陳堂發(fā)

互聯(lián)網(wǎng)淫穢色情內(nèi)容對(duì)未成年人用戶的危害性是不言而喻的。為有效應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)不雅內(nèi)容對(duì)未成年人產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)或潛在危害，強(qiáng)化及優(yōu)化刑事法治策略具有必要性。雖然目前刑法及相關(guān)司法解釋在對(duì)制售、傳播未成年人淫穢色情內(nèi)容的規(guī)制方面已體現(xiàn)倚重刑懲追責(zé)，但仍然難以適應(yīng)真正凈化網(wǎng)絡(luò)空間的迫切需要。大量的、不同渠道的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，互聯(lián)網(wǎng)媒體已成為普及率最高、覆蓋人群最廣、影響青少年群體最有力的社會(huì)化媒體，如果放任淫穢色情內(nèi)容充斥互聯(lián)網(wǎng)空間，未成年人尤其是兒童因?yàn)槿狈ψ钥亓?、辨別力，將無可退避地成為受害最嚴(yán)重的群體。雖然不同國(guó)家法律在如何處理成年人與網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容的關(guān)系上持有不同的態(tài)度，但任何一個(gè)國(guó)家在保護(hù)兒童或未成年人免受互聯(lián)網(wǎng)淫穢色情內(nèi)容的侵害方面卻保持高度一致，因?yàn)閮和蛭闯赡耆藢儆谔厥馍鐣?huì)群體，國(guó)家、政府、社會(huì)以及家庭都有法定義務(wù)為未成年人身心的健康成長(zhǎng)提供良好的外在環(huán)境。

一、網(wǎng)絡(luò)情色內(nèi)容導(dǎo)致公共健康危機(jī)

（一）未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的低齡風(fēng)險(xiǎn)

早在2010年，國(guó)務(wù)院新聞辦公室首次發(fā)表的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書就已強(qiáng)調(diào)：“網(wǎng)絡(luò)淫穢色情等違法和有害信息嚴(yán)重危害青少年的身心健康，成為社會(huì)普遍關(guān)注的突出問題?！薄?〕共青團(tuán)中央維護(hù)青少年權(quán)益部、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2020年5月聯(lián)合發(fā)布了《2019年全國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報(bào)告》，報(bào)告顯示2019年未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模已達(dá)1.75億，普及率達(dá)到93.1%。未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的城鄉(xiāng)之間規(guī)模差距基本消失，城鎮(zhèn)普及率為93.9%，農(nóng)村亦高達(dá)90.3%。學(xué)齡前兒童接觸網(wǎng)絡(luò)比例顯著提升，32.9%的小學(xué)生在入學(xué)前已使用手機(jī)上網(wǎng)。擁有屬于自己上網(wǎng)設(shè)備的比例達(dá)到74.0%，有屬于自己上網(wǎng)手機(jī)的占比達(dá)63.6%?！?〕《第45次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，16歲以下未成年網(wǎng)民總?cè)藬?shù)已高達(dá)8000萬，構(gòu)成網(wǎng)民中的龐大群體，其中10歲以下網(wǎng)民占比為3.9%，10—19歲網(wǎng)民占比達(dá)到19.3%?！?〕2020年9月，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院新聞與傳播研究所、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)新聞傳播學(xué)院與社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社共同發(fā)布的《青少年藍(lán)皮書：中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用報(bào)告（2020）》表明，未成年人首次觸網(wǎng)年齡不斷降低，10歲及以下開始接觸互聯(lián)網(wǎng)的人數(shù)比例達(dá)到78%，首次觸網(wǎng)的主要年齡段集中在6—10歲?！?〕由于網(wǎng)絡(luò)的完全開放性，適合成年人的內(nèi)容與適合未成年人的內(nèi)容沒有任何阻隔，尤其是完全脫離了父母監(jiān)管的農(nóng)村留守少兒網(wǎng)民，面臨網(wǎng)絡(luò)不雅內(nèi)容腐蝕的風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。由于這一群體普遍缺乏網(wǎng)絡(luò)操作技能、網(wǎng)絡(luò)防沉迷意識(shí)以及自我防護(hù)能力，加上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因逐利而不作為，因此未成年網(wǎng)民極易遭受情色低俗內(nèi)容侵害。網(wǎng)絡(luò)空間唾手可得，難計(jì)其數(shù)的淫穢色情類信息如同“電子毒品”嚴(yán)重影響了青少年身心健康成長(zhǎng)。一項(xiàng)由中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、中國(guó)青少年研究中心聯(lián)合開展的“青少年網(wǎng)絡(luò)傷害問題研究”調(diào)查結(jié)果表明，48.28%的青少年接觸過黃色網(wǎng)站，43.39%的青少年收到過含有暴力、色情、恐嚇等內(nèi)容的電子郵件或電子賀卡。暴力、色情等內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)的泛濫使一些青少年走向違法犯罪的深淵?！?〕圖書報(bào)刊、音像制品以及網(wǎng)絡(luò)中充斥大量的兇殺暴力、淫穢色情內(nèi)容，一定程度上激起了青少年的好奇心和模仿欲望，許多青少年由于受到網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊不健康內(nèi)容的誘惑而走上犯罪道路。2018年，北京市未成年犯管教所執(zhí)行的一項(xiàng)入監(jiān)調(diào)查顯示，未成年犯人實(shí)施強(qiáng)奸、輪奸等性犯罪的年齡大多在14—17歲之間，此前他們100%都長(zhǎng)期接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息。〔6〕

接觸網(wǎng)絡(luò)情色內(nèi)容的低齡化是突出問題。2016年，中國(guó)預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)在北京、浙江、廣東、湖北、上海、安徽、重慶、四川等8個(gè)省、直轄市的調(diào)研結(jié)果表明，這些地區(qū)的未成年人首次觸網(wǎng)最集中年齡段已經(jīng)由15歲降到了10歲，占46.8%，最低觸網(wǎng)年齡3歲以下的也占到了1.1%?！?〕

（二）未成年人成為雙重身份的受害群體

網(wǎng)絡(luò)情色信息泛濫，給未成年人造成的侵害是多方面的。最直接、最嚴(yán)重的傷害形式即兒童色情網(wǎng)站，它的內(nèi)容制作過程就是對(duì)未成年人的侵害過程。近年來，警方偵破的以兒童作為直接的性掠奪受害主體的網(wǎng)絡(luò)不雅內(nèi)容傳播案件性質(zhì)非常惡劣。如2018年1月，全國(guó)“掃黃打非”辦公室公布的多起2017年在全國(guó)多地發(fā)生的制作、傳播兒童情色內(nèi)容刑事犯罪典型案件：2017年沈陽(yáng)“8·24”案，嫌疑人吳某通過發(fā)紅包誘騙三名幼女拍攝淫穢視頻，再將淫穢視頻發(fā)至短視頻平臺(tái)牟取非法利益，辦案人員從吳某處查獲該類淫穢視頻100余部；2017年包頭“9·11”案，嫌疑人馬某某專以涉世未深的男性中學(xué)生為犯罪目標(biāo)，采取充手機(jī)話費(fèi)、發(fā)微信紅包等手段讓受害對(duì)象落入陷阱，錄制性侵猥褻受害人的淫穢視頻以牟利；引發(fā)輿論高度關(guān)注的“西邊的風(fēng)”案，主犯吳某某自2011年至2017年案發(fā)，以招募兒童服裝模特、拍攝兒童教育片等名義騙取家長(zhǎng)信任，并伙同嫌疑人王某某、曹某某、尹某某先后蒙騙100多名女童拍攝大量裸露照片、視頻，有的女童完全裸露身體擺出各種不雅姿勢(shì)，有些視頻則是安排成年男子猥褻兒童，還提供為用戶“付費(fèi)定制情節(jié)”的猥褻視頻。而近年來各地警方每年偵破的類似刑事案件總量在數(shù)百起?！?〕又如2020年3月，多家媒體記者就國(guó)內(nèi)版“N號(hào)房”問題進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)多家色情網(wǎng)站均散布兒童色情內(nèi)容，大量未成年人裸露身體的圖片填滿了這些網(wǎng)站首頁(yè)。花幾十到上百元充值可成為周費(fèi)、月費(fèi)、年費(fèi)會(huì)員，能觀看下載大量的兒童色情圖片、視頻。網(wǎng)站靠會(huì)員會(huì)費(fèi)維持，有的網(wǎng)站會(huì)員人數(shù)達(dá)數(shù)百萬?！?〕

互聯(lián)網(wǎng)空間充斥的兒童、未成年人淫穢色情內(nèi)容，既指兒童、未成年人被誘騙或被脅迫成為性剝削或掠奪的主體，也指通過計(jì)算機(jī)技術(shù)手段模擬兒童、未成年人形象而制作的性內(nèi)容漫畫等，稱之為“兒童色情”?！皟和槭侵敢匀魏问侄物@示兒童進(jìn)行真實(shí)或模擬的露骨性活動(dòng)或主要為誨淫而顯示兒童性器官的內(nèi)容?！薄?0〕無論哪種呈現(xiàn)形式，我國(guó)及大多數(shù)國(guó)家法律均明確禁止公開擴(kuò)散此類內(nèi)容。而淫穢色情的未成年人侵害除了以未成年人作為情色載體加以傳播，更多的是指有意或無意向未成年人兜售淫穢色情信息。未成年人由于自我控制、自我保護(hù)能力的欠缺，更容易成為雙重身份的被侵害群體。未成年人作為用戶消費(fèi)身份所面臨的侵害風(fēng)險(xiǎn)則更為凸顯。為牟取非法利益，不法分子漠視社會(huì)責(zé)任底線，淫穢色情內(nèi)容針對(duì)未成年人“消費(fèi)”無孔不入。針對(duì)中小學(xué)生學(xué)習(xí)類App中出現(xiàn)的涉黃亂象，2018年10月26日，全國(guó)“掃黃打非”辦公室部署北京市“掃黃打非”部門對(duì)“互動(dòng)作業(yè)”App違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)問題進(jìn)行查處。該App存在大量危害未成年人身心健康的低俗情色互動(dòng)信息，并存在未經(jīng)許可擅自開展網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)等問題?！?1〕借助社會(huì)、學(xué)校、家庭難以設(shè)防的各類中小學(xué)生學(xué)習(xí)應(yīng)用軟件兜售情色內(nèi)容，已并非媒體所曝光的個(gè)別現(xiàn)象。2017年7月，雖然工信部已實(shí)施《移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》，明確手機(jī)應(yīng)用不得提供淫穢、色情等法律所禁止的內(nèi)容，且學(xué)習(xí)類App同時(shí)應(yīng)當(dāng)接受教育行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)雙重監(jiān)管，但無論事前監(jiān)督還是事后管控，因其隱蔽性強(qiáng)而效果甚微。

一些不法網(wǎng)站、群組或直播平臺(tái)專門鎖定中小學(xué)生為主要“消費(fèi)群體”。2018年9月，杭州警方查獲的“喵喵漫畫”網(wǎng)站，林某某、陳某某、董某某、陳某、向某五名犯罪嫌疑人涉嫌傳播大量淫穢色情漫畫，以引人遐想的宣傳為誘餌，吸引未成年人登錄訪問。這些漫畫有故事情節(jié)，伴有挑逗性語(yǔ)言。由于漫畫傳播具有較強(qiáng)的模仿性和向低齡人群推介的擴(kuò)散優(yōu)勢(shì)，網(wǎng)站上線僅僅三個(gè)多月就有會(huì)員700余萬人，涉案資金接近1500萬元?！?2〕一些兒童少年自我控制能力差，缺少財(cái)物保護(hù)意識(shí)，容易淪為情色消費(fèi)的“畸形買單者”。智能手機(jī)讓未成年人有了獨(dú)自接觸情色內(nèi)容的私密空間，直播打賞成為新的流行的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)形式，青少年容易被不健康的直播誘騙打賞，不僅財(cái)物損失巨大，更對(duì)正確的性道德觀、兩性關(guān)系的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重的扭曲。2016年6月，東莞一位14歲少年被美女主播引誘裸聊，為觀看色情直播先后向女主播支付近兩萬元。2017年1月，山東省一名14歲的在讀初中學(xué)生在多個(gè)QQ群觀看色情直播，一個(gè)多月花費(fèi)5000元為群內(nèi)數(shù)名裸聊女子發(fā)紅包?！?3〕通過色情內(nèi)容誘導(dǎo)未成年人網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的方式越來越具有隱蔽性，網(wǎng)絡(luò)游戲陪練主動(dòng)向未成年用戶兜售視頻裸聊和性服務(wù)并非個(gè)別現(xiàn)象，被查處的“比心陪練”游戲陪練平臺(tái)有超過300萬平臺(tái)認(rèn)證的游戲陪練，擁有超過3000萬游戲玩家用戶。人民網(wǎng)記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在接受游戲陪練的用戶中不乏未成年人身影，多名參與情色服務(wù)的女陪練表示，她們接觸的初、高中生的人數(shù)在增加，部分陪練平臺(tái)對(duì)玩家年齡審核并不嚴(yán)格，或年齡審核形同虛設(shè)。〔14〕

二、傳播技術(shù)隱蔽性導(dǎo)致內(nèi)容治理困境

（一）媒介技術(shù)切合違法犯罪低風(fēng)險(xiǎn)的需要

以經(jīng)濟(jì)利益為目的的違法或犯罪，本質(zhì)上是一種超越市場(chǎng)規(guī)范界限而牟取超額利潤(rùn)的不法經(jīng)濟(jì)行為，通過預(yù)先的利弊權(quán)衡與理性計(jì)算后付諸實(shí)施，不屬于沖動(dòng)性違法或犯罪行為。制作、傳播淫穢色情物品的違法犯罪成本，包括即時(shí)支出和可能支出費(fèi)用，主要涉及勞動(dòng)、費(fèi)用和智力開支的交易成本和法律制裁的受罰成本，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與傳播環(huán)境能夠使這兩種核心成本最大限度地降低。這也是互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境較之傳統(tǒng)媒體時(shí)代通過媒介載體制作、傳播包括未成年人不雅信息在內(nèi)的淫穢色情違法犯罪顯著增多的根本原因之一?！?5〕技術(shù)手段的隱蔽性直接體現(xiàn)為傳統(tǒng)技術(shù)手段監(jiān)測(cè)第三方應(yīng)用如手機(jī)App、“云存儲(chǔ)”存在難度，不法分子將淫穢色情內(nèi)容存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，通過密碼可以提取下載。百度云、115網(wǎng)盤等一些“云存儲(chǔ)”服務(wù)為了推廣品牌、擴(kuò)大市場(chǎng)占有率，在“私密存儲(chǔ)”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化“分享”和“公開”功能，使得大量淫穢色情內(nèi)容尤其是淫穢色情視頻得以藏匿、中轉(zhuǎn)并在微博、微信、論壇等平臺(tái)上隱蔽傳播、難以根除。一些通過第三方應(yīng)用上傳到微博的淫穢視頻，可以在手機(jī)客戶端播放。執(zhí)法取證通常關(guān)注的是電腦端，無論在微博還是在這些應(yīng)用的自有鏈接上，均“找不到該視頻”，但通過手機(jī)終端依然可以查看，這樣有利于逃避監(jiān)管。目前，國(guó)內(nèi)的監(jiān)測(cè)平臺(tái)大多停留在通過電腦進(jìn)行關(guān)鍵字或圖片識(shí)別違規(guī)信息的技術(shù)手段上，新生的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)第三方應(yīng)用很難被傳統(tǒng)技術(shù)監(jiān)測(cè)識(shí)別。我國(guó)的第三方應(yīng)用商店已多達(dá)數(shù)千家，上線的應(yīng)用軟件超過了數(shù)百萬款。而目前的相關(guān)審核工作都交由各應(yīng)用商店自己完成，除非被舉報(bào)，否則這些應(yīng)用軟件在內(nèi)容上就不再受任何約束和監(jiān)管。

近幾年來被查處的相關(guān)典型案件出現(xiàn)一種新動(dòng)向，即犯罪團(tuán)伙只需要搭建一個(gè)直播聚合平臺(tái)，不需要該團(tuán)伙自己掌握淫穢色情表演人員或資源，而是借助聚合技術(shù)和盜鏈他人平臺(tái)的淫穢色情表演資源，最大化地降低運(yùn)營(yíng)的直接成本。從被查處的情況看，搭建一個(gè)直播聚合平臺(tái)的經(jīng)濟(jì)成本只需要1000—2000元，直播的淫穢色情表演內(nèi)容全部“偷盜”其他的直播平臺(tái)，因?yàn)閮?nèi)容本身的違法性，就不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。盜鏈他人平臺(tái)的行為不僅減少了成本，也使得違法犯罪行為的隱蔽性明顯加大。為了逃避打擊，直播軟件的開發(fā)也在提升所謂的隱蔽性能，有些直播平臺(tái)的直播軟件表面看很正常，首頁(yè)沒有不良內(nèi)容，但這些軟件具有“隱播”功能，只有在搜索主播ID號(hào)之后才能看到有裸露內(nèi)容的女主播表演。

（二）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供違法犯罪的隱蔽性條件

云端網(wǎng)盤、微博微信導(dǎo)流、服務(wù)器設(shè)在境外等，是互聯(lián)網(wǎng)特有技術(shù)帶來的違法犯罪行為隱蔽性的主要體現(xiàn)。隨著云存儲(chǔ)技術(shù)的研發(fā)、使用與推廣，網(wǎng)絡(luò)云盤的應(yīng)用也被推廣到淫穢色情的制作、復(fù)制、販賣、傳播的不法行為領(lǐng)域。用戶個(gè)人注冊(cè)使用云盤并大量販賣云盤的賬戶和密碼，顯著增加了存儲(chǔ)淫穢色情內(nèi)容的空間位置。而網(wǎng)絡(luò)云盤是相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間，其傳播的私密性強(qiáng)，沒有賬號(hào)的密碼難以進(jìn)入，因此，該類型的淫穢色情物品兜售一般通過建立小范圍的微信群、QQ群，進(jìn)行賬號(hào)鏈接的推銷與引流。相比較而言，通過網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢色情內(nèi)容因其“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的下載或?yàn)g覽和傳播渠道的相對(duì)密封性，監(jiān)管與查處的難度更大。微博、微信導(dǎo)流或引流技術(shù)也為違法犯罪行為增加了隱蔽性，不法行為主體為了隱蔽地推銷、傳播淫穢色情內(nèi)容，通過注冊(cè)多個(gè)賬號(hào)，將不法內(nèi)容以廣告形式嵌入微博、微信文章、游戲、圖片或其他閱讀品中，一般性地瀏覽或檢查群組空間的內(nèi)容難以發(fā)現(xiàn)所鏈接內(nèi)容的非法性，最大限度地滿足了不法網(wǎng)站或平臺(tái)高頻率地更換其名稱、網(wǎng)址并仍然能夠適時(shí)推銷的需要。這比直接推銷不法網(wǎng)站或平臺(tái)的鏈接網(wǎng)址增加了一層甚至多層隱身衣，是近兩年來互聯(lián)網(wǎng)兜售不雅內(nèi)容的新途徑。服務(wù)器設(shè)在境外或租用境外服務(wù)器的目的在于，最大限度地隱匿不法信息的來源，傳播來源的隱匿性顯著增加了追查的難度，更增加了直接追究犯罪主體法律責(zé)任的難度，或者即使查明了消息來源地及犯罪主體，由于國(guó)際協(xié)作的障礙而可以輕松地逃脫法律責(zé)任。在許多國(guó)家，利用服務(wù)器從事色情信息的兜售行為是不被法律禁止的，甚至有些國(guó)家對(duì)非極端性淫穢內(nèi)容傳播也網(wǎng)開一面，這也是為什么近些年來非法牟利數(shù)額極大的淫穢物品傳播犯罪案件的主犯?jìng)兘^大多數(shù)都選擇將服務(wù)器設(shè)置在國(guó)（境）外的主要原因，他們可以有預(yù)謀地逃避我國(guó)法律的懲治，除非這些主犯在我國(guó)境內(nèi)從事犯罪活動(dòng)。由于目前這方面的法律嚴(yán)懲還未形成常態(tài)化的國(guó)際間協(xié)作機(jī)制，即使當(dāng)傳播的內(nèi)容屬于兒童色情淫穢范疇，中國(guó)與其他國(guó)家之間的協(xié)作也是針對(duì)具體案件“一事一議”的協(xié)作。

三、弱者權(quán)益保障：刑事政策優(yōu)先

（一）刑法“父愛主義”相對(duì)合理性

近年來，針對(duì)營(yíng)利性或非營(yíng)利性色情淫穢制作與傳播侵害未成年人身心健康的不法案件的刑事打擊力度在增加。盡管如此，網(wǎng)絡(luò)傳播的極大隱蔽性、犯罪技術(shù)手段的低成本以及徹底根除不法內(nèi)容的難度大等原因，使查處工作極為艱巨。未成年人權(quán)益?zhèn)Φ男淌滤痉ㄩL(zhǎng)期實(shí)踐證明，刑事制裁對(duì)于懲罰犯罪行為、確立法律威嚴(yán)、阻止?jié)撛诘姆缸镄袨榫哂胁豢商娲淖饔谩Ｈ绮划?dāng)收縮刑事政策的適用范圍，尤其涉及嚴(yán)重侵害少年兒童弱者群體的人身利益與精神利益的不法行為，不僅不能產(chǎn)生所謂“尊重人權(quán)”的作用，反而會(huì)放縱可能被抑制的犯罪行為。但在政府采取強(qiáng)力刑事措施懲治以未成年人為傷害對(duì)象的淫穢色情案件時(shí)，難免會(huì)有社會(huì)輿論的質(zhì)疑，即刑事政策至上的刑法父愛主義是否值得提倡。自我決定權(quán)通常被作為對(duì)抗刑法父愛主義的有效理由，但排斥刑法父愛主義的自我決定權(quán)的合理性僅在于自我決定權(quán)的對(duì)象為私人利益或司法保護(hù)的法益，即在私人法益遭侵害的情況下，符合不動(dòng)用刑法政策條件的，盡量避免刑法的不適當(dāng)干預(yù)，或避免非理性的刑事政策的擴(kuò)張性運(yùn)用，尊重當(dāng)事方的自我決定權(quán)，如刑事自訴、刑事和解，如在對(duì)待涉及公權(quán)力或公權(quán)力主體的批評(píng)性言論表達(dá)所引發(fā)的法律糾紛案件上，應(yīng)保持刑法的抑制性狀態(tài)。而對(duì)于顯著侵害不特定的多數(shù)未成年人身心健康的淫穢色情內(nèi)容的不法行為，采取刑罰懲治先行的刑事政策，并非等同于刑法父愛主義的非理性思維。不特定多數(shù)的未成年人作為網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容的事實(shí)上受害者，作為數(shù)量龐大的弱者群體，雖然不宜無條件地倡導(dǎo)刑事政策萬能，但刑事打擊手段必須作為弱者群體權(quán)益保障的必要補(bǔ)強(qiáng)與托底手段，否則，再多的未成年人權(quán)益保護(hù)的法條都必然會(huì)成為無實(shí)際保障功能的象征性條款。

在兒童身心健康成為每個(gè)家庭最大愿望與風(fēng)險(xiǎn)所系、成為社會(huì)和諧發(fā)展重要衡量標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)環(huán)境下，民眾對(duì)于未成年人任何危害行為風(fēng)險(xiǎn)的容忍底線的顯著拉低完全可以理解，即在法律與道德關(guān)系中，民眾選擇通過刑法滿足自己對(duì)反道德行為的強(qiáng)制。在安全與自由的選擇中，民眾傾向于政府父愛主義對(duì)自己的保護(hù)。面對(duì)任何有損不特定多數(shù)未成年人的違法行為，民眾寄希望于具有“父威”的刑法出面，采用刑法嚴(yán)厲懲治這類不法行為。只要被追懲的行為屬于嚴(yán)重違法行為，刑法父愛主義思維有其特定社會(huì)需要以及民意需求作為基礎(chǔ)。1997年，《刑法》設(shè)立“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”條款，首次強(qiáng)調(diào)向未成年人傳播淫穢物品，從重追究刑事責(zé)任?；诿浇榄h(huán)境的改變，為強(qiáng)化《刑法》“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”適用性，2004年、2010年最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺(tái)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004）（以下稱《解釋》）、《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2010）（以下稱《解釋（二）》），均體現(xiàn)了針對(duì)未成年人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪行為從嚴(yán)懲治、從重處罰精神?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的，或明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，或向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語(yǔ)音信息的，依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規(guī)定從重處罰。《解釋（二）》對(duì)“不滿十八周歲的未成年人”關(guān)鍵年齡段作出更明確限定，進(jìn)一步強(qiáng)化少兒權(quán)益保障力度。該司法解釋第一條第二款規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，只要數(shù)量達(dá)到《解釋》規(guī)定的犯罪構(gòu)成的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的一半，即以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，刑事懲罰的門檻降低一半。正是因?yàn)樯婕拔闯赡耆藱?quán)益保障的法律逐漸周延，以及刑事懲治的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低，公開的淫穢色情內(nèi)容污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的狀況得到一定的改觀。

刑事司法實(shí)踐需要注意的是，避免將涉及未成年人不雅內(nèi)容的道德失范行為亦納入刑事治理范疇。因?yàn)樾谭ǖ耐?yán)恰恰在于它的謙抑性、克制性，如可采取其他途徑有效預(yù)防和制止犯罪或消除危害后果的，執(zhí)法司法者應(yīng)禁止輕易或不必要情況下仍然動(dòng)用刑罰。刑罰權(quán)作為一種強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，應(yīng)當(dāng)受到必要限制。與其他法律相比，刑法具有保護(hù)法益的不全面性、補(bǔ)充性、二次性?！胺欠缸锘搶?duì)迄今為止的國(guó)家從國(guó)家道義觀或家長(zhǎng)式統(tǒng)治的立場(chǎng)出發(fā)，以刑罰手段強(qiáng)制推行道德等過分犯罪化的傾向進(jìn)行批判，認(rèn)為在以法和道德的嚴(yán)格區(qū)分為前提的多種價(jià)值觀共存的寬容社會(huì)中，只有在具體侵犯了個(gè)人利益的場(chǎng)合，換言之，只有在認(rèn)可了某種被害的場(chǎng)合，犯罪和刑罰才能被正當(dāng)化?！薄?6〕當(dāng)然，司法實(shí)踐層面也確有必要強(qiáng)化防止刑罰權(quán)的非理性擴(kuò)張意識(shí)，理性對(duì)待不同主體的責(zé)任追究，使其滿足公正、公平、適當(dāng)、合理原則，如《解釋（二）》第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”以牟利為目的，明知他人傳播淫穢信息，為其提供發(fā)布網(wǎng)站的，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。這里值得注意的是，為他人傳播淫穢信息提供發(fā)布網(wǎng)站的行為屬于幫助他人傳播淫穢物品牟利的行為。對(duì)幫助犯的處罰，應(yīng)當(dāng)遵守刑法理論中的共犯理論。根據(jù)共犯從屬性說，共犯要構(gòu)成犯罪，以正犯構(gòu)成犯罪為前提。如果正犯不構(gòu)成犯罪，幫助犯是否應(yīng)該處罰，需要有附加的條件說明。但《解釋（二）》主張無論正犯是否構(gòu)成犯罪，只要幫助犯實(shí)施了上述司法解釋規(guī)定的行為，就是實(shí)施了傳播淫穢物品牟利罪的正犯行為。

（二）專門法的抽象責(zé)任條款不利于銜接刑事責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管的基礎(chǔ)性法律《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016）總則強(qiáng)調(diào)，依法懲治利用網(wǎng)絡(luò)從事危害未成年人身心健康的活動(dòng)，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。作為保障未成年人合法權(quán)益的專門法，《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》雖經(jīng)修訂，但責(zé)任設(shè)定并未充分體現(xiàn)從嚴(yán)原則。2006年，修訂的《未成年人保護(hù)法》增加了“網(wǎng)絡(luò)信息”淫穢色情制品，“禁止任何組織、個(gè)人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報(bào)刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等”。該法于2020年再次修訂，增加“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”專章。針對(duì)未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)等問題，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者不得向未成年人提供誘導(dǎo)其沉迷的產(chǎn)品和服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)針對(duì)未成年人使用其服務(wù)設(shè)置相應(yīng)的時(shí)間管理、權(quán)限管理、消費(fèi)管理等功能，不得為未滿16周歲的未成年人提供網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布者賬號(hào)注冊(cè)服務(wù)，為年滿16周歲的未成年人提供網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布者賬號(hào)注冊(cè)服務(wù)的應(yīng)當(dāng)對(duì)其身份信息進(jìn)行認(rèn)證，并征得其父母或者其他監(jiān)護(hù)人同意。雖然條款突出了國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭協(xié)同形成合力的重要性，但在情色內(nèi)容禁止的嚴(yán)格責(zé)任設(shè)置方面并無專門條款，“違反本法規(guī)定，侵害未成年人的合法權(quán)益，其他法律、法規(guī)已規(guī)定行政處罰的，從其規(guī)定；造成人身財(cái)產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這種高度概括及原則化條款僅具象征性、宣示性功能，既不利于法律責(zé)任的內(nèi)部銜接，也不利于外部銜接。內(nèi)部銜接指同一法律的不同責(zé)任要素之間的優(yōu)化排列組合、不同責(zé)任類型之間的銜接與不同責(zé)任形式之間的銜接。外部銜接即該法律與上位法中責(zé)任條款之間的銜接以及該法與同位階的其他法律責(zé)任條款之間的銜接?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》尤其與刑事責(zé)任之間的銜接存在明顯問題，既無區(qū)分色情、淫穢的細(xì)分責(zé)任，亦無行政責(zé)任、刑事責(zé)任的具體條款?！额A(yù)防未成年人犯罪法》在2020年修訂前針對(duì)出版物、音像制品或者電子出版物及廣播、電影、電視、戲劇節(jié)目有比較具體的禁止向未成年人傳播“色情”內(nèi)容的條款，亦有違背相應(yīng)條款的行政處罰措施，但修訂后這些禁止條款、法律責(zé)任條款被全部刪除。而作為銜接上述兩部法律責(zé)任的《治安管理處罰法》并沒有設(shè)置向未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的專門處罰條款，未成年人保護(hù)的有關(guān)條款實(shí)際上沒有與之配套的明確法律責(zé)任設(shè)置。

四、未成年人淫穢情色治理追責(zé)優(yōu)化

（一）細(xì)化罪責(zé)相當(dāng)?shù)目蓱土P性標(biāo)準(zhǔn)

兒童色情，狹義理解即以兒童為淫穢色情內(nèi)容表現(xiàn)的載體，廣義概念是指以兒童或電子虛擬仿真的兒童形象為淫穢色情內(nèi)容表現(xiàn)的載體，以及以兒童為兜售的對(duì)象。兒童色情的制作、復(fù)制、傳播行為往往與對(duì)兒童的性侵行為并存，具有雙重的傷害特征。很多國(guó)家法律對(duì)兒童色情都采取嚴(yán)厲懲治措施，對(duì)兒童色情內(nèi)容的特別懲治與一般色情內(nèi)容治理差別對(duì)待。而基于我國(guó)的特定傳統(tǒng)文化與特有國(guó)情，兒童色情應(yīng)該重罪化處置。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)形式的出新，對(duì)于一些新型的、逐步暴露社會(huì)危害性的不法內(nèi)容，通過已有法律條款難以入罪或僅采取行政處罰不足以消除其侵害結(jié)果的行為，譬如網(wǎng)絡(luò)直播出現(xiàn)低幼齡兒童裸露身體、脅迫或引誘未成年人裸體網(wǎng)絡(luò)拍照的不法行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立法予以補(bǔ)救。兒童淫穢色情的刑法規(guī)制需要細(xì)分不同等次，與之對(duì)應(yīng)設(shè)置輕重不同的刑事責(zé)任。不同等次體現(xiàn)出不法行為的惡性及社會(huì)危害性程度，可以劃分為四個(gè)等次：極為惡劣等次是指以未成年人為拍攝對(duì)象，符合淫穢定義的材料；嚴(yán)重惡劣等次的兒童色情指以不滿14周歲的真實(shí)兒童作為拍攝對(duì)象，且符合色情定義的材料；惡劣等次的兒童色情是指以不滿18周歲的真實(shí)未成年人作為拍攝對(duì)象，且符合色情定義的材料；較惡劣等次的兒童色情是指以技術(shù)手段嫁接真實(shí)的未成年人圖像或虛構(gòu)出類似未成年人圖像的色情材料。犯罪情節(jié)依照《解釋（二）》第一條規(guī)定，區(qū)分營(yíng)利性、非營(yíng)利性，進(jìn)一步細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（二）加重黑色利益鏈主體的相應(yīng)法律責(zé)任

針對(duì)該類犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器設(shè)置在國(guó)（境）外、運(yùn)營(yíng)人在國(guó)（境）外，難以被直接查處的實(shí)際情況，如果制售、傳播淫穢色情內(nèi)容專門針對(duì)未成年人或以未成年人的淫穢色情為傳播內(nèi)容，可通過加重處罰黑色利益鏈的其他環(huán)節(jié)的手段達(dá)到嚴(yán)厲打擊犯罪的效果。在由制作者、運(yùn)營(yíng)商、廣告商、結(jié)算商等主體組成的非法營(yíng)利性產(chǎn)業(yè)鏈中，對(duì)于可以查獲的任何環(huán)節(jié)的主體，作為共同犯而非幫助犯處置，根據(jù)上述四個(gè)等次確定犯罪的惡性及匹配的量刑。不良信息的生存空間主要有兩種：第一，來自獨(dú)立服務(wù)器；第二，托管服務(wù)器放置在國(guó)外，以避過國(guó)家相關(guān)部門的檢查。如一些太平洋上島國(guó)的法律允許從事色情業(yè)務(wù)，90%以上的情色網(wǎng)站都是通過這種方式建立?！?7〕現(xiàn)在很多正規(guī)的網(wǎng)絡(luò)公司都提供國(guó)外空間注冊(cè)、國(guó)外域名注冊(cè)，不需要任何限制，只要付費(fèi)就可提供美國(guó)的服務(wù)器、國(guó)外的域名。中國(guó)的淫穢網(wǎng)站之所以難以徹底清除，主要還是一些廣告商，比如在100家黃色網(wǎng)站中可能有90家網(wǎng)站是由一個(gè)廣告商來贊助的。〔18〕結(jié)算商或第四方支付平臺(tái)在幫助不法分子逃避犯罪環(huán)節(jié)發(fā)揮了重要作用。如2020年7月，廣東省連州市警方查獲的特大傳播淫穢物品牟利案，抓獲犯罪嫌疑人14名，犯罪團(tuán)伙傳播淫穢視頻超過500萬條，非法獲取打賞金額達(dá)3200多萬元。以犯罪嫌疑人周某為首的視頻收費(fèi)平臺(tái)專門服務(wù)色情視頻的打賞支付?！?9〕除了追究傳播淫穢物品牟利罪，還可以追加洗錢罪的刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第一百九十一條規(guī)定，明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶的；（二）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（三）協(xié)助將資金匯往境外的；（四）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。結(jié)算商的行為應(yīng)屬于破壞金融管理秩序的范疇，滿足適用該罪名的條件。

（三）特定情形下追加強(qiáng)制猥褻兒童罪

對(duì)于符合上述極為惡劣等次、嚴(yán)重惡劣等次以及較惡劣等次情況的淫穢色情內(nèi)容的拍攝或制作者，在對(duì)其處以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪之外，應(yīng)當(dāng)另行追加強(qiáng)制猥褻兒童罪的刑事責(zé)任，以真正體現(xiàn)罪責(zé)相當(dāng)原則。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的極大隱蔽性，傳播兒童色情非法牟利已經(jīng)形成了從誘騙、拍攝到后期制作、分銷、線下交易的完整黑色產(chǎn)業(yè)鏈，地下組織嚴(yán)密，分工相互隔絕，追查不法行為難以全鏈條覆滅。利用網(wǎng)絡(luò)傳播兒童淫穢色情內(nèi)容是一種新型犯罪，表面上看是淫穢色情內(nèi)容傳播，但這些內(nèi)容制作的背后是大量?jī)和徊环ㄇ趾?，沒有侵害兒童的行為就沒有牟利的淫穢色情物品。正如最高人民檢察院在一起網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制兒童拍攝裸照的刑事案件指導(dǎo)意見中所強(qiáng)調(diào)的：“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但是通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)軟件，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對(duì)兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害，與實(shí)際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪?！薄?0〕根據(jù)已有的法律條款，新型的猥褻兒童不法行為難以認(rèn)定，或者說傳統(tǒng)的猥褻兒童犯罪證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻。為切實(shí)強(qiáng)化此類犯罪行為的懲治力度，有必要專門針對(duì)兒童色情、性侵等行為進(jìn)行整體立法，區(qū)別于性侵害成人的犯罪構(gòu)成要件，犯罪要件的評(píng)估指標(biāo)設(shè)置更精細(xì)、更具實(shí)操性。

（四）新設(shè)“不雅內(nèi)容危害未成年人罪”

維護(hù)兒童成長(zhǎng)環(huán)境權(quán)是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)，聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》強(qiáng)調(diào)家庭、學(xué)校和社會(huì)均有義務(wù)保障兒童身心得到健康發(fā)展，《公約》多個(gè)條款規(guī)定：“禁止色情文化，保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害?！薄耙?guī)范大眾傳播媒介，確保兒童能夠從多種的國(guó)家和國(guó)際來源獲得信息和資料，尤其是旨在促進(jìn)其社會(huì)、精神和道德福祉、身心健康的信息和資料，保護(hù)兒童不受可能損害其福祉的信息和資料之害?！蔽覈?guó)政府編制的《中長(zhǎng)期青年發(fā)展規(guī)劃（2016—2025年）》以及《未成年人保護(hù)法》《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》都反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)通過政府、社會(huì)、學(xué)校、家庭、個(gè)人發(fā)揮積極作用，構(gòu)建有利于兒童健康成長(zhǎng)的環(huán)境，這是兒童的社會(huì)成長(zhǎng)應(yīng)享有的基本環(huán)境權(quán)。兒童成長(zhǎng)環(huán)境權(quán)的保障目標(biāo)是兒童的心理健康和人格健全。

對(duì)成年人而言，英美國(guó)家法律及司法明確地區(qū)別對(duì)待觀看、持有兒童色情的行為與觀看成人普通色情，前者被法律所禁止，違者構(gòu)成犯罪行為。我國(guó)法律并沒有類似的嚴(yán)格區(qū)分，法律對(duì)淫穢物品的傳播對(duì)象未作出成年人、未成年人的區(qū)分，兒童色情未被單列從重、從嚴(yán)處罰。如由吉林團(tuán)省委發(fā)起的“吉青·綠色童年”青少年安全健康上網(wǎng)公益項(xiàng)目“綠色童年健康上網(wǎng)管理平臺(tái)”內(nèi)容監(jiān)測(cè)顯示，截至2017年2月，在所有青少年接觸的互聯(lián)網(wǎng)不良信息內(nèi)容中，淫穢色情占比最高，為76.3%；暴露、不雅內(nèi)容占比10.7%，居第二位。僅這兩項(xiàng)占比就達(dá)87%，其中包含大量?jī)和榈膬?nèi)容。有些不法網(wǎng)站熱衷于散播“戀童”內(nèi)容，猥褻不滿14周歲的兒童?！?1〕刑法所稱“淫穢物品”未根據(jù)未成年人的身心特點(diǎn)加以細(xì)分，導(dǎo)致民眾有可能難以區(qū)分淫穢內(nèi)容、色情內(nèi)容。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報(bào)中心反映一直存在這樣的問題，即民眾舉報(bào)熱情很高，但分不清“色情”“淫穢”情況，有些內(nèi)容很“黃”，但只能歸入“色情”范疇。舉報(bào)中心對(duì)“色情”內(nèi)容無法按照刑法處理，甚至也難以依據(jù)《治安管理處罰法》予以處理?！?2〕如新增“不雅內(nèi)容危害未成年人罪”或“傳播淫穢、色情物品危害未成年人罪”〔23〕，不僅有利于解決舉報(bào)中存在的尷尬問題，也有利于從嚴(yán)執(zhí)法司法。設(shè)立該罪名的目的有兩點(diǎn)，一是對(duì)于淫穢、色情界限不清的不雅內(nèi)容，如果傳播的對(duì)象為未成年人，即未成年人可以接觸的公共場(chǎng)所或公共媒介平臺(tái)，應(yīng)納入刑事懲治范圍，避免界限不清而從輕處罰。二是以現(xiàn)實(shí)生活中的未成年人個(gè)體尤其14周歲以下未成年人個(gè)體為載體制作、傳播的淫穢、色情內(nèi)容，應(yīng)納入刑事懲治范圍，落實(shí)未成年人權(quán)益保障的強(qiáng)化。在對(duì)色情物品的判斷上，除了參照我國(guó)已經(jīng)執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還可參照“?？肆謽?biāo)準(zhǔn)”，即判斷某些物品是否屬于淫穢，取決于該物品“是否具有使易受此不道德物品影響的心靈墮落和腐化的傾向，并且該類出版物可能被這類人群所得到”〔24〕。如果部分含有淫穢元素的色情內(nèi)容作為淫穢內(nèi)容處置，不過多考慮其是否包含文學(xué)價(jià)值或藝術(shù)價(jià)值（性教育除外），則司法審理的自由裁量空間顯著壓縮。未成年人可以進(jìn)出的公共場(chǎng)所或公共平臺(tái)，指成年人之間的私密空間以外的任何場(chǎng)所。對(duì)于個(gè)人收藏或者在成人私密空間傳播的，不構(gòu)成本罪。對(duì)于涉及性和色情不分年齡的言論，如果超出了成人間學(xué)術(shù)討論的范圍或私密圈而向未成年人公開，視為本罪所禁止的淫穢色情信息。對(duì)于在公開平臺(tái)宣揚(yáng)亂性的行為、在公共場(chǎng)合的過分裸露行為，視為本罪所禁止的傳播淫穢、色情信息。

（五）無控制能力的技術(shù)運(yùn)用應(yīng)明確追責(zé)

技術(shù)本身是中立的，但技術(shù)運(yùn)用結(jié)果是會(huì)產(chǎn)生客觀社會(huì)影響的，不應(yīng)該允許不受限制的技術(shù)運(yùn)用，尤其針對(duì)弱者群體利益侵害的技術(shù)使用。收益與成本固然是企業(yè)運(yùn)用技術(shù)的考量因素，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)運(yùn)用追求收益是本能，但必須考慮技術(shù)運(yùn)用的可控制性，不得以成本過高作為放縱技術(shù)從惡的理由。嚴(yán)格意義上說，企業(yè)對(duì)技術(shù)使用能否控制技術(shù)本身的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該構(gòu)成企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的應(yīng)有事項(xiàng)。實(shí)際上，我國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就其技術(shù)使用承擔(dān)安全保障責(zé)任已經(jīng)出臺(tái)了多項(xiàng)法律法規(guī)，如2016年實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十條規(guī)定，建設(shè)、運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)或者通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性要求，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運(yùn)行，有效應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全事件，防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性。又如公安部2018年頒布的《公安機(jī)關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)督檢查規(guī)定》明確提出：對(duì)提供互聯(lián)網(wǎng)公共上網(wǎng)服務(wù)的，監(jiān)督檢查是否采取符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保護(hù)技術(shù)措施。這表明企業(yè)的技術(shù)安全執(zhí)行情況應(yīng)該納入公安部門執(zhí)法檢查范疇。企業(yè)放任技術(shù)使用獲取巨大市場(chǎng)利益而完全放棄約束技術(shù)導(dǎo)致不法性后果的行為，屬于典型的違背網(wǎng)絡(luò)安全責(zé)任的違法行為。企業(yè)承擔(dān)技術(shù)使用的安全責(zé)任問題，雖有法律明文規(guī)定，但僅是象征性條款，缺少懲罰的具體規(guī)定。

技術(shù)帶來的負(fù)面問題只能由技術(shù)加以解決，針對(duì)未成年人的內(nèi)容過濾、阻隔問題，未成年人用戶身份的識(shí)別問題，防止未成年人用戶的成癮與時(shí)長(zhǎng)、時(shí)段限制問題等等，簡(jiǎn)單地靠行政監(jiān)管部門、執(zhí)法部門采取集中整治行動(dòng)的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法難以實(shí)現(xiàn)。企業(yè)通過技術(shù)化的手段才是真正解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。國(guó)家立法鼓勵(lì)企業(yè)運(yùn)用新的技術(shù)加強(qiáng)對(duì)未成年人保護(hù)，實(shí)際上就是企業(yè)應(yīng)對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的成本適度分擔(dān)問題。有一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮收益與成本的關(guān)系，不宜對(duì)企業(yè)提出更高的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，這意味著企業(yè)需要研發(fā)更多的技術(shù)，需要過多的成本。該類意見認(rèn)為立法需要避免“立法者請(qǐng)客、企業(yè)買單”的不公平做法，政府提出很高的標(biāo)準(zhǔn)，但技術(shù)上保障落實(shí)的成本主要由企業(yè)來承擔(dān)。該意見值得商榷，環(huán)境問題的立法應(yīng)遵循誰破壞、誰治理或誰補(bǔ)償?shù)脑瓌t，企業(yè)使用技術(shù)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境的破壞卻將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給政府或社會(huì)，亦不公平。如果企業(yè)認(rèn)為控制技術(shù)從惡的技術(shù)研發(fā)成本過高，可以考慮補(bǔ)交一定數(shù)額的環(huán)境補(bǔ)償金，專門支付技術(shù)研發(fā)機(jī)構(gòu)，以達(dá)成技術(shù)控制的目的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不允許存在只享受技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)帶來的利益而無須承擔(dān)法律責(zé)任的經(jīng)營(yíng)特權(quán)。