趙婧薇， 尹偉民

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院， 遼寧 大連 116026)

引言

進入大數(shù)據(jù)時代之后，為解決個人信息處理和個人信息權(quán)益保護之間的沖突，我國掀起了個人信息保護的立法熱潮。2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)和2021年11月1日起施行的《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》中多以概括性的法律規(guī)則提及了告知同意規(guī)則，而缺乏對其更為精細的規(guī)定，這與告知同意規(guī)則在個人信息保護中的重要地位不相匹配。因此，筆者將從《民法典》及《個人信息保護法》關(guān)于告知同意規(guī)則的內(nèi)容入手，分析現(xiàn)有法律規(guī)定的局限性，并探索告知同意規(guī)則的優(yōu)化路徑。

一、告知同意規(guī)則的規(guī)范意義

告知同意規(guī)則又可被稱之為“知情同意”“告知—選擇”規(guī)則，是在個人信息利用中用以確定信息主體與信息處理者之間權(quán)利及義務(wù)的合同規(guī)則。[1]告知同意規(guī)則在個人信息保護的歷史沿革之中已逐漸形成了個人信息保護的基本原則地位。[2]《民法典》將告知同意規(guī)則與處理個人信息的原則相并列，共同規(guī)定于同一款法律條文中，這應(yīng)被視為對告知同意規(guī)則基本原則地位的確立。(1)《民法典》第1035條第1款規(guī)定：“處理個人信息的，應(yīng)當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：(一)征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/p>

我國《民法典》將告知同意規(guī)則與個人信息保護的基本原則相并列，原因在于告知同意規(guī)則是個人信息保護中最能夠體現(xiàn)信息主體人格自由的制度。個人信息與自然人的人格尊嚴及人格自由息息相關(guān)，從權(quán)利價值的位階劃分上看，人格尊嚴與人格自由的價值處于最高位階，因此任何組織或個人沒有經(jīng)過同意便使用其個人信息是侵害個人信息權(quán)的不法行為。[3]

有學(xué)者持相反觀點，認為個人信息是公共品，因而信息主體是否同意其信息被收集并不重要，應(yīng)當將該事項完全交由政府進行規(guī)制。[4]該觀點忽視了個人信息所承載的人格尊嚴及人格自由價值，同時，公法規(guī)制與私權(quán)保護之間也不應(yīng)是全有或全無的關(guān)系。因此，我們可以利用告知同意規(guī)則來實現(xiàn)公法與私法的溝通，構(gòu)建個人信息保護的基石，繼續(xù)加強告知同意規(guī)則在我國個人信息保護中的基本原則地位。

二、現(xiàn)行法層面告知同意規(guī)則的內(nèi)容及其適用的局限性

目前，現(xiàn)行法是通過信息類型化區(qū)分適用告知同意規(guī)則(2)《個人信息保護法》第14條：“基于個人同意處理個人信息的，該同意應(yīng)當由個人在充分知情的前提下自愿、明確作出?！币约笆潞筚x予信息主體單方變更權(quán)(3)《個人信息保護法》第15條：“基于個人同意處理個人信息的，個人有權(quán)撤回其同意。個人信息處理者應(yīng)當提供便捷的撤回同意的方式?！薄秱€人信息保護法》第47條：“有下列情形之一的，個人信息處理者應(yīng)當主動刪除個人信息；個人信息處理者未刪除的，個人有權(quán)請求刪除：(一)處理目的已實現(xiàn)、無法實現(xiàn)或者為實現(xiàn)處理目的不再必要；(二)個人信息處理者停止提供產(chǎn)品或者服務(wù)，或者保存期限已屆滿；(三)個人撤回同意；(四)個人信息處理者違反法律、行政法規(guī)或者違反約定處理個人信息；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。法律、行政法規(guī)規(guī)定的保存期限未屆滿，或者刪除個人信息從技術(shù)上難以實現(xiàn)的，個人信息處理者應(yīng)當停止除存儲和采取必要的安全保護措施之外的處理?！钡姆绞酱_立告知同意規(guī)則的。但這一規(guī)則的適用仍存在一定的局限，例如，對信息處理場景復(fù)雜性的應(yīng)對困難、剝奪了信息主體的意思自治及博弈機會、忽視了信息處理者的信賴利益保護等等。

(一)告知同意規(guī)則的相關(guān)立法分析

為了告知同意規(guī)則更好地在實踐中發(fā)揮作用，《民法典》及《個人信息保護法》從兩個方面提供了指引。其一，以信息類型化區(qū)分適用告知同意規(guī)則，即為了預(yù)防因為法律規(guī)則不明確而出現(xiàn)違反告知同意規(guī)則的情況，引入了信息類型化；其二，賦予信息主體單方變更權(quán)，即為了對已經(jīng)違反告知同意規(guī)則的情況做事后彌補，從而引入了信息主體的刪除權(quán)及撤回權(quán)。

1.現(xiàn)行法內(nèi)容闡釋 從事前預(yù)防規(guī)制層面看，《民法典》及《個人信息保護法》改變了之前告知同意規(guī)則在運用時所采用的不區(qū)分個人信息類型的統(tǒng)一化的標準，而是引入了信息類型化，對告知同意規(guī)則的適用作了區(qū)分處理。

《民法典》第1034條第3款規(guī)定：“個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹穼€人信息分為私密信息和非私密信息，對二者適用不同的處理規(guī)則。通過立法者目的解釋可知，立法者希望通過對個人信息分類的方式區(qū)分不同敏感程度的個人信息的處理規(guī)則。而個人信息處理規(guī)則的核心是告知同意規(guī)則，這意味著應(yīng)當在個人信息分類的基礎(chǔ)上區(qū)別告知同意規(guī)則的適用。

《個人信息保護法》將個人信息分為公開信息、敏感信息以及一般信息。此外，《個人信息保護法》還規(guī)定了對個人敏感信息的使用應(yīng)當取得信息主體的單獨同意，而對公開信息的使用則無需獲取信息主體的同意。《個人信息保護法》明確了針對不同類型的個人信息，適用告知同意規(guī)則時應(yīng)當依具體情況予以區(qū)分，從而避免了對于不同類型的個人信息均適用相同告知同意規(guī)則所產(chǎn)生的不公平性。

從事后救濟規(guī)制層面上講，《民法典》第1037條第2款賦予了信息主體以刪除權(quán)。(4)自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個人信息的，有權(quán)請求信息處理者及時刪除?！秱€人信息保護法》第47條規(guī)定了一些必須刪除個人信息的情形并確立了信息主體的刪除請求權(quán)。第16條規(guī)定了信息主體的撤回權(quán)。(5)《個人信息保護法》第16條：“基于個人同意而進行的個人信息處理活動，個人有權(quán)撤回其同意。個人信息處理者應(yīng)當提供便捷的撤回同意的方式。個人撤回同意，不影響撤回前基于個人同意已進行的個人信息處理活動的效力?！眲h除權(quán)是立法賦予信息主體在特殊情形下可以主動或要求信息處理者刪除其個人信息的權(quán)利，撤回權(quán)是立法賦予信息主體隨時取回信息處理者對其個人信息的控制權(quán)的權(quán)利。刪除權(quán)及撤回權(quán)的設(shè)立是通過事后補救的方式實現(xiàn)對個人信息權(quán)的保護，同時也是對告知同意規(guī)則執(zhí)行負擔的減輕。

筆者認為，由于刪除權(quán)與撤回權(quán)的成立是以告知同意規(guī)則為基礎(chǔ)的，二者應(yīng)為合同權(quán)利，即如不存在告知同意規(guī)則，便不存在這兩項權(quán)利。就刪除權(quán)與撤回權(quán)行使后的影響范圍而言，在權(quán)利行使后，對除信息處理者之外的其他人并無影響，由此可見，刪除權(quán)與撤回權(quán)是具有相對性的，因此，二者應(yīng)當被視為合同權(quán)利。就內(nèi)容而言，二者均為對合同內(nèi)容的改變，應(yīng)認定其為合同變更權(quán)。同時由于這兩項權(quán)利僅由信息主體單方即可以行使，因此刪除權(quán)與撤回權(quán)應(yīng)屬于合同的單方變更權(quán)。

2.現(xiàn)行法分析：先定性調(diào)整模式 我國《民法典》及《個人信息保護法》在確立告知同意規(guī)則時，多采用先定性的調(diào)整模式，即應(yīng)對行為屬性進行預(yù)先判斷，一旦符合法律所規(guī)定的一般性要件則可為一定的行為或需要承擔相應(yīng)的法律后果。例如，在信息類型化層面，預(yù)設(shè)了私密信息、敏感信息、一般信息、公開信息幾種不同類型的個人信息，對不同種類的信息作出不同程度的保護。

先定性調(diào)整模式下告知同意規(guī)則的適用往往需要經(jīng)過三個步驟：第一，判斷所涉?zhèn)€人信息的類型；第二，找到相應(yīng)的法律規(guī)范；第三，確定適用告知同意規(guī)則的強度。例如，信息主體不愿讓他人知曉的整形報告應(yīng)當屬于私密信息，整形醫(yī)院想要使用此類信息時，應(yīng)當獲得信息主體的書面同意。

先定性調(diào)整模式更多的是通過利益直接分配的立法方式來規(guī)制不同主體間的利益沖突問題。先定性調(diào)整模式在處理單一法律關(guān)系的問題時往往能夠發(fā)揮其高效、便捷、確定性強的優(yōu)勢，但同時，先定性調(diào)整模式具有天然的保守性、穩(wěn)定性、滯后性，在面對復(fù)雜的個人信息處理問題時，無法做到隨機應(yīng)變，常常會出現(xiàn)制度失效的情況。

(二)告知同意規(guī)則內(nèi)容的局限性分析

告知同意規(guī)則作為個人信息保護中的核心規(guī)則，處于基本原則的地位，但告知同意規(guī)則在制度表達上存在一些問題，如先定性調(diào)整模式難以應(yīng)對復(fù)雜的信息處理場景、告知同意規(guī)則對合同的意思自治原則產(chǎn)生沖擊、剝奪了信息主體合作剩余的博弈機會。

1.先定性調(diào)整模式難以應(yīng)對復(fù)雜的信息處理場景 《個人信息保護法》與《民法典》均采取設(shè)定概括性義務(wù)的方式保護個人信息，在涉及重大法益時設(shè)定的義務(wù)要求會更高，且具有一定的前瞻性。但在面對復(fù)雜的信息處理場景時，由于對不同場景下信息處理者義務(wù)的設(shè)定不夠明確，使得先定性調(diào)整模式有時會顯得力不從心。例如，敏感信息處在不同的信息處理場景下時，對其的處理規(guī)則應(yīng)有所不同。如當信息處理者只收集而不使用信息主體的敏感信息時，由于其給信息主體造成損害的可能性較低，因此，應(yīng)當為信息處理者設(shè)定較輕的義務(wù)；而當信息處理者的行為涉及敏感信息的分享時，則意味著個人信息進入了信息的流轉(zhuǎn)過程，其將會面臨更多被暴露的可能性，因而應(yīng)當更為謹慎地對待此類信息。有學(xué)者認為，由于信息的收集便意味著存在后續(xù)對信息進行處理的可能，因此，信息的收集行為對信息主體的權(quán)利影響并不存在顯著的差異，因而無需對其加以區(qū)分。[5]

筆者認為，該觀點混淆了“應(yīng)然”與“實然”兩個概念，存在“處理的可能性”并不意味著信息處理者必然會對收集的個人信息加以處理，因此，在認定法律責任時只能考慮已經(jīng)發(fā)生的事實，而不應(yīng)將行為“可能產(chǎn)生的后果”也納入考慮范圍。否則，如對輕行為與重行為設(shè)定同等的法律責任，則可能會促使信息處理者更加肆無忌憚地分享和使用收集到的個人信息，從而導(dǎo)致信息主體的個人信息權(quán)益更容易遭受到侵害。此外，如信息處理者僅進行了信息收集的事宜，則個人信息依然保持著信息主體所提供的樣態(tài)，而經(jīng)過處理后的信息與信息主體所提供的原始信息已經(jīng)有所不同，因而信息處理者應(yīng)當承擔的保護義務(wù)也應(yīng)有所不同。

依據(jù)先定性調(diào)整模式可知，汽車企業(yè)所收集及分享的個人信息均為行程信息，在信息類型劃分層面屬于一般信息，不論收集還是分享均應(yīng)當獲取信息主體的同意。依據(jù)先定性調(diào)整模式得出的結(jié)論似乎與行為正當性不符，原因在于先定性調(diào)整模式忽視了信息處理場景的復(fù)雜性，對于不同場景下個人信息處理者應(yīng)承擔的義務(wù)都一視同仁，存在過于固化的缺陷，因而無法充分滿足各主體的利益訴求。

2.告知同意規(guī)則對合同的意思自治原則產(chǎn)生了沖擊 告知同意規(guī)則為一項合同規(guī)則，依據(jù)《民法典》合同編的規(guī)定，合同應(yīng)充分體現(xiàn)雙方當事人真實的意思表示，然而信息主體在告知同意規(guī)則的適用中喪失了意思自治的權(quán)利，從而使告知同意規(guī)則成為徒有其表的程序性規(guī)則。告知同意規(guī)則通常以“全有或全無”(6)即信息主體若想使用數(shù)據(jù)企業(yè)所研發(fā)的軟件及提供的服務(wù)等，便不得不同意數(shù)據(jù)企業(yè)使用其個人信息。如果信息主體不同意數(shù)據(jù)企業(yè)使用其信息，則無權(quán)使用軟件或服務(wù)。因此，信息主體對于數(shù)據(jù)企業(yè)提供的格式條款，只能選擇全盤接受或全盤不接受。的同意模式規(guī)定個人信息的利用等問題(7)在現(xiàn)代商業(yè)模式下，企業(yè)往往會在提供服務(wù)前要求消費者接受由本企業(yè)制定的用戶服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議通常包含有關(guān)個人信息的條款，要求消費者向其提供其認為必需的個人信息。參見《百度用戶協(xié)議》，http://bit.baidu.com/news/info/id/15.html，2016年10月1日，2021年10月24日。，“全有或全無”的同意模式看似公平合法，但事實上是違反合同的意思自治原則的。基于告知同意規(guī)則的雙務(wù)性，雙方當事人應(yīng)當具有同等的法律地位，依據(jù)合同的意思自治原則，雙方應(yīng)當對其愿意支付對價的方式與內(nèi)容享有商議的空間。[6](P.479)但就告知同意規(guī)則目前“全有或全無”的同意模式而言，信息主體并不具有選擇支付對價方式的權(quán)利。甚至有些數(shù)據(jù)企業(yè)在其用戶服務(wù)協(xié)議中規(guī)定使用其服務(wù)意味著其可以與該數(shù)據(jù)企業(yè)的合作伙伴共享信息主體的個人信息。在此模式下，盡管部分信息主體認為簽署該協(xié)議違背其處理個人信息的意愿，但基于如果拒絕該服務(wù)協(xié)議便無法享受該數(shù)據(jù)企業(yè)的全部服務(wù)的原因，從而被迫接受該協(xié)議，即同意告知同意規(guī)則在此情況下的適用。由此可見，告知同意規(guī)則單邊化地傾向數(shù)據(jù)企業(yè)的利益，其違背了設(shè)立告知同意規(guī)則的初衷，進而使信息主體喪失了應(yīng)有的自主權(quán)，并造成了告知同意規(guī)則的作用被邊緣化的現(xiàn)狀。

3.告知同意規(guī)則剝奪了信息主體對合作剩余的博弈機會 合同的博弈過程即合同雙方爭奪合作剩余的過程。合作剩余一般指市場交換中，合作者通過合作所得到的收益扣除合作成本后的收益與如果不合作所能得到的純收益扣除競爭成本后的收益之間的差額。[7]例如，按照消費者的個人經(jīng)驗而言，A型號的電視機最多可以賣3000元，即消費者的心理預(yù)期為最高3000元，而對商家來說，低于2000元則不會賣出，那么合作剩余即是1000元(3000-2000)，因此，2000元至3000元之間的任何價格在雙方的心理上都是互利的。那么，如果一位消費者經(jīng)過討價還價，以2400元的價格購入了該電視機，則在合作剩余中，該消費者通過討價還價“賺得”了600元(3000-2400)。可見在日常交易中，處于優(yōu)勢地位的一方往往可以獲得更多的合作剩余。

在信息主體與信息處理者博弈的過程中，告知同意規(guī)則以“全有或全無”的選擇模式使信息處理者處于相對優(yōu)勢的地位，繼而由信息處理者獲得更多的合作剩余。在合同領(lǐng)域，當事人雙方可以通過多個回合的“要約—反要約”的方式來討價還價，爭取合作剩余向自己一方傾斜。由于“討價還價”本身具有一定的成本，每經(jīng)過一個回合，雙方合作剩余的總量都會下降，因此，如經(jīng)營者一方在一輪談判回合中的利益減損超過了對消費者的讓利，則不如直接把這部分利益盡早讓渡給消費者。[8]這便是通過博弈賦予消費者對持有較大合作剩余的經(jīng)營者的牽制力量。然而，先定性調(diào)整模式下告知同意規(guī)則的適用無疑剝奪了信息主體就合作剩余進行博弈的機會，從而進一步凸顯了信息主體在與信息處理者交往過程中的弱勢地位。因此，就信息主體與信息處理者之間合作剩余的博弈過程可能影響信息流轉(zhuǎn)效率的問題，筆者認為，二者可以在進行利益衡量之后達到動態(tài)的平衡。

三、告知同意規(guī)則規(guī)制邏輯的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變：引入調(diào)適性調(diào)整模式

目前，我國法律規(guī)定的告知同意規(guī)則是在適用先定性調(diào)整模式的前提下，通過信息類型化及賦予信息主體單方變更權(quán)的方式予以適用的，而先定性調(diào)整模式是通過預(yù)設(shè)的要件來判斷行為主體是否能夠為一定的行為，這與個人信息處理場景的復(fù)雜性、個人信息類型的多元性特征相悖。因此，筆者建議引入調(diào)適性調(diào)整模式來對信息主體與信息處理者的利益進行衡量，并在對多因素的共同考量下對告知同意規(guī)則進行重塑。

(一)調(diào)適性調(diào)整模式的理論基礎(chǔ)

“調(diào)適”的概念起源于社會學(xué)領(lǐng)域，社會學(xué)家帕森斯認為，社會系統(tǒng)之所以能夠保證自身的維持和延續(xù)是由于其能夠滿足四個功能性要素，即著名的“AGIL圖示”，其中A(Adaptation)即“調(diào)適性”要素，主要是指社會系統(tǒng)能夠由其外部環(huán)境而獲得足夠的資源或能力，再考慮多種因素對社會的影響，衡量所涉因素的價值，激發(fā)和調(diào)動該系統(tǒng)中的能量，從而形成社會系統(tǒng)的連貫性與一體化。[9](P.241)

法律是一種社會糾紛解決機制，與社會學(xué)息息相關(guān)。將社會學(xué)的理論應(yīng)用于法學(xué)領(lǐng)域，或能從社會整體觀念出發(fā)更好地解決現(xiàn)有的法律問題。就當下我國的社會環(huán)境而言，我國正在全面推進依法治國，大力實施“三個清單”制度，因此，在此前提下應(yīng)當給予信息產(chǎn)業(yè)市場以更多自由。原有的先定性調(diào)整模式在解決告知同意規(guī)則的適用問題時，未區(qū)分不同的語境，因而難以根據(jù)現(xiàn)實情況最大程度地調(diào)動社會資源或能力。此外，先定性調(diào)整模式在面對瞬息萬變的信息網(wǎng)絡(luò)時也無法針對實際情況實現(xiàn)隨機應(yīng)變。

告知同意規(guī)則適用問題既涉及不同主體間社會關(guān)系的處理問題，也涉及不同主體間價值的對比，與社會學(xué)中調(diào)適性的調(diào)整范疇具有重合性。因此，本文基于對社會學(xué)中“調(diào)適性”的分析，提出對“調(diào)適性”的法學(xué)理解，嘗試從與現(xiàn)有研究的不同向度解決告知同意規(guī)則存在的問題。

鬼子見國軍前沿陣地上的槍聲突然停了，不明白怎么回事，他們剛把頭抬起來想看個究竟，就看見頭頂上嗖嗖飛來無數(shù)沒有翅膀的小鳥。這些小鳥翻著跟頭，在空中打著呼哨，然后一頭扎了下來。

(二)調(diào)適性調(diào)整模式的內(nèi)容

調(diào)適性調(diào)整模式是在處理社會關(guān)系時，考慮多重可能影響結(jié)論的因素與不同主體的利益，解析各因素在不同情境下對結(jié)論的影響力大小，從而得出更為靈活的解決問題的辦法。[10]調(diào)適性調(diào)整模式在處理模糊的利益關(guān)系以及在缺少法律規(guī)范的情形下，對于協(xié)調(diào)各主體間的利益關(guān)系具有重要作用，其可作為法律的價值補充。

從法學(xué)向度理解調(diào)適性調(diào)整模式，至少應(yīng)當包含四個方面的內(nèi)容。第一，區(qū)分語境的分析。由于將同一個問題置于不同的語境之下，則可能適用截然不同的法律邏輯。而調(diào)適性調(diào)整模式即可以充分考慮不同語境下的法律邏輯，從而作出更適合的判斷。第二，提供可供考慮的因素。調(diào)適性調(diào)整模式突破了先定性調(diào)整模式中“預(yù)設(shè)條件—推出結(jié)論”的邏輯，而是通過提供可考慮的因素達成動態(tài)的規(guī)制系統(tǒng)。第三，利用利益衡量方法。利益衡量是法的價值衡量的基本方法之一?，F(xiàn)代社會由于利益的多元化、獨立化、多變化、沖突化，以及主體需要的多樣性、無限性與利益資源有限性之間的矛盾，使得我們需要通過利益衡量這一核心裝置在無限需求與有限資源之間找到利益平衡。[11]第四，關(guān)注人所具有的自主性。調(diào)適性調(diào)整模式不完全是對成本收益的分析，它會在利益衡量的基礎(chǔ)上適當關(guān)注人所具有的自主性，從而通過激勵溝通的方式來化解沖突。

(三)告知同意規(guī)則規(guī)制邏輯結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變的內(nèi)在依據(jù)

告知同意規(guī)則規(guī)制邏輯結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變的內(nèi)在依據(jù)主要包括兩個方面。一方面，從告知同意規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容角度看，個人信息的法律性質(zhì)為權(quán)益，權(quán)益保護方式中的利益衡量原則與調(diào)適性調(diào)整模式相契合；另一方面，從告知同意規(guī)則的法律性質(zhì)角度看，告知同意規(guī)則為合同規(guī)則，其合同博弈性與調(diào)適性調(diào)整模式相契合。

1.個人信息的權(quán)益屬性與調(diào)適性調(diào)整模式相契合 保護個人信息是設(shè)立告知同意規(guī)則的目的之一，而個人信息的性質(zhì)究竟是權(quán)利還是權(quán)益至今仍是學(xué)者們討論的重點。筆者認為，從告知同意規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容角度看，個人信息應(yīng)當被視為一項權(quán)益，而權(quán)益并非像權(quán)利一樣能夠得到法律的絕對保護，其需要在立法、司法等方面進行利益衡量，這一特征與調(diào)適性調(diào)整模式的規(guī)制對象相契合。

在我國現(xiàn)行的立法視域下，個人信息應(yīng)當被視為是一項權(quán)益，其原因包括兩個方面。第一，依據(jù)《民法典》的體例安排，個人信息應(yīng)當是一項權(quán)益?！睹穹ǖ洹分袑€人信息保護的相關(guān)規(guī)定在第四編的“人格權(quán)編”之中，該編共有6章，幾乎每章都以“某權(quán)”的形式命名，如第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”、第3章“姓名權(quán)和名稱權(quán)”、第4章“肖像權(quán)”以及第5章“名譽權(quán)和榮譽權(quán)”，唯獨第6章中采用了“隱私權(quán)和個人信息保護”的表述，甚至在第6章中也采取了“隱私權(quán)”的表述，卻未直接規(guī)定“個人信息權(quán)”。由此可見，僅就《民法典》的體例而言，我國立法更加傾向于“個人信息權(quán)益”說。

第二，通過文義解釋可知，個人信息應(yīng)當屬于一項權(quán)益。有學(xué)者認為如果直接在《民法典》中出現(xiàn)“個人信息權(quán)”的字樣，將會導(dǎo)致自然人對其個人信息享有過于絕對的支配權(quán)和控制權(quán)[12]，以致影響信息自由流通從而不利于網(wǎng)絡(luò)信息社會和數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。因而立法者采用了較為折中的“個人信息需加以保護”的說法來確認信息主體的權(quán)益。

《個人信息保護法》主要調(diào)整的是信息主體與信息處理者之間的利益沖突。之所以能夠在二者間進行利益衡量，是因為個人信息是一項權(quán)益，法律對權(quán)益的保護需要考慮權(quán)益所處的場景并將其與沖突利益的大小進行比較，從而使之產(chǎn)生可供“商討”的空間。在平衡信息主體與信息處理者的利益時，往往無法進行絕對的取舍選擇。尤其在面對不同的信息處理場景時，立法難以對信息主體和信息處理者之間的利益取舍作出絕對的選擇，因此，即難以對明確、細致的先定性調(diào)整模式作出相關(guān)的規(guī)定。而調(diào)適性調(diào)整模式可以通過提供可考慮因素的方式對不同情況下信息主體與信息處理者之間的利益沖突進行動態(tài)平衡，這與個人信息權(quán)益的保護方式是相匹配的。

2.告知同意規(guī)則的合同屬性與調(diào)適性調(diào)整模式相契合 從告知同意規(guī)則的法律性質(zhì)角度而言，告知同意規(guī)則為合同規(guī)則，其博弈性與調(diào)適性調(diào)整模式相契合。

合同的博弈，既包含雙方當事人之間利益的博弈，也包含當事人的意思自治與交易成本的博弈。合同的形成必然需要經(jīng)過要約與承諾的博弈過程，由于雙方存在對合作剩余的爭奪，因而每個當事人都必須對相對方的行為進行預(yù)判，并作出應(yīng)對。理論上講，合同的成立要求一方的要約與對方的承諾完全一致，達到鏡像的標準(8)即要約與承諾必須像一個物體與其在鏡子中的影像一樣，內(nèi)容完全一致。，如內(nèi)容稍有差異則只能構(gòu)成反要約。因為反要約本身同樣要求原要約人做出與反要約內(nèi)容完全相同的承諾，否則二者便又陷入合同不成立和形成新的反要約的境地，并可能導(dǎo)致無限地循環(huán)。[13](PP.137～138)這種“討價還價”是當事人雙方達成一致意思表示的基礎(chǔ)。[14]但實踐中的信息主體與信息處理者不可能無休止地進行博弈，同時，要達到鏡像的標準是需要付出一定成本的，因此，信息主體和信息處理者之間只能在意思表示一致和交易成本上進行利益衡量，從而找到當中的平衡點。這與調(diào)適性調(diào)整模式中破除“非此即彼”并實現(xiàn)雙方利益均衡的目標相一致。

利用調(diào)適性調(diào)整模式可以通過對多因素的共同考察，如信息的類型、信息處理的場景等，就不同情況下應(yīng)當適用的處理方法予以區(qū)別，在信息主體與信息處理者之間以有機而非固化的方式達到合作剩余的均衡。從具體的操作層面看，信息處理者不必打破現(xiàn)有的格式合同的方式，而應(yīng)在遵循告知同意規(guī)則的基礎(chǔ)上向信息主體提供不同版本的合同，分別設(shè)置“可以商討”與“簡易同意”(9)即依照當下“全有或全無”的模式，合同條款均由信息處理者提供，信息主體僅需要通過點擊“同意”選項，便認為雙方達成了協(xié)議。的版本。

對于一些嘗試進行博弈的信息主體提供“可以商討”的選擇，如采取問卷調(diào)查的方式，通過區(qū)分處理場景以及信息類型為信息主體提供合同條款(如購物平臺是否可以在網(wǎng)絡(luò)購物時獲取您的地址及商品款式及價格)，信息主體可以按照個人情況個性化地選擇其可以接受的信息處理行為。

對于選擇“簡易同意”方式的信息主體，由于其放棄了爭取合作剩余的權(quán)利，為信息處理者提供了更多便利，因此，信息處理者一方也應(yīng)當給予其相應(yīng)的回饋。如此設(shè)計可以在避免信息主體完全喪失博弈機會的同時產(chǎn)生信息處理者隨意“定價”的問題，也能夠減少因交易成本大幅提升而阻礙信息流通現(xiàn)象的出現(xiàn)。

四、在告知同意規(guī)則中引入調(diào)適性調(diào)整模式的規(guī)則續(xù)造

以往的研究中，在面對告知同意規(guī)則的種種問題時，多會通過進一步細分信息類型、增設(shè)權(quán)利等方式解決告知同意規(guī)則存在的問題，但面對日新月異的大數(shù)據(jù)時代，其仍存在制度僵化、不能夠有效回應(yīng)合同雙方的有效需求等問題。而通過引入調(diào)適性調(diào)整模式對告知同意規(guī)則進行完善，能夠更加靈活地適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展。依據(jù)信息處理場景細化告知同意規(guī)則的動態(tài)適用，并針對不同問題采用不同且最佳的處理方式。調(diào)適性調(diào)整模式強調(diào)人所具有的自主性，并能夠賦予信息主體及信息處理者更多自由。在未來立法中引入調(diào)適性調(diào)整模式對告知同意規(guī)則進行續(xù)造能夠更好地發(fā)揮告知同意規(guī)則在平衡信息主體與信息處理者利益方面的作用。

(一)信息收集場景下削弱告知同意規(guī)則的減責作用

目前，我國立法未對信息處理場景進行區(qū)分，而是采取先定性結(jié)構(gòu)統(tǒng)一地對告知同意規(guī)則進行規(guī)范。但此種模式在規(guī)范個人信息的收集、利用與轉(zhuǎn)讓過程中并不能合理地平衡相關(guān)主體的利益，而引入調(diào)適性調(diào)整模式則可以通過充分考慮個人信息處理場景的區(qū)別來區(qū)分告知同意規(guī)則的適用內(nèi)容，繼而實現(xiàn)信息主體與信息處理者的利益平衡。

在個人信息收集的場景下，應(yīng)削減告知同意規(guī)則減責及免責的作用，即不能簡單地將告知同意規(guī)則作為不合理收集個人信息的減責或免責抗辯，而應(yīng)當綜合考慮信息收集及處理行為所涉及的不同權(quán)利之間的關(guān)系，并利用調(diào)適性調(diào)整模式進行價值層面的衡量。

以通信自由權(quán)與信息控制權(quán)之間的關(guān)系為例，我國一些第三方應(yīng)用軟件如微信、愛奇藝視頻、百度等，在登錄授權(quán)頁面時均默認獲得“與你共同使用該軟件的通訊錄好友”的信息，好友列表并非信息處理者提供軟件服務(wù)所必需獲取的信息，但若用戶不同意授權(quán)則無法使用該軟件提供的服務(wù)。從表面上看，信息處理者并未違反告知同意規(guī)則，實際上卻忽略了信息主體的憲法權(quán)利與信息處理者基于合同產(chǎn)生的權(quán)利關(guān)系之間的沖突。憲法權(quán)利與合同權(quán)利存在內(nèi)在法理的不一致，因而信息處理者的行為不能通過統(tǒng)一適用告知同意原則得到豁免。[15]依據(jù)利益衡量原則中的價值位階原則，低位階的法益無法用來對抗高位階的法益。以信息處理者收集通訊錄好友信息為例，該行為是違反憲法中通信自由和通信秘密權(quán)的，而告知同意規(guī)則是一項民法規(guī)則，顯然是不能對抗憲法權(quán)利的。信息主體在讓渡其權(quán)利時，就一些意定權(quán)利可以經(jīng)過協(xié)商后進行讓渡，但對于公法權(quán)利而言，信息主體對其的讓渡空間則需要慎重考慮。因此，將告知同意規(guī)則作為信息收集行為的免責抗辯理由并不都是合理的，信息處理者在收集個人信息時，告知同意規(guī)則的適用除了應(yīng)當滿足不同類型信息的區(qū)別適用外，還要受憲法權(quán)利、民事權(quán)利和其他信息收集原則的限制。

(二)信息處理場景下明確信息處理者告知義務(wù)的履行范圍

在個人信息處理的場景下(10)在《民法典》之前，我國法律均未采用“個人信息處理”的概念。《民法典》對個人信息處理采用廣義的概念，將其界定為“個人信息的收集、使用、加工、傳輸、提供、公開等”。本文認為個人信息收集和其他處理行為在告知同意規(guī)則的適用上有所區(qū)別(尤其是在敏感信息的處理以及告知內(nèi)容上)，因此將收集場景單獨討論，其余加工、傳輸、提供、公開等處理行為共同以個人信息處理場景加以討論。，應(yīng)將調(diào)適性調(diào)整模式中人所具有的自主性特點融入問題的處理過程之中，實現(xiàn)從以信息主體的“同意”為主要義務(wù)向以信息處理者“告知”為主要義務(wù)的轉(zhuǎn)變?！案嬷睂ΡＷo信息主體的人格尊嚴及人格自由有重要作用，在告知同意規(guī)則中應(yīng)處于主導(dǎo)地位且告知的內(nèi)容應(yīng)當在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更為詳細與明確?！秱€人信息保護法》第17條(11)《個人信息保護法》第17條：“個人信息處理者在處理個人信息前，應(yīng)當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項：(一)個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式；(二)個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限；(三)個人行使本法規(guī)定權(quán)利的方式和程序；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當告知的其他事項。前款規(guī)定事項發(fā)生變更的，應(yīng)當將變更部分告知個人。個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項的，處理規(guī)則應(yīng)當公開，并且便于查閱和保存。”規(guī)定了個人信息處理者在處理個人信息前應(yīng)當向信息主體告知的事項，第13條僅說明針對公開信息的處理無需經(jīng)信息主體同意，但未說明對已公開的個人信息的處理是否需要告知信息主體。

筆者認為，為了保證信息處理者較好地履行告知義務(wù)，還應(yīng)當充分考慮調(diào)適性調(diào)整模式中人所具有的自主性特點。注意“不需要信息主體的同意”并不意味著“不需要告知信息主體”，即在法律規(guī)定“無需信息主體同意”的情況下信息處理者仍然應(yīng)當履行告知義務(wù)。如此設(shè)定的原因在于為了避免信息主體因信息不對稱而作出不理性的決策。信息主體的個人信息可能基于多重原因而被暴露于網(wǎng)絡(luò)之上，既可能是由于信息主體的自我公開行為，也可能是基于政府公告、新聞報道等方式被動公開，甚至個人信息本身被泄露而存在于網(wǎng)絡(luò)之上。對信息主體而言，其無法完全獲知自己在網(wǎng)絡(luò)上的個人信息存量。如信息處理者如實告知信息主體使用對方個人信息的，則能夠有效地消除信息不對稱的現(xiàn)象，并且能夠幫助信息主體作出針對個人信息的理性決定。依據(jù)調(diào)適性調(diào)整模式，在信息處理者是否應(yīng)如實告知信息主體對其信息處理情況的問題上，其核心問題是信息主體的人格自由與信息處理者的行為自由的沖突。由于信息主體與信息處理者之間具有相互制約的關(guān)系，因此信息處理者的行為自由不應(yīng)被無限度地擴張，而應(yīng)當以不妨害他人的利益并不使他人利益發(fā)生陷入危險境地的可能為界限。[16]“不需信息主體同意”已賦予了信息處理者一定的行為自由，如同時“無需告知信息處理者”將導(dǎo)致其行為自由喪失邊界，進而可能侵犯信息主體的合法權(quán)益。

在告知處理事宜的具體操作層面，應(yīng)當明確在處理信息無需征得信息主體同意的情況下仍然應(yīng)當告知對方相關(guān)的處理情況，同時賦予信息主體附條件單方變更的權(quán)利。如信息處理者處理信息主體的公開信息既無需對方同意也無需告知對方，那么，一方面，信息處理者無法得知該公開信息是經(jīng)正當渠道公開還是因信息泄露而公開，即無法評估是否存在信息處理風險；另一方面，信息主體由于無法得知自己的個人信息被何人所用、用于何處而無法行使刪除權(quán)與撤回權(quán)。因此，對于信息主體的公開信息而言，信息處理者不需征得信息主體的同意即可對其信息進行處理和使用，但仍應(yīng)將相關(guān)情況如實告知信息主體。

(三)限制信息主體單方變更權(quán)的行使

在合同履行的過程中，信息主體的單方變更權(quán)使得信息處理者可能會遭受損失，為降低信息處理者的運營成本，依據(jù)調(diào)適性調(diào)整模式并充分考慮人所具有的自主性，可賦予信息主體單方變更權(quán)以形成權(quán)的效力，同時提出應(yīng)考慮的其他因素，利用調(diào)適性調(diào)整模式中的利益衡量方法合理限制信息主體單方變更權(quán)的行使。

依據(jù)《個人信息保護法》中關(guān)于單方變更權(quán)的規(guī)定，信息主體享有單方面決定是否繼續(xù)履行告知同意規(guī)則的權(quán)利，從而使得信息主體與信息處理者之間的利益失衡。在當前的模式下，信息處理者將來可能會面臨的問題是信息處理者在獲得了信息主體的同意，并告知了使用其個人信息的方法及期限后，在個人信息上付諸勞動，進行整合、加工而形成新的信息。在信息使用期限內(nèi)，如信息主體要求刪除或撤回其個人信息，則信息處理者只能被動接受這一現(xiàn)狀。

為避免信息處理者可能面臨的問題，應(yīng)在賦予信息主體單方變更權(quán)充分空間的同時對其加以限制。具體應(yīng)當包括以下兩個方面。第一，信息主體的單方變更權(quán)應(yīng)當具有形成權(quán)的效力。因為單方變更權(quán)是對涉及人格權(quán)益的意思表示的處分，體現(xiàn)人格自決權(quán)的特征，應(yīng)當具有特殊性。第二，考慮信息的類型因素，確定信息主體單方變更權(quán)的行使范圍。單方變更權(quán)的行使范圍應(yīng)當限于信息主體的初始信息，不應(yīng)包括經(jīng)信息處理者處理后的信息。由于信息處理者為形成信息聚合付出了勞動，依據(jù)勞動理論(12)自然權(quán)利體系中的勞動理論最初由洛克提出。洛克假定動物、植物、土地等所有東西由人類共同所有，同時人們對其人身享有所有權(quán)，進而人們通過其身體進行的勞動是正當?shù)貙儆谒救说?。隨著科技的進步，勞動理論還被應(yīng)用于一些非財產(chǎn)領(lǐng)域，例如，作者通過寫作而獲得作品的著作權(quán)，并能夠通過發(fā)表而獲取利潤。，勞動是加入了自然人的人格意志的，通過勞動取得財產(chǎn)使用的權(quán)利，屬于人格意志的體現(xiàn)。信息處理者對處理后的信息投入了其人格意志，其對新形成的信息享有處分權(quán)，信息主體不可對這部分信息行使單方變更權(quán)。如此分配既能夠保障信息主體的合法權(quán)益，也能夠防止其權(quán)利的濫用，從而保護信息處理者因勞動而獲得的利益，體現(xiàn)出制度設(shè)計層面上對于“定紛止爭”的理性構(gòu)建的態(tài)度。[17]

(四)賦予信息主體“違約+精神損害”的救濟請求權(quán)

基于調(diào)適性調(diào)整模式中人所具有的自主性和尊嚴性，在信息處理者已經(jīng)違反告知同意規(guī)則的場景下應(yīng)當賦予信息主體“違約+精神損害”的賠償請求權(quán)。筆者提出此觀點主要基于在侵權(quán)與違約競合的場景下，信息主體行使“違約責任+精神損害賠償請求權(quán)”的救濟途徑優(yōu)于“侵權(quán)責任+精神損害賠償請求權(quán)”。當下，信息主體所享有的“侵權(quán)損害賠償+精神損害賠償”的請求權(quán)在實踐中較難實現(xiàn)，原因在于侵權(quán)損害賠償?shù)倪_成要求行為具備損害行為、過錯、因果關(guān)系及損害結(jié)果四個要件，而實踐中對于損害結(jié)果的認定一般會從財產(chǎn)損失或人身損害的角度進行判斷。就信息主體而言，往往其遭受的財產(chǎn)損失數(shù)額較小甚至不存在相關(guān)的財產(chǎn)損失，而人身損害中對人格權(quán)的侵害又較為抽象，且其損害程度一般難以達到侵權(quán)損害結(jié)果的最低認定標準。

在《民法典》出臺之前，只能通過“侵權(quán)損害賠償+精神損害賠償”的手段對信息主體進行救濟。基于《民法典》的新規(guī)定(13)《民法典》第996條：“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！?，如發(fā)生了損害信息主體人格權(quán)益的情形，則應(yīng)當提供給其“違約責任+精神損害賠償”的救濟途徑。相較于侵權(quán)責任而言，對違約責任的認定無需滿足被損害數(shù)額及程度的要求，而只需判斷當事人是否具有違反約定處理個人信息的行為即可。在對個人信息權(quán)益的侵犯層面，《民法典》及《個人信息保護法》的出臺對個人信息的保護形成了穩(wěn)定的閉環(huán)，使信息主體的權(quán)利能夠得到更為全面的保護。

結(jié)語

個人信息保護與數(shù)據(jù)流通的沖突是大數(shù)據(jù)時代應(yīng)當重點關(guān)注的問題，我們的終極目標是在信息合理流通以及對個人信息保護層面尋求平衡。我國《個人信息保護法》確立了告知同意規(guī)則，但概括性立法未體現(xiàn)出更為具體的規(guī)范闡釋，導(dǎo)致告知同意規(guī)則成為信息處理者的“避風港”。突破現(xiàn)有告知同意規(guī)則名存實亡的困境的重點并非去否定告知同意規(guī)則在個人信息保護中的重要地位，而應(yīng)當通過更為精細、類型化的塑造，更好地平衡信息主體與信息處理者之間的博弈關(guān)系。對此，我們應(yīng)當考慮告知同意規(guī)則所處的不同語境，在現(xiàn)行法的規(guī)范框架下作出更具體系性的調(diào)適性規(guī)制。如此，在立法論和解釋論層面，即可以針對涉及告知同意規(guī)則的諸多爭議問題給出更為清晰的結(jié)論。