白牧蓉

2013年11月，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，將“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標(biāo)，并明確提出“建設(shè)法治化營商環(huán)境”，可見營商環(huán)境法治化建設(shè)是國家治理現(xiàn)代化的內(nèi)容之一。法治與國家治理息息相關(guān)，國家治理法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路。(1)張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第4期。2019年2月，習(xí)近平總書記在主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議時，強(qiáng)調(diào)“法治是最好的營商環(huán)境”，闡明了法治與營商環(huán)境的關(guān)系。法治最基本的體現(xiàn)在于制度文本，(2)付子堂、張善根：《地方法治建設(shè)及其評估機(jī)制探析》，《中國社會科學(xué)》2014年第11期?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》以行政法規(guī)的形式于2020年正式實(shí)施，標(biāo)志著營商環(huán)境法治化建設(shè)已正式進(jìn)入制度文本建設(shè)階段。營商環(huán)境法治化的核心與現(xiàn)代法治核心相契合，即規(guī)范公權(quán)力和保障私權(quán)利。(3)王利明：《法治具有目的性》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第224頁。兩項(xiàng)內(nèi)容分別強(qiáng)調(diào)公權(quán)力約束與公共利益保護(hù)的公法與私主體意思自治與權(quán)益保障的私法之使命。(4)孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。營商環(huán)境建設(shè)中，公法體現(xiàn)了社會生活要求集中、管理的方面,重心在于授予行政主體一定的權(quán)力，并通過責(zé)任和義務(wù)規(guī)定約束其行為；私法體現(xiàn)了社會生活不受任意干涉及平等主體之間權(quán)利界限的需要，市場主體可以根據(jù)自身需要作出選擇，權(quán)益遭受侵害時可以獲得救濟(jì)?，F(xiàn)代法律肩負(fù)“自治”與“管制”的雙重目標(biāo)，公私法二元論日漸式微，兩者的交錯融合已是不爭的客觀事實(shí)，(5)黃忠：《民法如何面對公法：公、私法關(guān)系的觀念更新與制度構(gòu)建》，《浙江社會科學(xué)》2017年第9期。營商環(huán)境法治化建設(shè)亦需要發(fā)揮公法與私法的協(xié)同作用。從理論與實(shí)踐的雙重視角入手，要更好地推進(jìn)營商環(huán)境法治化建設(shè)，需進(jìn)一步探究如何通過公法與私法的協(xié)同實(shí)現(xiàn)政府與市場的關(guān)系處理，在降低制度成本的同時，完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)與交易規(guī)則。

一、問題緣起：優(yōu)化營商環(huán)境與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

優(yōu)化營商環(huán)境既是國家治理現(xiàn)代化的戰(zhàn)略內(nèi)容，也是國家治理法治化的階段性任務(wù)。我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，早期形成的濃厚行政色彩成了市場發(fā)展的桎梏，因而當(dāng)前的營商環(huán)境優(yōu)化核心在于減少行政干預(yù)的同時實(shí)現(xiàn)行政服務(wù)，激活市場主體在市場中的投資，刺激市場交易增加，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長。因此，處理好政府與市場的關(guān)系，通過法治政府建設(shè)來發(fā)揮市場作用是優(yōu)化營商環(huán)境的重點(diǎn)。與此同時，市場主體的私權(quán)保護(hù)也是營商環(huán)境建設(shè)的價值導(dǎo)向，故而需要對法的結(jié)構(gòu)進(jìn)行必要的梳理。

(一)以政府與市場關(guān)系處理為核心的法治化營商環(huán)境

營商環(huán)境嚴(yán)格來說指“軟環(huán)境”，尤指法律、政策等構(gòu)建的制度環(huán)境。該領(lǐng)域理論根植于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，該學(xué)科與法學(xué)的高度契合使全球營商環(huán)境建設(shè)以降低制度成本為追求。根據(jù)當(dāng)前廣泛采用的以世界銀行《營商環(huán)境報告》為代表的評價體系，結(jié)合我國發(fā)展的特點(diǎn)，目前營商環(huán)境建設(shè)的關(guān)鍵在于處理好政府與市場的關(guān)系。(6)姚海放：《關(guān)于優(yōu)化營商環(huán)境的幾點(diǎn)審思》，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論》2018年第2期。這一關(guān)系處理直接指向公法的作用：第一，公法保障資源配置。市場和政府是兩個最基本的資源配置系統(tǒng)，(7)張守文：《政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整》，《中國法學(xué)》2014年第5期。法律需要對資源配置涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容加以規(guī)定。其中，政府職能、職權(quán)、職責(zé)都屬于公法內(nèi)容。例如，國家財政收支和金融調(diào)控，都直接影響資源配置，進(jìn)而影響企業(yè)發(fā)展。第二，公法解決市場失靈。市場失靈的情況下，需要依靠行政主體的市場監(jiān)管和公平分配來保證交易環(huán)境的穩(wěn)定。例如，政府的稅收優(yōu)惠、貼息貸款等，以及對于壟斷等行為的規(guī)制，對市場主體有直接影響。第三，公法規(guī)制政府行為。相較于普通主體，行政主體具有掌握公權(quán)力的強(qiáng)勢地位。這種強(qiáng)勢地位使得政府的各類行為都應(yīng)當(dāng)受到限制，不僅包括行政行為行使過程中的正當(dāng)性保障，還包括政府與市場主體進(jìn)行民商事交易時的公平性保障。2019年7月《政府投資條例》正式施行，其中最受關(guān)注的規(guī)定莫過于對政府投資項(xiàng)目由施工單位墊資建設(shè)的禁止，很顯然以該項(xiàng)規(guī)定為代表的對于政府的限制源于實(shí)踐中常見的問題。市場交易中，一方墊資并不少見，但企業(yè)為政府不合理墊資成為常態(tài)的根源在于不公平的市場地位，這對企業(yè)的影響是十分巨大的，且與其他平等交易不同，在到期無法獲得工程款時企業(yè)難以維權(quán)，此類問題在以政府投資為主要建設(shè)資金來源的欠發(fā)達(dá)地區(qū)尤為嚴(yán)重?？梢姡姓黧w的不當(dāng)行為需要公法加以規(guī)制。法治化營商環(huán)境建設(shè)屬于長期工程，前路不能簡單設(shè)定和明確。但可以窺見的是行政權(quán)力及政府的優(yōu)勢地位必須得到約束，否則勢必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對市場的不當(dāng)干預(yù)及權(quán)力尋租、資源錯配等問題。法治化營商環(huán)境的核心，一方面在于通過公法調(diào)整政府與市場的關(guān)系從而保障市場穩(wěn)定有序發(fā)展；另一方面在于通過公法規(guī)制政府行為從而為企業(yè)權(quán)益保障和經(jīng)營活動提供便利。

(二)法治化營商環(huán)境的私權(quán)保護(hù)理念

營商環(huán)境法治化建設(shè)以產(chǎn)權(quán)保護(hù)和交易規(guī)則為依據(jù)。私法作為市場交易的基本法,(8)汪習(xí)根：《公法法治論——公、私法定位的反思》，《中國法學(xué)》2002年第5期。不僅保障市場契約正常運(yùn)轉(zhuǎn)，亦保障以主體自治和契約自由為核心價值的市場經(jīng)濟(jì)。(9)楊陽：《論私法公法化的邏輯本位及其限度》，《河北法學(xué)》2015年第6期?；诓煌氖袌鲋黧w，私法強(qiáng)調(diào)的權(quán)益保護(hù)理念在涉及營商環(huán)境的制度規(guī)范中均有體現(xiàn)。第一，保障市場主體的基本權(quán)利。一方面，契約自由使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。(10)王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，《中國法學(xué)》2014年第5期。除了對交易規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定的具有代表性意義的《民法典》合同編之外，在企業(yè)構(gòu)建及自治方面的體現(xiàn)較為突出的是公司章程的制度設(shè)計，章程既是公司成立的必備條件和公司治理的重要依據(jù)，又體現(xiàn)了自治規(guī)則，盡可能地保障企業(yè)自由發(fā)展，但該規(guī)則只能在符合強(qiáng)行法規(guī)的條件下發(fā)生效力，營商環(huán)境的重要建設(shè)目標(biāo)是為市場主體提供便利、自由、公平的發(fā)展環(huán)境，其保護(hù)對象是法律框架內(nèi)的自由。另一方面，市場主體在面臨經(jīng)營及交易時，既需要安全的交易規(guī)則，又需要來自各方的公平對待。如中小企業(yè)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)?shù)玫絹碜灾贫扰c公權(quán)力的推動，甚至在融資、創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)開拓等領(lǐng)域需要傾斜性的資源配置，事實(shí)上對弱勢群體的傾斜性保護(hù)和激勵本就是法律制度的應(yīng)然追求。同時，在各種市場競爭尤其是招投標(biāo)等活動中，市場主體應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降葘Υ?，政府采購招?biāo)甚至應(yīng)當(dāng)對中小企業(yè)特別是小微企業(yè)予以照顧。第二，保障投資人機(jī)會利益。近幾年的商事制度改革重點(diǎn)包括降低企業(yè)準(zhǔn)入門檻、提高企業(yè)登記效率的公司注冊資本制度及商事登記制度的改革，提升了投資者設(shè)立企業(yè)的便利程度，就此增加了投資者的獲利機(jī)會，并激發(fā)了市場活力。同時，具有一定公法屬性的《證券法》作為商事法律的代表之一，以投資者保護(hù)尤其是中小投資者權(quán)益保護(hù)作為核心立法目標(biāo)，亦是營造良好市場環(huán)境的重要制度規(guī)范，與世界銀行評價體系中“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)直接相關(guān)。第三，保障消費(fèi)者權(quán)益?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》歸屬于經(jīng)濟(jì)法部門，同時涉及公法與私法性質(zhì)及內(nèi)容。消費(fèi)者處于市場交易的一方，在日常交易習(xí)慣中常處于弱勢地位，交易中法律關(guān)系不能簡單等同于平等主體之間訂立的一般買賣合同，而是需要在法律制度層面對消費(fèi)者予以傾斜性保護(hù)，同時伴有公權(quán)力的介入，以此來保證交易雙方的平等地位。平等的市場交易理念實(shí)際是私法所強(qiáng)調(diào)的，但商主體與消費(fèi)者之間的交易關(guān)系有信息、專業(yè)、市場地位等方面的差距，為了更好地保證交易公平而需要公法的介入，其中體現(xiàn)的不僅是市場秩序的維護(hù)，更有私權(quán)保護(hù)的理念。就營商環(huán)境優(yōu)化目標(biāo)議題，也有學(xué)者提出“消費(fèi)者友好型”營商環(huán)境的構(gòu)建理念。(11)劉俊海、臧夢璐：《打造消費(fèi)者友好型的法治化營商環(huán)境》，《光彩》2019年第1期。此外，市場主體之間的交易習(xí)慣不斷自我發(fā)展和調(diào)節(jié)，契約自由得到市場主體的認(rèn)可和遵循，而公權(quán)力不論是體現(xiàn)傾斜性支持、保護(hù)或是自我規(guī)制，均需體現(xiàn)私法權(quán)益保護(hù)理念?？梢娂词股淌轮贫雀母?、營商環(huán)境法治化建設(shè)多以公法形式進(jìn)行呈現(xiàn)，其內(nèi)涵無法排除權(quán)益保護(hù)的私法性質(zhì)，必然體現(xiàn)私法與公法相互滲透和協(xié)同的內(nèi)容。

(三)營商環(huán)境優(yōu)化中公法與私法協(xié)同的必要性

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》以行政法規(guī)形式頒布，且以政府為營商環(huán)境責(zé)任主體，但并不意味著營商環(huán)境法治化建設(shè)僅限于公法范疇，該領(lǐng)域依然涉及法的結(jié)構(gòu)中公法與私法的關(guān)系問題。結(jié)合前文提及的營商環(huán)境法治化工作核心與價值理念，其中法的結(jié)構(gòu)安排目標(biāo)在于公法與私法的協(xié)同。

第一，公法與私法的協(xié)同是科學(xué)的營商環(huán)境立法體系的需求。目前，我國國家層面以“營商環(huán)境”命名的，僅有《優(yōu)化營商環(huán)境條例》一部行政法規(guī)，可以看作營商環(huán)境建設(shè)的指引性法規(guī)，大致概括了涉及營商環(huán)境優(yōu)化尤其是法治化發(fā)展的方方面面，具有較強(qiáng)的綜合性。2019年10月該法規(guī)出臺前，地方層面如遼寧、黑龍江、河北、陜西、天津等省市已相繼出臺關(guān)于“優(yōu)化營商環(huán)境”的地方立法，目前其他多個省份也已完成或正在規(guī)劃相關(guān)立法工作。從立法內(nèi)容上看，一是制度內(nèi)容重點(diǎn)是行政主體管理職能的規(guī)制，如《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第七條規(guī)定了各級人民政府對優(yōu)化營商環(huán)境工作的組織領(lǐng)導(dǎo)的強(qiáng)化職責(zé)，對政策措施的完善職責(zé)，對統(tǒng)籌推動及督促落實(shí)營商環(huán)境優(yōu)化工作機(jī)制的構(gòu)建職責(zé)，以及解決優(yōu)化營商環(huán)境工作中的重大問題的義務(wù)。二是法律行為以行政行為為主，如《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第五十一條對于政府部門依法監(jiān)管的職責(zé)與監(jiān)管對象、監(jiān)管事權(quán)的明晰厘清進(jìn)行了規(guī)定。三是法律責(zé)任主體以行政主體為主，如《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十九條對行政機(jī)關(guān)未妥善履行營商環(huán)境建設(shè)職責(zé)或損害營商環(huán)境的行為引發(fā)的法律責(zé)任進(jìn)行了列舉式規(guī)定，各地的地方性法規(guī)也呈現(xiàn)出了以政府作為義務(wù)主體和責(zé)任主體的狀態(tài)。同時，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》還對市場自由運(yùn)行的內(nèi)容進(jìn)行了明確，如第六十四條第一款規(guī)定：沒有法律、法規(guī)或者國務(wù)院決定和命令依據(jù)的，行政規(guī)范性文件不得減損市場主體合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件，不得干預(yù)市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。由此，私法精神內(nèi)涵通過公法形式得以體現(xiàn)?？梢钥闯?，未來優(yōu)化營商環(huán)境的立法或修法將以公法與私法相互配合的形式構(gòu)建科學(xué)立法體系。

第二，公法與私法的協(xié)同是降低優(yōu)化營商環(huán)境法律運(yùn)行成本的必要條件。營商環(huán)境要通過體系化的法律制度進(jìn)行法治化建設(shè)，其中不只涉及宏觀層面政府和市場關(guān)系的調(diào)整，也涉及微觀層面企業(yè)經(jīng)營中面臨的問題。《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》自2003年實(shí)施，明確了國家促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的方針、政府扶持和引導(dǎo)中小企業(yè)發(fā)展的職責(zé)，提出了促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的舉措。隨著近年來政府機(jī)構(gòu)改革和職能的調(diào)整，金融創(chuàng)新與普惠金融的推進(jìn)，營造公平市場秩序、中小企業(yè)權(quán)益保護(hù)重要性的增強(qiáng)，新的時代需要與時俱進(jìn)的中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)法律規(guī)范。2017年該法修訂，并于2018年實(shí)施，新法在繼承銜接的同時，堅持發(fā)揮市場決定性作用、強(qiáng)化政府支持力度、著力解決突出問題、注重增強(qiáng)法律的可操作性，作為今后一段時間促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的法律依據(jù)，對創(chuàng)造良好的營商環(huán)境具有十分重要的意義。2013年，法治化營商環(huán)境在官方語境中正式提出。直至2019年《優(yōu)化營商環(huán)境條例》出臺期間，中國的營商環(huán)境優(yōu)化進(jìn)程從未停步，在世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報告》中的排名也持續(xù)上升，而法治化路徑在其中起到了最為關(guān)鍵的作用。與此同時，與營商環(huán)境建設(shè)密切相關(guān)的另一部法律——《公司法》的修改也發(fā)揮了優(yōu)化營商環(huán)境的重要作用。盡管不能說《公司法》的立法或修法意圖是為了優(yōu)化營商環(huán)境，但可以肯定其發(fā)展變革對營商環(huán)境的建設(shè)發(fā)揮了重要作用，且自法治化營商環(huán)境概念提出以來，學(xué)界與立法層無不將《公司法》的修訂與營商環(huán)境建設(shè)直接聯(lián)系，并提出了《公司法》是否應(yīng)當(dāng)出于營商環(huán)境特別是營商環(huán)境國際排名的需求而進(jìn)行細(xì)節(jié)修改的具體問題。(12)羅培新：《世行營商環(huán)境評估之“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)解析——兼論我國公司法的修訂》，《清華法學(xué)》2019年第1期。此處，不能簡單界定《中小企業(yè)促進(jìn)法》為公法，《公司法》為私法，其內(nèi)容中均有公法與私法彼此滲透的內(nèi)容，而兩者對營商環(huán)境的積極意義都是不容忽視的。

第三，公法與私法的協(xié)同是營商環(huán)境優(yōu)化中法律調(diào)整方式的應(yīng)然方向。從營商環(huán)境的包含范圍看，相關(guān)法律呈現(xiàn)出私法公法化或公法私法化的傾向。從法律調(diào)整方法界定公私法角度可知,“私法公法化”實(shí)際上是公法增強(qiáng)對私法自由的控制，出于公共目的的考量對純粹意思自治進(jìn)行邊界設(shè)定；“公法私法化”則是私法自由理念被引入公法領(lǐng)域，公共事務(wù)的管理在一定程度上參考私法原則。如前文提及消費(fèi)者與商主體的交易，公法介入旨在實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等的效果；而對公權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)營的限制等制度則是保護(hù)私權(quán)和尊重私法原則的體現(xiàn)。值得一提的是，負(fù)面清單管理模式與私法自治在法律調(diào)整方式上具有一致性。(13)王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，《中國法學(xué)》2014年第5期。近些年國家推行的“放管服”改革，既是我國行政體制改革中推進(jìn)政府治理現(xiàn)代化的任務(wù)，也是營商環(huán)境法治化的重要舉措。公法與私法的協(xié)同在營商環(huán)境中實(shí)際體現(xiàn)為“放權(quán)”與“監(jiān)管”的相互交融，不可偏廢。此中的相互滲透和結(jié)合適應(yīng)了當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)、 政治發(fā)展的新趨勢。(14)孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。由此，營商環(huán)境的法律調(diào)整需在私法與公法的相互滲透與協(xié)同之下實(shí)現(xiàn)科學(xué)優(yōu)化。

二、追根溯源：公法與私法在商事領(lǐng)域的互滲

營商環(huán)境建設(shè)的重心在于商事領(lǐng)域。通過對法的結(jié)構(gòu)劃分的歷史沿革與現(xiàn)行商事制度的剖析，對公法與私法在商事領(lǐng)域的互相滲透進(jìn)行追根溯源，有益于探尋營商環(huán)境法治化建設(shè)的未來路徑。

(一)公法和私法的歷史劃分

基于羅馬法學(xué)家的研究，公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)最初被確定為調(diào)整對象的不同。實(shí)際上，在法學(xué)與制度沿革中該標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭議，并有不同學(xué)說作為理論支撐。一是利益說，基于烏爾比安理論基礎(chǔ)，公法調(diào)整國家利益，而私法則調(diào)整私人利益。就現(xiàn)代社會而言，公法的調(diào)整對象被界定為公共利益，更符合社會特點(diǎn)與法治的價值追求。二是主體說，公法調(diào)整的法律關(guān)系中至少一方主體代表國家權(quán)力或公共權(quán)力，該主體一般指具有國家或公共事務(wù)管理職能的組織；而私法則調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系?，F(xiàn)代社會，具有公共管理職能的主體亦可參與私法調(diào)整的法律關(guān)系，但實(shí)踐中卻很難真正踐行私法對平等主體的規(guī)定，仍需公法對其進(jìn)行一定程度的介入。三是權(quán)力服從說，公法調(diào)整管理與服從的法律關(guān)系，而私法調(diào)整平等權(quán)利的法律關(guān)系。而隨著時代的發(fā)展，一些特殊主體如行業(yè)協(xié)會、證券交易所等機(jī)構(gòu)與會員之間的關(guān)系呈現(xiàn)出管理與服從的狀態(tài)。同時，經(jīng)濟(jì)法與社會法等新的領(lǐng)域法的誕生也對該學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。四是綜合說，將多種學(xué)說的合理性進(jìn)行融合，認(rèn)為公法調(diào)整的是國家與社會和公民之間的縱向關(guān)系以及政治資源的配置，而私法調(diào)整的是私人的、民間的橫向權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，(15)張文顯：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2011年，第172頁。該學(xué)說同樣難以對介于公法與私法之間的融合領(lǐng)域進(jìn)行解釋。

長期以來，各國立法層及學(xué)界都對公法與私法進(jìn)行了劃分，主要目的在于兩個方面，一是以較低的成本區(qū)分不同主體的職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)而推動良好秩序的形成。二是對公權(quán)力進(jìn)行妥善的約束，防止公權(quán)力濫用，尊重私權(quán)利，有利于公民意識的提高和私法的發(fā)展。然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公法與私法的交叉融合成為主流，經(jīng)濟(jì)法與社會法等領(lǐng)域法的誕生較具代表性。

公法與私法的劃分實(shí)際是西方制度的演進(jìn)，中國學(xué)界與制度對其進(jìn)行借鑒需基于中國的環(huán)境與背景，對中國的歷史和現(xiàn)實(shí)予以充分尊重。在營商環(huán)境的建設(shè)中，許多內(nèi)容涉及商事制度改革，由商事領(lǐng)域法的結(jié)構(gòu)發(fā)展歷程進(jìn)行剖析，有益于尋找營商環(huán)境法治化發(fā)展所需要的公法與私法劃分、聯(lián)動及協(xié)同的方向。

(二)商事領(lǐng)域的特殊需求

部分西方國家的商事制度發(fā)展歷史較長，通過其豐富的經(jīng)驗(yàn)可知，商主體的誕生以私有制度為基礎(chǔ)，貫徹了私法自由的價值理念。我國商法制度的建構(gòu)根植于馬克思主義中國化的理論成果，一方面在法律創(chuàng)制中指導(dǎo)商法制度的形成；另一方面在法律移植中指導(dǎo)商法制度改造。(16)范?。骸懂?dāng)代中國商法的理論淵源 、制度特色與前景展望》，《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。隨著改革開放政策的推行和商事制度的完善，中國建立了公有制主體和私有制主體并存的商事主體制度，既延續(xù)了公有主體從事商事活動的地位，也給予了私有主體在商事活動的地位。

私法理念最初體現(xiàn)在民法之中，甚至至今仍有觀點(diǎn)認(rèn)為民法等同于私法。民法的意思自治或是私法自由的充分體現(xiàn)，但商法卻與民法不盡相同。第一，商事活動相較于傳統(tǒng)民事活動更為復(fù)雜。例如，商法的調(diào)整對象有異于民法?！睹穹ǖ洹返诙l規(guī)定：民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。商事制度中最具有代表性的《公司法》第二條規(guī)定調(diào)整對象為：依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司的形成與發(fā)展經(jīng)歷了漫長的道路，僅僅組織形式在各國和各個時代呈現(xiàn)出不同的樣貌。公司法作為規(guī)范公司組織和行為的法律，突出了其調(diào)整對象的專業(yè)性與復(fù)雜性。第二，商事活動中的主體地位與民法有所偏差。商事活動中的主體與民事活動中單純的平等主體有所差異，交易雙方由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力和專業(yè)能力的差距打破了傳統(tǒng)私法理念下的地位平等與利益均衡。(17)徐衛(wèi)東：《論商事法律對行為人意思自治的合理限制》，《中國商法年刊》2001年。經(jīng)營者與消費(fèi)者之間、不同規(guī)模的經(jīng)營者之間、企業(yè)內(nèi)部人與外部人之間皆存在此類情形，需要商法對相對強(qiáng)勢方進(jìn)行規(guī)制約束，對相對弱勢方進(jìn)行保護(hù)，而非完全遵循傳統(tǒng)民法關(guān)于純粹意思自治的安排。第三，商事活動相較于傳統(tǒng)民事活動更需要外力干預(yù)?，F(xiàn)代社會的商事活動，已經(jīng)不只關(guān)系到交易方的利益或交易秩序，還可能產(chǎn)生外溢效應(yīng)，在金融領(lǐng)域?qū)怖嬖斐蓢?yán)重影響甚至損害。因此需要公權(quán)力的介入和干預(yù)，對傳統(tǒng)私法理念形成限制。例如，2019年新修訂《證券法》在第七條和第八條中分別規(guī)定了國家證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國家審計機(jī)關(guān)對全國證券市場以及相關(guān)主體的監(jiān)督管理和審計監(jiān)督。由此，傳統(tǒng)私法理念不足以滿足商事領(lǐng)域的實(shí)際需要。

商事領(lǐng)域中公法對私法的干預(yù)蘊(yùn)含著商法不同于其他部門法的價值需求。具體包括：第一，效率價值。商事行為以營利性為根本目標(biāo)，計算投入和產(chǎn)出比例，降低交易成本，是與一般民事行為最顯著的區(qū)別。不談營利性，商事行為就沒有意義。商事立法中的諸多強(qiáng)制性規(guī)定，基本理念都是從經(jīng)濟(jì)效益出發(fā)，在保障經(jīng)營自由和基本價值理念的平衡下，提高商事活動效率。第二，公平價值。商事活動中公平是法律規(guī)制下實(shí)現(xiàn)的公平，為了保障參與商事活動主體的公平，公法化的特色體現(xiàn)較為明顯。第三，正義價值。公司的社會價值就是基于正義價值提出的，營利性對企業(yè)固然重要，但終究以私益為內(nèi)核。公法的作用是保護(hù)公共利益與市場秩序，自然也有合理的出發(fā)點(diǎn)對企業(yè)追逐利益的行為進(jìn)行一定的規(guī)制。但與此同時，對于企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)定是有界限和層次的，(18)史際春、趙忠龍：《行政壟斷及其規(guī)制的再審視》，《社會科學(xué)》2011年第9期。勞動者權(quán)益保護(hù)、繳納稅款、環(huán)境保護(hù)等基本社會責(zé)任以法律形式甚至強(qiáng)制性法律規(guī)定呈現(xiàn)，其他道德層面的責(zé)任只需進(jìn)行倡導(dǎo)即可，不能強(qiáng)制要求企業(yè)以浪費(fèi)資源和嚴(yán)重?fù)p失效益為代價承擔(dān)社會責(zé)任，否則就違背了正義的本質(zhì)，也不符合商法的核心追求。

(三)商事領(lǐng)域公法與私法的融合實(shí)踐

結(jié)合前文所述進(jìn)行分析，公法對私法自由的干預(yù)實(shí)質(zhì)是運(yùn)用公法手段對商事領(lǐng)域意思自治的限制。從根本上，由于前述商事活動與傳統(tǒng)民事活動的不同，公法對商事領(lǐng)域的限制亦是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等的利益均衡。具體表現(xiàn)在：第一，商事活動中主體責(zé)任的泛化。一般而言，主體在商事領(lǐng)域或交易活動中，彼此各自享有權(quán)利，互相負(fù)擔(dān)義務(wù)屬于常態(tài)。但除此之外，企業(yè)經(jīng)營者或管理者基于信義義務(wù)，不得不承擔(dān)法律規(guī)定下契約之外的責(zé)任。另外，公司的社會責(zé)任也被廣泛探討，在自由經(jīng)濟(jì)制度中，公司最基本的社會責(zé)任至少是在法律框架內(nèi)從事公開和自由的經(jīng)濟(jì)活動，(19)[美]弗里德曼著，張瑞玉譯：《資本主義與自由》，北京：商務(wù)印書館，2004年，第114-115頁。其核心在于利益相關(guān)者權(quán)益的保障和實(shí)現(xiàn)。第二，商事活動中主體差異地位的平衡。前文指出了由于不同經(jīng)濟(jì)實(shí)力而產(chǎn)生地位差異的情況，比如消費(fèi)者與市場經(jīng)營主體的地位存在明顯差異，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第六條規(guī)定：保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行社會監(jiān)督。大眾傳播媒介應(yīng)當(dāng)做好維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的宣傳，對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行輿論監(jiān)督。該條文將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)上升至公共利益層面，不再是簡單的民事主體的私權(quán)利益。第三，商事活動中信息優(yōu)勢的協(xié)調(diào)。在市場交易過程中，市場信息變幻莫測，不是所有參與主體都能掌握同等的信息。例如，商事外觀主義原則在交易中的適用是法律從效率角度出發(fā)對信息不對稱的規(guī)制。又如《證券法》的基本原理在于通過強(qiáng)制信息公開等制度的構(gòu)建保障投資者獲取信息的公平性，實(shí)現(xiàn)對中小投資者的保護(hù)。(20)朱錦清：《證券法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第106頁。

商法制度是特別的私法制度，區(qū)別于作為一般私法的民法。(21)張強(qiáng)：《商法規(guī)范的公法性與私法性、強(qiáng)制性與任意性辨梳》，《山東社會科學(xué)》2010年第6期。在探討商事領(lǐng)域私法與公法融合的實(shí)踐前，必須明確：商事制度中為了維護(hù)商事主體的私法利益，而與公共利益和國家利益無關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能定性為公法與私法融合，只是單純的私法性強(qiáng)制。反觀商法中的公法強(qiáng)制，則有以下體現(xiàn)：第一，基于宏觀調(diào)控的公法強(qiáng)制。例如商事登記制度中，商主體非經(jīng)登記不得成立，企業(yè)的組織形式、治理模式、行業(yè)狀況等信息都被國家掌握。其目的顯而易見，國家對于市場情況的變化非常關(guān)注，行業(yè)政策和宏觀調(diào)控都需要信息作為參考依據(jù)，且大量信息需要進(jìn)行公示，進(jìn)而發(fā)揮對國家利益和公共利益的保護(hù)作用。第二，基于市場規(guī)制的公法強(qiáng)制。如前文提及的強(qiáng)制信息披露有利于平衡交易雙方的信息優(yōu)劣地位，避免投資者因信息劣勢而導(dǎo)致的私人利益損害。市場信息紛繁復(fù)雜，難免存在虛假、遺漏和誤導(dǎo)，公權(quán)力介入對于良好市場秩序和投資環(huán)境具有積極意義。事實(shí)上，營商環(huán)境的概念的前身就是投資環(huán)境，投資者保護(hù)亦是營商環(huán)境法治化構(gòu)建與評價的重要因素之一。

三、差異探索：營商環(huán)境視域的邏輯思考

營商環(huán)境法治化建設(shè)既涉及商事領(lǐng)域公法與私法的互滲，又不局限于商事領(lǐng)域。從現(xiàn)實(shí)制度的實(shí)踐看，營商環(huán)境視域下公法與私法在互滲的同時更存在廣泛的協(xié)同，且具備自身的特點(diǎn)和更為深入的內(nèi)容。

(一)廣泛性與綜合性

營商環(huán)境法治化建設(shè)屬于國家治理范疇，其政策淵源始于2013年，涉及領(lǐng)域十分廣泛。例如：行政許可的審批流程優(yōu)化，納稅方面的抵稅退稅政策推行，跨境貿(mào)易的便利度提升等。一方面要改善營商環(huán)境中的薄弱環(huán)節(jié)和短板問題，另一方面則是要創(chuàng)新營商環(huán)境的優(yōu)勢領(lǐng)域。優(yōu)化營商環(huán)境離不開各個領(lǐng)域的制度建設(shè)，亦離不開公法與私法的協(xié)同。除了商事法律之外，在其他的法律部門亦有所體現(xiàn)：一是民法領(lǐng)域。按照徹底的契約自由理論，主體之間只要訂立的合同符合程序，無論合同內(nèi)容多么糟糕，合同當(dāng)事人仍應(yīng)該接受合同的約束而承擔(dān)責(zé)任。(22)楊陽：《論私法公法化的邏輯本位及其限度》，《河北學(xué)刊》2015年第6期。經(jīng)濟(jì)活動中，不管屬于任何法律部門，合同關(guān)系是最為常見的法律關(guān)系，為國家和公共利益的保障對合同的有效性予以規(guī)制的情形在多部法律中有所規(guī)定。二是經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。既然要探討與商事領(lǐng)域加以區(qū)分的內(nèi)容，實(shí)際以社會法領(lǐng)域表述更為妥當(dāng)。其中，最典型的代表就是勞動法。營商環(huán)境直接指向企業(yè)，而企業(yè)的運(yùn)作離不開廣大勞動者，隨著行業(yè)的多元化，企業(yè)用工形式存在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的探討，司法實(shí)踐中勞動關(guān)系的認(rèn)定對勞動者和企業(yè)都是十分重要的問題。有必要通過法律的探索推動企業(yè)用工形式的健康多元化發(fā)展，(23)董寶華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，《探索與爭鳴》2016年第4期。給予勞動者和企業(yè)以生機(jī)。三是行政法領(lǐng)域。前文提到，新出臺的《政府投資條例》規(guī)定政府不得要求企業(yè)墊資。與之相似的2020年頒布的《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》加強(qiáng)了對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)履行及時支付中小企業(yè)款項(xiàng)的義務(wù)，旨在保護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益。都是以解決實(shí)踐中層出不窮的問題為導(dǎo)向，在公法范疇保護(hù)市場主體特別是弱勢主體的私權(quán)。2017年出臺的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》對建設(shè)工程質(zhì)量保證金予以下調(diào)，就是意識到了資金對企業(yè)的重要性，放松監(jiān)管力度，為企業(yè)創(chuàng)造更多的贏利機(jī)會，而不是利用監(jiān)管權(quán)力損害企業(yè)效益。營商環(huán)境的概念提出較晚，但該視域所包含的范圍廣泛，且極具綜合性，所涉及的法的結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅限于商事領(lǐng)域公法與私法的互滲。事實(shí)上，各部門法、領(lǐng)域法及綜合制度體系的進(jìn)步都對未來營商環(huán)境的優(yōu)化產(chǎn)生了積極影響，其建設(shè)實(shí)質(zhì)早已與營商環(huán)境的優(yōu)化息息相關(guān)。如今，國家治理現(xiàn)代化戰(zhàn)略的踐行在國家政策和制度建設(shè)層面關(guān)注營商環(huán)境相關(guān)問題，營商環(huán)境法治化建設(shè)的進(jìn)程也在同時促進(jìn)不同領(lǐng)域法律制度的完善與協(xié)調(diào)。

(二)強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的規(guī)制

營商環(huán)境相關(guān)立法強(qiáng)調(diào)對政府公權(quán)力的規(guī)制，與商法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)在傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)上通過公法手段規(guī)制商主體和商行為，進(jìn)而提高交易的效率與安全性或保護(hù)相對弱勢的主體存在差異。說到底，商事領(lǐng)域?qū)儆谒椒ǚ懂牐幢阍谏淌轮贫戎谐霈F(xiàn)公法的滲入，其核心價值也以私權(quán)利益為基礎(chǔ)，兼顧公共利益以維護(hù)社會穩(wěn)定。例如商事登記制度的完善從私權(quán)完善與公權(quán)保護(hù)雙重角度實(shí)現(xiàn)商事程序的便利化；公司資本認(rèn)繳登記制度改革的意義在于激發(fā)市場活力。從我國的營商環(huán)境建設(shè)角度出發(fā)，公法私法化則是在“管”的職能基礎(chǔ)上進(jìn)行“放權(quán)”而實(shí)現(xiàn)公法與私法協(xié)同的目的。監(jiān)管乃公法職能，放權(quán)乃私法理念，服務(wù)乃法治政府理念。放權(quán)的關(guān)鍵在于規(guī)制公權(quán)力，嚴(yán)格來說涉及行政法范疇，與商事領(lǐng)域不同的是，規(guī)制公權(quán)力不只是簡單的保障私權(quán)免受公權(quán)的侵害，而是從法治角度優(yōu)化公權(quán)運(yùn)行。為此，在營商環(huán)境視域中，公權(quán)力的規(guī)制具體體現(xiàn)在：第一，私法內(nèi)容的滲入。通過私法內(nèi)容滲入公法，對公權(quán)力予以規(guī)制以體現(xiàn)現(xiàn)代治理理念。滲入內(nèi)容包括：私法價值、私法概念和調(diào)控方式。(24)張淑芳：《私法滲入公法的必然與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第4期。行政主體不斷探索管理模式，在一定程度上接收了私法理念和模式。例如，營商環(huán)境的建設(shè)常常涉及政府與企業(yè)間的合同問題，其處理模式及學(xué)界觀點(diǎn)也逐步向傳統(tǒng)平等主體模式靠攏。第二，明確公權(quán)力的界限。對于絕對尊重私法的法律不曾禁止的私權(quán)自由，公權(quán)力是不可越界的。營商環(huán)境一定程度上需要基本的商業(yè)自由，就細(xì)節(jié)來講會關(guān)系到公權(quán)力的邊界和私權(quán)保障問題。具體而言，中國的行政機(jī)關(guān)體系龐雜，各個機(jī)關(guān)的職責(zé)區(qū)分存在模糊之處，部分企業(yè)在經(jīng)營過程中難免受到多個部門就同一問題的多次執(zhí)法刁難，此類現(xiàn)象實(shí)乃營商環(huán)境較差地區(qū)的常態(tài)，不加以規(guī)范，企業(yè)難以生存。為了加強(qiáng)對公權(quán)力的規(guī)范和監(jiān)督，需要制度建設(shè)對公權(quán)力的邊界予以明確。因此，打造制度的籠子是將法治理念融入公權(quán)力運(yùn)行，發(fā)揮私法與公法的協(xié)同作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公權(quán)力的規(guī)制，亦是營商環(huán)境法治化建設(shè)的目的之一。

(三)傾向于保護(hù)市場主體

營商環(huán)境評價體系以市場主體的經(jīng)營便利度為導(dǎo)向?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》不僅將政府作為營商環(huán)境的責(zé)任主體，同時還再度表現(xiàn)出對市場主體的保護(hù)傾向。事實(shí)上，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，對于中小企業(yè)、中小投資者、債權(quán)人等相對弱勢的經(jīng)濟(jì)活動參與者權(quán)益的保護(hù)是商法與經(jīng)濟(jì)法長期的重要任務(wù)，也由此奠定了良好營商環(huán)境的基礎(chǔ)。但與商事領(lǐng)域不同的是，營商環(huán)境建設(shè)直面政府與市場的關(guān)系，并突出了服務(wù)型政府的理念，具有更為鮮明的公法色彩。商事領(lǐng)域?qū)κ袌鲋黧w的保護(hù)具有針對性，不同法律保護(hù)不同類型交易的主體，同時更側(cè)重于交易本身公平正義的實(shí)現(xiàn)。營商環(huán)境立法對市場主體的保護(hù)則側(cè)重于整個社會環(huán)境的優(yōu)化和制度成本的降低，從氛圍中營造公平交易，不限于交易雙方，還包括涉及市場主體的行政程序和司法程序。從法的結(jié)構(gòu)出發(fā)，營商環(huán)境需要公法與私法的并行及理念的融合，規(guī)制行政力量從而讓市場主體得到充分保障，商事領(lǐng)域公法滲入私法實(shí)際是對公共利益保護(hù)而進(jìn)行的補(bǔ)充。營商環(huán)境的構(gòu)建中，需要保護(hù)的市場主體具有多個層面的體現(xiàn)。第一，對政府而言，需傾向?qū)ζ髽I(yè)的保護(hù)。政府介入市場是解決市場失靈的需求，但干預(yù)范圍和力度必須受到限制，尊重構(gòu)建自由市場的目標(biāo)，且必須以保護(hù)企業(yè)等市場主體合法權(quán)益為前提。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十四條明文禁止了濫用行政權(quán)力干預(yù)市場主體甚至侵害市場主體權(quán)益的各類行為，現(xiàn)行政策也明確提出了“企業(yè)有事隨時到，企業(yè)無事不打擾”的原則。長期以來，企業(yè)在實(shí)際經(jīng)營過程中，不僅要面對市場風(fēng)險，還可能遭受來自公權(quán)力的侵害，若不以制度建設(shè)予以規(guī)制，對企業(yè)并無益處?？梢哉f，營商環(huán)境下的公權(quán)力規(guī)制，既是國家治理現(xiàn)代化中法治治理模式的追求，也是以企業(yè)為主的市場主體保護(hù)的需要。另外，針對企業(yè)保護(hù)的問題，產(chǎn)權(quán)規(guī)則的建立同樣重要，產(chǎn)權(quán)制度乃所有制度的核心內(nèi)容，應(yīng)是未來制度建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容。第二，相對于國有企業(yè)和大型企業(yè)，需傾向?qū)χ行∑髽I(yè)的保護(hù)。無論在專門立法、政府采購、扶持性政策運(yùn)用等方面，各個國家都采用了對中小企業(yè)特別是民營中小企業(yè)進(jìn)行傾斜的舉措。一方面，在市場經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)踐中，無論在發(fā)達(dá)國家還是在發(fā)展中國家，中小企業(yè)都發(fā)揮著社會穩(wěn)定器和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展助推器的重要作用。另一方面，中小企業(yè)在激烈嚴(yán)酷的市場競爭中處于極為不利的弱者地位，經(jīng)常面臨著生存的巨大壓力和危機(jī)。中國市場國有企業(yè)的地位優(yōu)勢普遍優(yōu)于民營企業(yè)，而民營企業(yè)中的中小企業(yè)更顯弱勢。在無法消除實(shí)際上的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、市場地位差異造成的不平等的情況下，對中小企業(yè)進(jìn)行傾斜性保護(hù)是法的公平正義與公共政策選擇的雙重需求。第三，在市場環(huán)境中，需傾向?qū)ν顿Y者的保護(hù)。除了公司證券等商事法律法規(guī)之外，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十六條再度強(qiáng)調(diào)需加大中小投資者權(quán)益保護(hù)力度。正如前文所言，市場信息瞬息萬變且存在大量風(fēng)險，而有的投資風(fēng)險并非正常市場現(xiàn)象，可能存在欺詐和陷阱。為防止惡劣事件發(fā)生，需要對投資者給予制度層面的傾向保護(hù)，進(jìn)而吸引更多投資者參與市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。綜上，營商環(huán)境視域下，公法本身的作用不可忽視，反而有益于解決私法作用下難以化解的市場難題。

四、路徑探尋：公法與私法在營商環(huán)境優(yōu)化中的協(xié)同

國務(wù)院總理李克強(qiáng)2021年1月4日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，聽取了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》實(shí)施情況第三方評估匯報，要求進(jìn)一步打通落實(shí)堵點(diǎn)，提升營商環(huán)境法治化水平。規(guī)范公權(quán)力和保障私權(quán)利乃現(xiàn)代法治的核心，(25)王利明：《法治具有目的性》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第224頁。兩項(xiàng)內(nèi)容分別為公法與私法之使命，對營商環(huán)境法治化建設(shè)的意義亦是如此。因此，需要對優(yōu)化營商環(huán)境中公法與私法的協(xié)同功能發(fā)揮的未來路徑作出分析與展望。

(一)界限的明確

不同于商法中公法與私法的互滲融合，營商環(huán)境領(lǐng)域的綜合性與廣泛性特點(diǎn)使得公法與私法需并行而協(xié)同，此處涉及兩者的界限劃分，一方面要避免公法過多的干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域，需明確：第一，堅定私法自治。私法自治的正當(dāng)性不可動搖，營商環(huán)境建設(shè)追求的是市場良序發(fā)展，私法自治對營商環(huán)境的活力有著積極作用，優(yōu)化營商環(huán)境就是要在法治化進(jìn)程中保持活力。第二，防止監(jiān)管過度。盡管純粹自由和自治的私法制度難以發(fā)揮社會生活的最優(yōu)效果，仍需防止自由和自治淪為優(yōu)勢主體恃強(qiáng)凌弱的合法工具，(26)鐘瑞棟：《“私法公法化”的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，《法商研究》2013年第4期。但不可矯枉過正和模糊界限，干擾市場經(jīng)濟(jì)秩序而破壞自由價值的和諧。另一方面在公法中融入私法理念和目標(biāo)亦要明確界限，不能改變公法維護(hù)公共利益和國家利益的價值內(nèi)涵。具體而言：第一，尊重私法規(guī)則。在我國，公法的內(nèi)容涉及公權(quán)力的規(guī)制和行政行為的運(yùn)行，兩者都離不開行政主體。行政主體在法定要求下按照私法規(guī)則處理的內(nèi)容也必須遵守相應(yīng)規(guī)范，而行政私法行為也必須依照法律規(guī)定方具備正當(dāng)性。(27)張青波：《行政主體從事私法活動的公法界限——以德國法為參照》，《環(huán)球法律評論》2014年第3期。有些情況下，行政主體參與經(jīng)濟(jì)活動，在市場交易過程中應(yīng)當(dāng)采用私法形式，否則難免對市場競爭秩序產(chǎn)生妨礙。例如，我國《政府采購法》明文要求，政府采購合同發(fā)生訴訟糾紛時，此類型問題按照民事訴訟處理。在當(dāng)下制度建設(shè)中，行政訴訟的制度規(guī)定充分考慮了行政相對人的權(quán)利，但在實(shí)踐中存在偏差，而采用民事訴訟將雙方作為平等民事主體，所裁決案例對市場的意義更為深遠(yuǎn)。第二，堅守安全秩序。從某種意義上講，公法與私法的理念都是為保證各自調(diào)控范圍內(nèi)的秩序。關(guān)于營商環(huán)境，公法與私法的協(xié)同與融合主旨之一在于尊重市場健康有序的發(fā)展，公權(quán)力不能伸手過長，但也要對秩序的安全性持有公法的底線。如《反壟斷法》中，反壟斷機(jī)構(gòu)需要對濫用市場支配地位的經(jīng)營者予以行政制裁，因保障秩序安全而犧牲自由?！缎姓幜P法》《治安管理處罰法》此類屬于嚴(yán)格的行政執(zhí)法范疇，無法融入私法理念與內(nèi)容，以免破壞立法原意和安全秩序。安全的價值不能因自由價值而作出不當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，二者兼顧并行，正是公法與私法協(xié)同的應(yīng)有之義?？傊F(xiàn)有乃至未來的公法與私法的發(fā)展體系不應(yīng)有所變化，而是要各自予以健全和完善，同時在交叉領(lǐng)域不排除部分內(nèi)容互滲的可能。

(二)規(guī)則的細(xì)化

從營商環(huán)境的理論基礎(chǔ)及世界銀行《營商環(huán)境報告》指標(biāo)體系方法論可見，產(chǎn)權(quán)規(guī)則和交易規(guī)則乃營商環(huán)境法治化的重要內(nèi)容。產(chǎn)權(quán)歸屬問題是企業(yè)最為關(guān)心的問題，不健全的產(chǎn)權(quán)規(guī)則難免造成企業(yè)資產(chǎn)受到環(huán)境不良因素的威脅，產(chǎn)權(quán)界定不清對民營企業(yè)的損害是不可估量的。分類而言，國有企業(yè)本質(zhì)上屬于國家，加之長期以來國有企業(yè)的行政化管理模式，其營利積極性和管理者的經(jīng)營積極性相對于私有化的民營企業(yè)大打折扣，但經(jīng)營中的安全性、制度成本及企業(yè)在市場中的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于后者。民營企業(yè)所面臨的競爭風(fēng)險和行政監(jiān)管更為苛刻，產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是要限制不良因素和不正當(dāng)行為對企業(yè)特別是中小企業(yè)、民營企業(yè)的財富進(jìn)行掠奪。(28)余明桂、李文貴、潘紅波：《民營化、產(chǎn)權(quán)保護(hù)與企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)》，《經(jīng)濟(jì)研究》2013年第9期。產(chǎn)權(quán)規(guī)則的完善有利于民營企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)能力的增強(qiáng)，并有助于提高企業(yè)效益。然而，現(xiàn)狀是民營企業(yè)在一定程度上受到了不公平對待。暫不說部分地區(qū)國有企業(yè)壟斷行業(yè)阻礙民營企業(yè)進(jìn)入市場，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，部分經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)仍然存在地方政府、職能部門不尊重民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)，在眾多產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?yàn)E用職權(quán)，使民營企業(yè)的生存和發(fā)展空間受到嚴(yán)重擠壓的情形。產(chǎn)業(yè)規(guī)則不健全，企業(yè)經(jīng)營者的信心必將消磨殆盡，當(dāng)?shù)貭I商環(huán)境發(fā)展形成惡性循環(huán)，損失難免由社會和國家來承擔(dān)。另外，營商環(huán)境的良好狀態(tài)又依賴于市場交易環(huán)境，交易規(guī)則又扮演著舉足輕重的地位。企業(yè)在市場交易中有合作關(guān)系、亦有競爭關(guān)系，交易規(guī)則及其適用體系的完善直接決定了市場主體能否在交易中感受到公平。按前文所述，企業(yè)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)實(shí)力和發(fā)展規(guī)模等因素，難以在主體地位上保證平等，但仍需保障競爭機(jī)會。交易對象的選擇并不限于企業(yè)本身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，產(chǎn)品質(zhì)量、未來效益、交易舒適度等都會成為企業(yè)互相選擇的考慮因素。為保障市場有序競爭，交易規(guī)則需要充分發(fā)揮作用，向市場主體需要的公平方向發(fā)展。所以，產(chǎn)權(quán)規(guī)則和交易規(guī)則是未來公法與私法協(xié)同進(jìn)程中制度需予以細(xì)化的內(nèi)容。

(三)沖突的協(xié)調(diào)

最初，公法與私法的界限十分明晰，后因社會的需求導(dǎo)致兩者互滲才出現(xiàn)了界限明確的問題。公法和私法在利益和價值的抉擇與權(quán)衡上往往難以相互讓步，還有主體和法律關(guān)系的差異。兩者的協(xié)同不只涉及互滲、融合與并行，還需要協(xié)調(diào)彼此的沖突。第一，價值的抉擇。私法關(guān)注私權(quán)利益，公法關(guān)注公共利益。從個人角度而言，追求個人利益乃人之理性，但公權(quán)關(guān)心的公眾利益未必被私權(quán)主體所接受。在特定情況下，從價值上要對具體情形下公共利益與私權(quán)利益作出抉擇。營商環(huán)境建設(shè)中公法與私法在價值層面上難免出現(xiàn)沖突，各個領(lǐng)域中都存在一些特定情形，需要決策者在市場自由競爭和政府監(jiān)管之間作出取舍，價值順位就是價值抉擇的重要內(nèi)容。與此同時，公共利益的界定是一個千古難題，各國立法與學(xué)者的探究中對其進(jìn)行了多種分類、歸納和列舉，但仍然無法實(shí)現(xiàn)內(nèi)涵與外延清晰的概括式定義，為了實(shí)踐中利益權(quán)衡的合理性，許多國家選擇對其進(jìn)行模糊處理，再由相應(yīng)主體于個案中進(jìn)行決策，這也不失為一種可行的方式，但在自由裁量的過程中需要監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制的配合。第二，主體的定位。在市場環(huán)境或營商環(huán)境中，私主體的定位都是十分穩(wěn)定的，關(guān)鍵在于行使公權(quán)力的行政主體。在監(jiān)管職能下，行政主體定位較為明確，但從事市場交易活動時，行政主體與市場主體訂立契約，特別在政府采購、政府投資、委托咨詢等方面的合同，其實(shí)質(zhì)與一般的民商事合同無異。為保證契約目的的實(shí)現(xiàn)，若以強(qiáng)勢地位主導(dǎo)，效果難免適得其反，以平等主體的定位交易對雙方合同目的實(shí)現(xiàn)更為有益，畢竟對市場主體而言契約精神的踐行比行政強(qiáng)制更具有可接受性。第三，原則的遵循。公法的原則主要體現(xiàn)在公權(quán)力的正當(dāng)性和相對人的可接受性上，同時基于行政強(qiáng)制力的保障，公法的原則在沖突時得到遵循并無障礙。公法與私法的沖突，往往也是主體的沖突，在主體定位中行政主體若以緩和的定位與市場主體接觸，要采納私法原則以化解矛盾。例如市場交易活動中的誠實(shí)信用原則、解決糾紛中的調(diào)解原則等。

(四)內(nèi)容的銜接

營商環(huán)境建設(shè)中公法與私法的協(xié)同，就是以監(jiān)管維護(hù)秩序和以放權(quán)鼓勵自由的結(jié)合，內(nèi)容的銜接需要從法律行為和法律責(zé)任兩方面展開。一方面，法律行為的有效性是其能否得到制度保障的前提。一般而言，商業(yè)活動中的法律行為以市場交易中的合同行為為主，合同效力在合法性角度的認(rèn)定自然要對管理性規(guī)定和效力性規(guī)定予以區(qū)分。效力性強(qiáng)制性規(guī)定以否定法律行為效力為目的，重點(diǎn)在于法律行為的價值；管理性強(qiáng)制性規(guī)定則以行為的禁止為目的，重點(diǎn)在違法行為的事實(shí)價值。違反效力性規(guī)定當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，而違反管理性規(guī)定不導(dǎo)致合同無效?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款所引致的強(qiáng)制性規(guī)定是效力性規(guī)定，而無論效力性還是管理性規(guī)定都大多屬于公法規(guī)范。(29)王利明：《論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2012年第7期。商事領(lǐng)域亦涉及此類問題，《公司法》第十六條肯定了公司為他人提供擔(dān)保行為的能力，同時規(guī)定公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)由公司有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序作出決議。但是，對于公司法定代表人和其他人員違反法定程序而實(shí)施的擔(dān)保行為效力如何認(rèn)定，產(chǎn)生了對“效力性規(guī)定”認(rèn)識上的爭論。為此，《第九次全國民商事審判會議紀(jì)要》對《公司法》第十六條作出如下解釋：該條文應(yīng)屬于組織規(guī)范范疇，不能簡單歸入管理性規(guī)定或者效力性規(guī)定，法定代表人違反法定程序的對外擔(dān)保行為構(gòu)成越權(quán)代表。(30)這說明了公法規(guī)范的范疇滲入私法行為并不是無條件的。另外，融資中的對賭協(xié)議也涉及目標(biāo)公司對投資者的補(bǔ)償承諾是否違反效力性規(guī)定的問題，目前該問題得到了初步的解決和指引。(31)最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019年，第182頁，第114頁。故而，私法行為的有效性往往離不開公法規(guī)范，由此就構(gòu)成了內(nèi)容上必須銜接之處?？梢哉f，在內(nèi)容上亦需要考慮價值層面的銜接問題。(32)周剛志、李琴英：《“兩法銜接”的制度法理——基于“優(yōu)化營商環(huán)境”的視角》，《法學(xué)評論》2021年第2期。另一方面，營商環(huán)境中的法律責(zé)任以民事和行政責(zé)任為主，偶爾涉及刑事責(zé)任。責(zé)任承擔(dān)類型由違反的法律規(guī)定性質(zhì)決定。內(nèi)容銜接的角度，最有特點(diǎn)的是在規(guī)定由行政主體作為裁判者的法律關(guān)系中，由其中一方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。例如：勞動法領(lǐng)域，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位支付勞動者報酬；經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，市場監(jiān)督管理部門可以要求銷售者承擔(dān)損失賠償責(zé)任；行政法領(lǐng)域，企業(yè)登記管理部門可以要求侵犯企業(yè)名稱行為的當(dāng)事人賠償損失。乍看之下，此類責(zé)任形式由行政主體認(rèn)定，卻以民事責(zé)任為內(nèi)容，似乎是民事責(zé)任方式的行政責(zé)任。但此番說法并不妥當(dāng)，行政責(zé)任一般的表現(xiàn)形式是行政制裁，(33)胡建淼、吳恩玉：《行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性》，《中國法學(xué)》2009年第1期。上述責(zé)任承擔(dān)形式的實(shí)質(zhì)并不具有制裁性質(zhì)。但可以反思該做法的緣由：第一，行為上不違背公法之利益價值，而大多侵害私權(quán)；第二，行政主體的介入身份是裁判者，而非法律關(guān)系之主體。由此呈現(xiàn)出了公法與私法內(nèi)容銜接的典型模式，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的責(zé)任形式以行政責(zé)任為主，但制度建設(shè)的進(jìn)程中，營商環(huán)境的優(yōu)化未來可以參考此番設(shè)計。

(五)適用的配合

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》涉及的法律責(zé)任以行政責(zé)任為主，主要對行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會、中介服務(wù)等多個主體損害營商環(huán)境的行為和責(zé)任進(jìn)行了列舉。而營商環(huán)境相關(guān)的司法實(shí)踐絕不僅依賴于《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，不同領(lǐng)域的相關(guān)立法均需發(fā)揮對市場主體的權(quán)益保護(hù)作用，損害營商環(huán)境的行為主體不僅應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，還要對相對方承擔(dān)民事責(zé)任。例如，在政府與企業(yè)訂立的民事合同中，若政府違約，需對對方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任進(jìn)行民事賠償，同時，政府失信的行為降低了政府公信力，對營商環(huán)境建設(shè)是一種挫傷，自然需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十九條第七款就規(guī)定，對“不履行向市場主體依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，或者違約拖欠市場主體的貨物、工程、服務(wù)等賬款”的行為，需追究相應(yīng)主體的行政責(zé)任。由此，政府可能因同一行為承擔(dān)不同的責(zé)任。商事領(lǐng)域同樣有此類情況，《證券法》對相關(guān)主體的虛假陳述、操縱市場等不正當(dāng)行為，一方面規(guī)定了監(jiān)管和行政處罰措施，另一方面保留了因不正當(dāng)行為而受損的投資者請求民事賠償?shù)臋?quán)利。得以明確的是，未來關(guān)于營商環(huán)境的法律適用問題，不當(dāng)行為因損害公共利益而承擔(dān)公法責(zé)任，同時亦需承擔(dān)侵犯私權(quán)的民事責(zé)任，由此實(shí)現(xiàn)公法與私法價值維護(hù)層面的配合。

同時，公法與私法的協(xié)同也體現(xiàn)在司法實(shí)踐之中。當(dāng)前司法機(jī)關(guān)處理案件逐步采用繁簡分流的審理模式，以實(shí)現(xiàn)優(yōu)化司法資源，提高司法效率，促進(jìn)司法公正，減少當(dāng)事人訴訟成本，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》，一方面，發(fā)揮民事案件快速審判程序的優(yōu)勢，側(cè)重于簡易程序和非訴訟程序的適用；另一方面，簡化行政案件審理程序，在案件符合條件的情況下探索建立行政速裁工作機(jī)制?？梢?，在法律適用方面，特別是在營商環(huán)境領(lǐng)域的法律適用過程中一定要重視效益。對企業(yè)而言，時間和資金同樣重要，個案中若企業(yè)權(quán)益的救濟(jì)無法在其存續(xù)期間得到司法支持，那么意義何在？同時，營商環(huán)境中涉及的糾紛并非一定要通過訴訟解決，多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建與功能發(fā)揮具有重要意義。例如，涉及私主體和公主體之間的合同糾紛，一紙判決可以主持正義，但市場需要的是合作共贏，企業(yè)未來與政府機(jī)關(guān)繼續(xù)保持合作關(guān)系是需要長遠(yuǎn)考慮的。市場存在大量風(fēng)險，風(fēng)險的應(yīng)對需要通過團(tuán)結(jié)協(xié)作，需要多方主體的參與。多元化糾紛解決機(jī)制就是本著法治理念，通過多方主體參與，以協(xié)商的形式化解矛盾進(jìn)而應(yīng)對市場風(fēng)險。特別是在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，司法機(jī)關(guān)需要立足于地方政府治理能力、市場發(fā)展?fàn)顩r，以回應(yīng)當(dāng)?shù)貭I商環(huán)境建設(shè)中的法治短板。(34)石佑啟、陳可翔：《法治化營商環(huán)境建設(shè)的司法進(jìn)路》，《中外法學(xué)》2020年第3期。同時，營商環(huán)境的穩(wěn)定與良好狀態(tài)的保持需要多方主體的配合及法律責(zé)任的承擔(dān)。此外，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十二條規(guī)定：制定與市場主體生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，充分聽取市場主體、行業(yè)協(xié)會商會的意見?？梢?，私權(quán)保護(hù)與商業(yè)活動中的各項(xiàng)行為都可能在未來的營商環(huán)境立法中得到公法與私法的共同體現(xiàn)，未來也必然適用于司法領(lǐng)域。二者協(xié)同不只是為了對矛盾糾紛作出公正的裁判，更為營造兼顧公共利益和私人利益的氛圍，而建立指引各方共同應(yīng)對市場風(fēng)險的制度導(dǎo)向。

營商環(huán)境視域下，探討公法與私法的協(xié)同是為了依托公法之力維護(hù)市場秩序，保障私權(quán)自由，反之，秉持私法理念的市場活動能夠?qū)珯?quán)進(jìn)行規(guī)范，使得私法自治與公權(quán)限制形成良好的協(xié)調(diào)關(guān)系，由此方能實(shí)現(xiàn)提高市場主體積極性，提升市場經(jīng)濟(jì)效率和保證權(quán)益有所救濟(jì)的目的。