該行為屬于刑法的效力范圍。而部分犯罪，具有更高的行為門檻，我們將具有一定的水平能力方可能完成犯罪的屬性，稱為社群身份性。社群成員犯罪是身份犯的上位概念，不僅包括刑法條文明確指出的身份犯，還包括刑法條文未明確指出，但實際上需要具有相應(yīng)水平能力才能作為正犯完成的犯罪。

溝通式刑罰觀將“刑罰作為一種具有說服力的道德溝通，必須將犯罪人視為規(guī)范性社群的成員”，2[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第250頁。因此想要進行溝通就需要劃定溝通展開的場域，識別出犯罪人所屬的規(guī)范性社群。依據(jù)要求的能力水平可體現(xiàn)的不同方面，劃分為多種規(guī)范性社群，社群內(nèi)部有共同的價值追求。

首先，社群可依行政許可劃定，《刑法修正案（八）》設(shè)立且為當前我國刑事受案數(shù)第一的危險駕駛罪是典型例子。從表面上看，規(guī)定在刑法第133條之一的危險駕駛罪對犯罪主體沒有作出特別的規(guī)定，屬于一般主體。但實際上，根據(jù)公安部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2021年全國機動車駕駛?cè)诉_4.81億人，其中汽車駕駛?cè)?.44億人。第七次人口普查數(shù)據(jù)顯示我國人口數(shù)量超過14億人，顯然擁有機動車駕駛證的部分公民，是危險駕駛罪的主要規(guī)制對象。3雖然不具有駕駛證的人員也可能在無證駕駛的情況下，成為該犯罪主體而構(gòu)成該罪，但此情形極為罕見。且可依其實際具備駕駛能力，而劃入依科學(xué)技術(shù)水平劃定的社群內(nèi)。因此危險駕駛罪的犯罪主體并不是最廣泛意義上的一般主體，而是具有駕駛資格的駕駛員。其次，社群可依科學(xué)技術(shù)水平劃定，典型的有《刑法修正案（十一）》新增加罪名“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”，該罪同樣是一般主體，并沒有特別的身份要求?？蓪嶋H上，該罪的犯罪行為所需要的高精尖技術(shù)并不是一般主體所能掌握的，該罪的行為人需要具有極高的科學(xué)技術(shù)水平。最后，社群身份可依信息掌握能力劃定，如《刑法修正案（七）》修訂的刑法第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，該罪的犯罪主體是證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，此類內(nèi)幕消息并非一般主體能夠掌握。

（二）程序法新制度：認罪認罰從寬制度

“建立認罪認罰從寬制度是我國近期出現(xiàn)的一種新的司法改革設(shè)想”。1陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經(jīng)驗的考察》，《當代法學(xué)》2016年第4期。2019年12月，全國認罪認罰平均適用率已超過80%。認罪認罰從寬制度與溝通式刑罰有著相同的底層邏輯，刑訴新制度的運行筑就新的刑罰正當性依據(jù)的制度基礎(chǔ)。

首先，適用條件自愿性相同。“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》明確“認罰考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)”，即“需要體現(xiàn)犯罪嫌疑人的悔罪性”。2陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學(xué)》2016年第2期。被告人悔罪是認罪認罰的適用前提，同樣也是溝通式刑罰觀希望能達成的第一個目標。溝通式刑罰觀認為“必須嘗試說服（而不是強制或操縱）犯罪人懺悔他的罪行，并認同他所受的刑罰是對其罪行的一種悔罪，但同時給予犯罪人不被說服和拒絕懺悔的自由”。3[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第250頁。認罪認罰和溝通式刑罰的前提均是自愿的，應(yīng)該促成被告人發(fā)自真心地認知自身行為的犯罪性，并誠摯地懺悔。

其次，量刑結(jié)果輕緩化相同。經(jīng)過認罪認罰制度上的悔罪和溝通式刑罰觀認可的溝通懺悔后，行為人將得以輕緩化制裁，從寬處理。與傳統(tǒng)威懾性質(zhì)的法庭單方面宣判模式的隔閡感不同，認罪認罰制度和溝通式刑罰降低了針對被告人的震懾作用，將被告人視為可以交流、可以說服的個體而不是不可理喻的罪犯。作為社群成員的一分子應(yīng)有機會向被害人和整個社群、整個社會表達其歉意，正當?shù)牧啃坛绦驊?yīng)當將此納入考量范圍，尊重被告人的聲音，進行刑罰的寬緩。

最后，程序構(gòu)造合作化相同。對抗與合作是刑事訴訟模式選擇的根本矛盾。對抗是刑事訴訟的主要特征但非絕對特征，為了實現(xiàn)刑事司法的整體正義，應(yīng)當允許在對抗之外進行非對抗的制度創(chuàng)新。4郭志媛：《對抗與合作：我國刑事訴訟改革的模式定位》，《中國司法》2006年第12期。片面強調(diào)對抗式的刑事訴訟模式放大了威懾作用，武斷地將被告人推離社群，隔絕于正常的社會，被告人經(jīng)受的恐懼剝奪了其作為國家公民、社群成員應(yīng)有的尊嚴。而溝通式刑罰觀為協(xié)商合作性司法提供了重要依據(jù)，重視犯罪人的復(fù)歸。當前的絕大多數(shù)犯罪沒有設(shè)置死刑刑罰，犯罪人最終仍將回歸社會，以溝通的方式重視被害人的創(chuàng)傷、犯罪人的態(tài)度、社會的損傷，是彌補傳統(tǒng)刑事司法制度重結(jié)果輕過程、重打擊輕改造弊端的合理選擇。

（三）傳統(tǒng)刑罰觀的解釋力不足

報應(yīng)主義刑罰觀將報應(yīng)分為“被害報應(yīng)”“秩序報應(yīng)”“責(zé)任報應(yīng)”，5[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社，2017年，第3～6頁。分別是指基于被害人受損害而應(yīng)受報應(yīng)、基于超越的權(quán)威受損害而應(yīng)受報應(yīng)、基于自己意志選擇不法而應(yīng)受報應(yīng)。絕對的報應(yīng)主義與明顯具有特定目的的刑罰本身、刑事訴訟制度以及刑罰執(zhí)行制度不協(xié)調(diào)，6張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館，2019年，第476頁。已經(jīng)被重視刑事和解的現(xiàn)代刑事制度所淘汰。犯罪者所作出的民事屬性的負擔性補償越發(fā)受到案件被害人的關(guān)注，對于諸如經(jīng)濟類犯罪，實踐中被害人首先希望能拿回自己財產(chǎn)、補償自己的損失，對犯罪人的重刑并非關(guān)注的焦點，《刑法修正案（十一）》對刑法第176條非法吸收公眾存款罪中，新增“在提起公訴前積極退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰”這一條款，充分體現(xiàn)了立法者已經(jīng)摒棄絕對報應(yīng)理論。

預(yù)防主義將視角從犯罪本身轉(zhuǎn)向未來，重視避免未來之罪，分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防旨在避免犯罪人再犯罪，強調(diào)改善刑、教育刑的作用，具有一定的積極進步意義。但面對要求一定能力水平門檻的社群成員犯罪時，《刑法修正案（九）》中新增的職業(yè)禁止規(guī)定面臨實踐困境，主要原因在于“職業(yè)禁止的認定缺乏一個明確的標準，可能造成法官的自由裁量權(quán)過大”。1肖融：《論我國刑法中的職業(yè)禁止》，《石家莊學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。隨著現(xiàn)代社會各行各業(yè)飛速發(fā)展，傳統(tǒng)社會中法官能掌握諸多不同領(lǐng)域知識的時代已經(jīng)過去，法官對諸如基因編輯類犯罪、網(wǎng)絡(luò)外掛類型犯罪等新型技術(shù)案件的了解能力有限，難以準確判斷是否應(yīng)該進行和如何進行職業(yè)禁止。一般預(yù)防中，消極的一般預(yù)防論將通過害惡宣告的威嚇與抑止為手段，而積極的一般預(yù)防論則強調(diào)規(guī)范意識的維持與覺醒。2[日]松原芳博：《作為刑罰正當化根據(jù)的報應(yīng)：刑法學(xué)的視角》，王兵兵譯，《國外社會科學(xué)前沿》2021年第7期。社群成員犯罪的門檻性決定了有能力犯罪的潛在行為人只可能是一部分社群內(nèi)成員，無需對社會大眾進行刑罰的威懾。對社群成員的警示教育應(yīng)限制范圍，應(yīng)扼住刑法打擊范圍無限擴張的趨勢，守住刑法的謙抑性。

并合主義者強調(diào)刑罰應(yīng)兼具報應(yīng)和預(yù)防功能，這也是目前的通說，但簡單地疊加并沒有解決上述的問題。新型刑罰理論將被害者納入研究的視角，恢復(fù)性司法模式下重構(gòu)主義者“強調(diào)法益恢復(fù)的社會功能，注重社會成員之間的團結(jié)”；“如果行為人能夠以自我的努力縫合被自己撕裂的社會結(jié)構(gòu)，就沒有必要懲罰”，3姜濤：《重構(gòu)主義的刑法實踐模式》，《法學(xué)》2022年第1期。但法益的恢復(fù)只是對行為人過去的補償，面對未來還需要行為人徹底認識到自身行為的犯罪性，并由衷地認罪懺悔，才是刑罰應(yīng)有的目的。法益的恢復(fù)不僅在于受害者和犯罪人之間，還在于公共權(quán)威與罪犯之間的溝通，刑罰的嚴厲舉措依然是不可或缺的必要部分。

二、溝通式刑罰觀的基本內(nèi)容

溝通式刑罰觀以社群主義作為法哲學(xué)基礎(chǔ)，社群主義（communitarianism）源起于20世紀80年代對新自由主義的批評，后共同成為當代西方政治哲學(xué)的兩大支柱。新自由主義強調(diào)“權(quán)利政治學(xué)”，社群主義則倡導(dǎo)“公益政治學(xué)”。4俞可平：《當代西方社群主義及其公益政治學(xué)評析》，《中國社會科學(xué)》1998年第3期。在社會生活方面，新自由主義以孤立的“我”的角度推崇個人權(quán)利至上的觀念，社群主義以形成群體的“我們”的視角強調(diào)公共利益的優(yōu)先性。社群主義否認原子化的人的存在，認為“個體通過他在各種各樣的社會團體中的成員資格來確定自己的身份并被他人所確認”。1[美]麥金太爾：《追尋美德：倫理理論研究》，宋繼杰譯，譯林出版社，2003年，第42頁。所謂社群（Community），在不同學(xué)科語境下有多重面向，就法律視角下的政治社群概念而言，有三個重要特征。第一，政治社群是一種基于特定共享價值而產(chǎn)生的規(guī)范性社群；第二，政治社群成員有義務(wù)就共享價值的追求而相互關(guān)懷和尊重；第三，成員之間相互關(guān)懷的范圍僅限于與政治社群共享價值相關(guān)的“公共領(lǐng)域”，而不能侵入各自的“私人領(lǐng)域”。2張峰銘：《安東尼·達夫的溝通式刑罰觀述評》，《犯罪與改造研究》2021年第6期。在社群主義和新自由主義對立的視角下，我國刑法的基本立場與社群主義契合度更高，更適合作為邏輯分析起點。

自由主義將個體孤立于具體生動的社會生活，抽象地假想不受外在任何因素的超然自我，認為這樣的個體能夠自由而不受影響地選擇自己的價值偏好，但這顯然只是海市蜃樓般的幻想。社群主義權(quán)利觀認為，權(quán)利只是實現(xiàn)共善的一個具有工具意義的組成部分，真正具有構(gòu)成意義的是忠實于社群共善的義務(wù)。3程關(guān)松：《現(xiàn)代法治文明元敘事中的社群主義修辭學(xué)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2011年第3期。社群主義的權(quán)利觀是實質(zhì)權(quán)利觀，認為積極權(quán)利的行使需要在包括地域性社群、記憶性社群、心理性社群的交疊社群中展開，4[美]丹尼爾·貝爾：《社群主義及其批評者》，李琨譯，三聯(lián)書店，2002年，第19頁。權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)涵具有可還原的道德起點。社群主義者將新自由主義者推崇的“權(quán)利政治學(xué)”轉(zhuǎn)向“公益政治學(xué)”，與我國法治文化的根基和法治現(xiàn)狀一致。我國有悠久的國家本位、團體本位的觀念，社會主義的價值觀和倫理觀也強調(diào)國家、社會、集體利益高于個人利益。社群主義在個體權(quán)利的基礎(chǔ)上提出了“一般善”，刑法法益理論在個人法益的基礎(chǔ)上提出“超個人法益”概念。超個人法益以社群共同體的立場，保護社群內(nèi)部個體共有的價值追求?！盎ダ笔巧鐣畹幕拘螒B(tài)，個人主義的法益觀只看到了“利”，而社群主義豐富了“互”的意涵。就法益衡量而言，社群主義指出了“個人后存于共同體”的觀念，法益衡量也需要在個人權(quán)利行使時考量公共利益原則。

就溝通式刑罰觀中的主體而言，它的主體范圍有所擴大。報應(yīng)主義、預(yù)防主義、并合主義刑罰觀強調(diào)國家和犯罪人或潛在犯罪人的關(guān)系，恢復(fù)性刑罰觀將被害人納入主體范圍，均衡被害人、加害人和社會需求。5孫立紅：《論多元選擇困境下的恢復(fù)性刑事司法模式及其解決——以新報應(yīng)主義刑罰觀為基點》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第7期。溝通式刑罰觀不僅關(guān)注犯罪人、受害人、社會，還進一步擴大主體范圍，重視社群在犯罪中的角色定位。社群主義認為，社群與成員之間是價值共同體，個體應(yīng)“在這種團體的道德體系中尋找他們自身利益，并且他們對其伙伴負有不能追求與政治社群聯(lián)合相悖的目標這樣的義務(wù)”。6[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第133頁。因此，應(yīng)將社群作為溝通式刑罰的參與主體，原因在于犯罪人所屬的社群同時是犯罪行為的受害者和加害者。

其一，犯罪行為使得社群的社會評價降低，成為犯罪行為的受害者。一方面，一個行為犯罪化本身就意味著多發(fā)性。法諺云：“法不理會瑣碎之事”，系統(tǒng)論視角下刑法系統(tǒng)與外在系統(tǒng)呈現(xiàn)雙重偶聯(lián)關(guān)系，刑法修正案犯罪化受制于外部環(huán)境是否提供物質(zhì)能量供給。1姜敏：《系統(tǒng)論視角下刑法修正案犯罪化限制及其根據(jù)》，《比較法研究》2017年第3期。刑法立法的目光投向社群成員犯罪活動就意味著，該行為的頻發(fā)數(shù)量已經(jīng)值得引起法律的警惕；另一方面，行為犯罪化意味著行為惡性極大，應(yīng)恪守謙抑性的刑法對行為直接作出規(guī)制。多發(fā)且行為惡性極大的行為將導(dǎo)致社會對行為人的評價從個體泛化到個體所在的社群。

其二，犯罪行為投射出社群內(nèi)部自我糾錯機制的失靈，同時是犯罪行為的加害者。每個社群必有其社群成員的共同價值取向，依價值取向的正當性可分為兩類，一類是負面價值追求社群，刑法應(yīng)對整個社群內(nèi)的所有成員進行打擊，本文無需討論。值得討論的是正當價值追求社群，出現(xiàn)了社群成員犯罪行為就意味著社群內(nèi)部成員利用較社會一般人的優(yōu)勢地位進行違背社群價值宗旨的行為，其背后是該社群內(nèi)部自我糾錯機制的失靈，對于違背社群共同價值進行犯罪的人，首先應(yīng)當由社群向其施加所應(yīng)承擔的責(zé)任和譴責(zé)。2[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第95頁。社群首先通過非法律的宣告統(tǒng)一社群成員思想，明確社群宗旨，如通過希波克拉底誓言宣告醫(yī)師群體的價值取向、以全心全意為人民服務(wù)的宗旨明確中國公務(wù)人員的價值所在。社群成員更熟悉社群的行為模式，較社會一般人更能首先獲知彼此是否有違反宗旨的行為，因此內(nèi)部的規(guī)約機制應(yīng)最先響應(yīng)，作出相應(yīng)的后果；其次是前置法的評價，通過相關(guān)行業(yè)的行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件進行法律評價；最后是刑法的干預(yù)。以學(xué)術(shù)不端行為為例，研究人員組成的社群能首先判斷出是否存在學(xué)術(shù)不端行為，并通過內(nèi)部機制，如撤稿等手段進行回應(yīng)，更嚴厲的處罰包括撤銷職稱、職務(wù)的處罰，最嚴厲的是刑法以知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)犯罪制裁。刑法如果仍然希望保持后盾法的謙抑性定位，則需要積極激活社群內(nèi)部的糾錯機制，將治理前置化。

再就溝通式刑罰觀的刑罰目的來說，溝通式刑罰觀認為，“刑罰應(yīng)當是一種溝通性的事業(yè)，它尋求說服犯罪人認同其行為的錯誤，并修復(fù)其犯罪對他們所在的公共關(guān)系所造成的損害?！?[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第135頁。需要注意的是，基于社群主義的哲學(xué)出發(fā)點，善不是個體的，而是社群的共同價值。因此，就個案效果而言，刑罰應(yīng)幫助犯罪者懺悔、改造、和解。就社會效果而言，刑罰應(yīng)對社群進行道德教育以及修復(fù)和宣示社群共同價值。

首先，刑罰的首要目標是以溝通的方式傳達犯罪人所應(yīng)得的責(zé)難。此觀點看似與報應(yīng)主義或特殊預(yù)防理論相同，但實際上溝通式刑罰觀將犯罪人視為能夠自我反思的道德主體，而不是廢除刑罰論眼中無需刑罰的“完人”、報應(yīng)刑論眼中需要血償?shù)摹皵橙恕?、特殊預(yù)防刑論眼中反價值的“病人”。社群將犯罪人視為出現(xiàn)價值偏差、可自省糾正的“我們”，而不是需要以強制力打擊的“他們”。平等的觀念為溝通打下基礎(chǔ)。刑罰與溝通，看似矛盾，但其使行為人認識到自己的錯誤行為，并向被害人致歉，通過刑罰實現(xiàn)反省和懺悔，并最終與被害人達成和解。這里的被害人并不是狹義的被害人，而是應(yīng)當放到更為寬闊的社會中去理解——不僅包括特定的被害人，也包括社會公眾。

其次，刑罰的嚴厲程序?qū)?yīng)于責(zé)難的補足。美國從20世紀70年代開始偏向重刑思維，將監(jiān)禁刑目的從威懾轉(zhuǎn)變?yōu)轱L(fēng)險控制，監(jiān)禁率大規(guī)模上升，成為世界上監(jiān)獄人口最多的國家。1趙希：《重刑主義的教訓(xùn)：美國大規(guī)模監(jiān)禁的源流、反思與啟示》，《刑事法評論》2018年第2期。大規(guī)模監(jiān)禁帶來服刑人員嚴重的心理創(chuàng)傷問題、有犯罪記錄的人社會邊緣化現(xiàn)象、家庭貧困、社會割裂等一系列社會問題。中國的監(jiān)獄人口數(shù)量僅次于美國，美國的前車之鑒具有重要警醒意義。嚴刑峻法提高社會敏感閾值，刑期的提升對社會的預(yù)防效果并沒有等比的回報，反而會帶來更大的社會負擔。溝通式刑罰觀以教育刑為限度，主張刑罰的“漸輕策略”，即逐步降低刑罰標準，將傳遞責(zé)難的刑罰作為道德說服的有效補充，作為道德主體的公民應(yīng)當被溝通、說服以守法，而非威脅、操縱等方式服從于社群的共同價值。刑法的價值在于宣告并提醒社群的既有規(guī)范，而非創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。輕緩的刑法有助于培養(yǎng)社群內(nèi)生的價值信仰、健全內(nèi)部矯正機制和非刑法的矛盾解決機制。

最后，刑罰的最終目標在于弘揚共同善。社群不是為了抽象的自身價值或目的而存在，其價值來自于社群內(nèi)部成員的共識。但是，“這種共同善卻不能得到自發(fā)的維護。每個人為了謀求個人利益的最大化，都試圖突破結(jié)合關(guān)系的限度，結(jié)果必然是因為破壞了追求自我利益的前提和基礎(chǔ)?！?曹剛：《共同善、共同體與法治》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。因此社群要求刑法促進其積極權(quán)利而非僅僅是保障消極利益。國家是最大的政治社群，與自由主義要求的“弱國家”不同，社群主義的國家觀要求“強國家”積極保障公民的積極權(quán)利。理由有二：其一在于公民美德和善行不是與生俱來的，需要積極的教化作用和國家價值觀的引領(lǐng)；其二在于個人選擇的多樣性需要在國家的引導(dǎo)之下達成價值共識。刑法從保障法益向弘揚價值的轉(zhuǎn)變，社群從利益共同體向價值共同體的轉(zhuǎn)變，從形式法治觀向?qū)嵸|(zhì)法治觀的轉(zhuǎn)變，從“分得清”的定紛止爭向“合得來”的血濃于水轉(zhuǎn)變。天理、國法、人情的統(tǒng)一，強調(diào)法律邏輯應(yīng)當尊重和包容生活邏輯，法治的最終目的不是法本身，而是共同價值的弘揚。

三、溝通式刑罰觀的實踐應(yīng)用

圍繞著量刑的刑罰溝通，《刑事訴訟法》將定罪與量刑在審判程序上進行了分離，為協(xié)商式量刑留下空間，當前主要集中于認罪認罰制度領(lǐng)域。

第一，擴展協(xié)商主體?！皟筛呷俊薄蛾P(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第33條提出，“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。”即將協(xié)商主體劃定為檢察院、犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師。孫道萃老師認為應(yīng)擴展協(xié)商主體范圍，將公安機關(guān)、人民法院、被害人及其家屬等也納入其中。1孫道萃：《論認罪認罰從寬協(xié)商的有效模式》，《學(xué)術(shù)界》2021年第1期。廣東省從化市法院周強提出實踐中由于主體范圍過窄而出現(xiàn)的實務(wù)痛點，“被告人個體情況在內(nèi)的大量量刑信息難以全面展示在法庭上，法庭更無法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、確保被告人回歸社會等方面展開科學(xué)的評估?！?周強：《對話的正義——量刑制度引入?yún)f(xié)商性司法模式問題研究》，《法治論壇》2010年第1期。因此，應(yīng)當重視社群的作用，將社群也納入?yún)f(xié)商主體，通過社群代表具體參與到量刑協(xié)商程序中。社群具有相對應(yīng)的專業(yè)技術(shù)能力，對于社群成員犯罪類型的案件的專業(yè)知識程度更好，也能充分了解犯罪行為的不法和應(yīng)受譴責(zé)的程度，有社群參與的對話溝通給司法人員提供了大量專業(yè)信息、社情民意的同時，也起到了對被告人進行教育的作用，有助于形成公正的量刑。

第二，明確協(xié)商內(nèi)容。定罪是量刑的前提，協(xié)商僅在于量刑的部分，被告人是否有罪不是協(xié)商的內(nèi)容，而應(yīng)由偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)的司法人員進行確定。被告人的認罪悔罪態(tài)度和舉措僅決定其應(yīng)承受何種程度的刑罰而不決定犯罪的有無。刑事調(diào)解制度成為量刑協(xié)商的重要部分，有著相同的思想內(nèi)核。刑事調(diào)解通過在法律框架內(nèi)使被害人滿意處理結(jié)果，使加害人正視并懺悔自己的錯誤，通過對話機制支持社會秩序的自我重建，減少國家機關(guān)的直接干預(yù)，體現(xiàn)公民社群的主導(dǎo)作用。刑事調(diào)解應(yīng)“優(yōu)先考慮損害的賠償和特殊預(yù)防，而不是一般預(yù)防以及報應(yīng)”。3[西]S.維拉爾：《刑事調(diào)解：讓被害人可見的工具刑事司法公正的有機組成》，郭爍譯，《求是學(xué)刊》2018年第3期。圍繞損害賠償和特殊預(yù)防展開的對話溝通，將被害人和加害人基于社群的紐帶緊密聯(lián)結(jié)，尋求雙贏的解決模式，對經(jīng)濟犯罪多發(fā)的現(xiàn)狀有重要意義。

第三，區(qū)分協(xié)商成果。毫無疑問，并不是所有的協(xié)商都能成功，并不是所有的犯罪人都能懺悔自己的罪行。溝通式刑罰觀僅在于為溝通提供平臺但無法保證溝通成功，對于不同態(tài)度的被告人應(yīng)采取不同的刑事態(tài)度：其一，對于已經(jīng)懺悔的犯罪人，需要處以較輕的刑罰，這是因為對于嚴重的罪行需要犯罪人以其時間和付出彰顯懺悔的態(tài)度，刑罰措施也是強制性的公開道歉，但又因其悔罪可得刑罰程度的寬容。其二，對于被道德說服的犯罪人，這是溝通式刑罰觀的核心目標人群，通過刑罰的強制作用，引導(dǎo)犯罪人重視自己曾經(jīng)的罪行并依賴自己的良知進行自我審視、自我完善，在未來回歸社群。其三，對于無法被說服的犯罪人，首先應(yīng)明確不能超出犯罪行為嚴重性的尺度而無限延長其服刑期限逼迫其伏法，以免違背罪刑法定。接受社會價值抑或是反對社會價值是自治公民的自主選擇，此種情形下只能坦承刑罰的部分失敗，但刑罰不是毫無意義的，應(yīng)注意到國家通過刑罰已經(jīng)完成了宣告社會價值、監(jiān)禁刑隔絕開犯罪人和公民以保護公民免受進一步侵害等價值。

面向未來，我們認為，溝通式刑罰觀將刑罰處罰重心從秩序維護轉(zhuǎn)向價值宣示，反對以強制性的外在秩序規(guī)范人的行為，而強調(diào)以宣示社群共同價值的溝通方式，促成社群成員自行擯棄犯罪動機。

第一，調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)。1980年第6屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過決議，建議成員國擴大使用監(jiān)禁替代措施，1985年第7屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過16號決議“減少監(jiān)獄人口、監(jiān)禁替代措施和犯罪人社會整合”。1吳宗憲：《試論非監(jiān)禁刑及其執(zhí)行體制的改革》，《中國法學(xué)》2002年第6期。我國作為監(jiān)獄人口第二多的國家，應(yīng)調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，以非監(jiān)禁刑替代監(jiān)禁刑，主要方式包括緩刑、罰金。犯罪人因其犯罪行為違背社群公共價值，使其與社群的相互信賴關(guān)系被削弱，因而通過緩刑的方式對犯罪人進行考察，達成“讓犯罪人直面其犯罪的后果”2[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第148頁。的核心目的。這種著眼于未來的刑罰替代措施有助于司法人員分辨犯罪人是否進行了真誠的悔罪自省，并根據(jù)不同的態(tài)度依照上文描述的不同處理方式施加不同刑罰；罰金刑綜合體現(xiàn)了刑罰寬緩化趨勢、針對式量刑的特征，以降低犯罪人生活質(zhì)量的方式取代剝奪自由，有助于體現(xiàn)寬嚴相濟的實質(zhì)精神。此外，職業(yè)禁止和社區(qū)服務(wù)也應(yīng)成為重要的刑罰替代措施。

第二，消除犯罪標簽。2012年刑訴法修改增加了未成年人犯罪記錄封存制度，主要目的在于弱化未成年人的犯罪標簽心理，保證其順利復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等，使其順利回歸社會，并進一步降低未成年犯的重新犯罪率。3曾新華：《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國新《刑事訴訟法》第275條之理解與適用》，《法學(xué)雜志》2012年第6期。實際上，對于任何一個案件都需要盡可能消除犯罪標簽，鼓勵犯罪人回歸社群、回歸社會。對于愿意進行自我反省的犯罪人而言，過去犯罪的經(jīng)歷顯然不應(yīng)成為未來生活的障礙，應(yīng)進行封存。對于拒絕進行反省并一再犯罪的犯罪人，美國采取“三振出局”制度，即如果被告人曾經(jīng)兩次被判決認定犯重罪（可以被判監(jiān)禁刑1年或以上的犯罪），則其第三次犯重罪時，應(yīng)當判處終身監(jiān)禁?！叭癯鼍帧敝贫然谕乩碚摚瑢医滩桓牡姆缸锶耸欠艞壍膽B(tài)度，將其永久隔離于主流社會之外。溝通式刑罰觀認為通過職業(yè)禁止的方式，將犯罪人驅(qū)逐出諸如駕駛員、教師等社群依然保留了犯罪人在其他社群繼續(xù)生活的可能性，但不能放棄嘗試說服或幫助服刑人懺悔他們的罪行和實現(xiàn)自我的救贖。在教育刑和犯罪惡刑的雙重限度下的刑罰在其刑滿釋放后，就意味著犯罪人進行了充分地內(nèi)省，即使不能走回原本的特定社群，也應(yīng)重新走向社會，此種情況下應(yīng)向犯罪所對應(yīng)的社群內(nèi)進行披露，但對社群外的社會進行隱私保護，鼓勵其重新開始生活。

第三，激活社群內(nèi)部糾錯機制。中國演出行業(yè)協(xié)會制定《演出行業(yè)演藝人員從業(yè)自律管理辦法》第15條規(guī)定，對于違反從業(yè)規(guī)范的演藝人員可以進行從批評教育到永久行業(yè)聯(lián)合抵制，甚至跨行業(yè)聯(lián)合懲戒的嚴厲程度不等的自律懲戒措施。該規(guī)范在實踐中得以廣泛應(yīng)用，截至2020年10月，分七批將數(shù)百名不良主播列入黑名單，實行長度不等的封禁期，為直播領(lǐng)域的風(fēng)清氣正起到了良好效果。規(guī)范社群要求成員有共同的目標，對于因不良行為而背離社群宗旨的成員，應(yīng)賦予社群有能力對其進行懲治直至開除社群，社群的否定性評價本身也是對成員的約束。社群對待犯罪成員的態(tài)度是國家對社群進行評價的重要指標，如果社群的內(nèi)在規(guī)約能夠充分制止成員的惡行，將行為的惡性和損害限制在足夠小的范圍內(nèi)，則刑法應(yīng)該保持謙抑性；如果社群縱容成員的不法行為，而不積極制止，國家才應(yīng)將不法行為納入犯罪圈，動用刑罰直接制裁行為人。

四、結(jié)語

刑罰不僅要就個案促成犯罪人的懺悔、改造、和解，國家還需要借此機會宣示社群應(yīng)遵循的共同價值。如果刑法僅以強力手段消除罪犯的再犯能力，通常也將同時剝奪其實施合法行為的能力，使犯罪人被驅(qū)逐出正常社會。溝通式刑罰觀不認為刑法應(yīng)強制公民服從法律，而應(yīng)訴諸公民內(nèi)心良知，以德性糾正惡行。恰如柏拉圖所認識到的，罪行實際上反映了一種無知，只要真正認知和理解善，就有了避免犯罪的充足性動機。國家和社群應(yīng)以溝通為手段，消除再犯罪的內(nèi)心動機，彌合因犯罪行為而產(chǎn)生的被害人和被告人之間、社群和被告人之間、社會和被告人之間的裂痕，將犯罪人視為“我們”的一部分，而非敵對的“他們”。溝通式刑罰觀雖然有過于理想的缺陷，但在刑法打擊范圍不斷擴大、刑罰嚴厲度不斷加大的時代背景下，將刑法規(guī)制對象明確劃定為違反社群共同價值且社群內(nèi)部糾錯機制無法應(yīng)對的不法行為，對構(gòu)建謙抑人道、相稱多贏的刑事制度具有一定啟發(fā)意義。