吳昭軍

(中國農(nóng)業(yè)大學(xué)，北京 100193)

一、問題的提出

“合作建房”并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，是?duì)雙方或多方主體共同建造房屋的描述性表達(dá)，一般是指一方主體以土地使用權(quán)作為出資，其他主體投入資金、設(shè)備等，共同建造房屋的行為。合作建房是一種常見的土地開發(fā)利用方式，不僅廣泛存在于城市房地產(chǎn)開發(fā)中，亦多見于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地甚至宅基地的開發(fā)建設(shè)中。在全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興、促進(jìn)城鄉(xiāng)要素自由流動(dòng)的背景下，多元主體利用宅基地合作建房已成為新形勢(shì)下保障農(nóng)民“戶有所居”、盤活閑置宅基地、推動(dòng)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的重要途徑。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新促進(jìn)農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》指出，“在符合農(nóng)村宅基地管理規(guī)定和相關(guān)規(guī)劃的前提下，允許返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員和當(dāng)?shù)剞r(nóng)民合作改建自住房”。北京市、河北省、江蘇省、江西省、海南省等省市也在地方規(guī)范文件中明確，在不改變集體土地所有權(quán)和農(nóng)民宅基地使用權(quán)的前提下，“鼓勵(lì)農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民合作建房”或“允許農(nóng)村居民利用自有宅基地與社會(huì)資本、城市居民合作建房”。(1)參見《江西省鄉(xiāng)村振興促進(jìn)條例》(2021年)、《中共河北省委、河北省人民政府關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的實(shí)施意見》(2017)、《江蘇省人民政府辦公廳省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳關(guān)于引導(dǎo)社會(huì)資本更多更快更好參與鄉(xiāng)村振興意見的通知》(蘇政辦發(fā)〔2018〕109號(hào))、《海南省人民政府關(guān)于以發(fā)展共享農(nóng)莊為抓手建設(shè)美麗鄉(xiāng)村的指導(dǎo)意見》(瓊府〔2017〕65號(hào))、《象山縣農(nóng)村集體土地合作建房管理辦法(試行)》(2020)等。

然而，與政策改革趨勢(shì)和廣泛實(shí)踐需求相伴的卻是相關(guān)法律規(guī)則的不明確，由此導(dǎo)致利用宅基地合作建房中的產(chǎn)權(quán)配置不清晰：合作建房行為是否違法、合作方尤其是城鎮(zhèn)居民或社會(huì)資本取得何種權(quán)利、如何進(jìn)行確權(quán)登記、合作建房存在哪些制度風(fēng)險(xiǎn)需要規(guī)避等問題，均需要深入研究。以“胡某某與鄧某某等合同糾紛案”(2)益陽市中級(jí)人民法院(2019)湘09民終1111號(hào)民事判決書。為例，村民胡某某提供宅基地使用權(quán)，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員鄧某某出資，雙方合作建成一棟八層樓的住房，并就房屋的分配達(dá)成協(xié)議，后來雙方發(fā)生糾紛，訴至法院。圍繞合作建房合同的效力問題，一審法院和二審法院發(fā)生了分歧。一審法院認(rèn)為該合作建房合同部分有效，其一，該合同是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示；其二，房屋屬于公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，雙方當(dāng)事人對(duì)建成后的房屋進(jìn)行分配不違反法律規(guī)定，該部分約定有效；其三，宅基地使用權(quán)具有人身屬性，當(dāng)事人無權(quán)對(duì)土地使用權(quán)的分配進(jìn)行約定，所以合作建房合同中關(guān)于土地使用權(quán)分配的約定無效。二審法院則認(rèn)為，合作建房實(shí)際上是變相轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，鄧某某不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，無權(quán)取得宅基地使用權(quán)，所以合作建房合同全部無效。司法實(shí)踐中已涌現(xiàn)大量有關(guān)利用宅基地合作建房的案件，反映出種種問題與糾紛，亟待在法律制度層面予以解決。本文擬針對(duì)多元主體利用宅基地合作建房中的這些實(shí)際問題，結(jié)合宅基地“三權(quán)分置”改革，嘗試在法學(xué)層面厘清其中的法律關(guān)系，明確權(quán)利歸屬，提出制度設(shè)計(jì)方案。

二、多元主體利用宅基地合作建房的合法性審視

多元主體利用宅基地合作建房行為在法律上究竟是何性質(zhì)，在實(shí)踐中存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用宅基地合作建房的行為實(shí)際上是對(duì)宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，如果合作方是非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則合同應(yīng)歸于無效。(3)北京市第二中級(jí)人民法院(2020)京02民終5468號(hào)民事判決書。最高人民法院民事審判庭曾指出，“合作建房行為是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式”。(4)最高人民法院(2005)民一終字第26號(hào)民事判決書。最高人民法院行政審判庭也進(jìn)一步認(rèn)為，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅，其與農(nóng)民合作建房不能取得房屋所有權(quán)。(5)最高人民法院(2020)最高法行賠申38號(hào)行政裁定書。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，農(nóng)民與非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員合作建房十分常見，可以有效解決農(nóng)民建房資金難題，而且房屋與土地是兩種不同的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人之間就房屋分配達(dá)成協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。(6)益陽市中級(jí)人民法院(2019)湘09民終1111號(hào)民事判決書。2021年《江西省鄉(xiāng)村振興促進(jìn)條例》第49條和2020年《象山縣農(nóng)村集體土地合作建房管理辦法(試行)》則在地方法律規(guī)范層面承認(rèn)了農(nóng)民與多元主體利用宅基地合作建房的合法性。

綜合而言，上述持無效說的最主要理論支撐是所謂“房地一致”原則，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)不可分離，合作建房中房屋的分配必然會(huì)導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的配置發(fā)生變化，進(jìn)而推導(dǎo)出兩個(gè)論點(diǎn)：其一，農(nóng)民與本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利用宅基地合作建房，若合作方已經(jīng)分配有宅基地，那么再獲得建成后的房屋就會(huì)導(dǎo)致其擁有多個(gè)宅基地使用權(quán)，違反“一戶一宅”原則；其二，農(nóng)民與非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利用宅基地合作建房并分割房屋，將會(huì)導(dǎo)致非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過取得房屋所有權(quán)的方式獲得宅基地使用權(quán)，違反法律規(guī)定。然而，這一理論支撐及由此產(chǎn)生的兩個(gè)論點(diǎn)均不能成立。

(一)房地分離主義下房屋是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)

無效說的論證理由實(shí)際上是誤解了我國法律中關(guān)于建筑物與土地的權(quán)利關(guān)系，誤解了“房地一致”原則。在自然性質(zhì)上，建筑物一般與土地是一體的，不能獨(dú)立存在，但是這不意味著二者在法律上也是一體的。關(guān)于建筑物和土地究竟是兩個(gè)獨(dú)立的物，還是一個(gè)物，在立法例上主要存在兩種模式。一種是采用結(jié)合主義，即建筑物必須依附于土地，不能單獨(dú)成為所有權(quán)的客體，土地所有權(quán)人同時(shí)是地上建筑物的所有權(quán)人，例如在羅馬法上，根據(jù)附合原則，建筑物作為土地的一部分被土地所有權(quán)吸收。另一種是分離主義，即建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，均可成為所有權(quán)的客體。兩種模式各有優(yōu)劣，前者有利于簡化法律關(guān)系，后者則有利于分別實(shí)現(xiàn)土地和建筑物的各自價(jià)值。需要強(qiáng)調(diào)的是，這兩種不同的模式是所有權(quán)意義上的。[1]我國實(shí)行土地公有制，只有國家和農(nóng)民集體才能成為土地所有權(quán)人，土地所有權(quán)不允許非法轉(zhuǎn)讓和交易，這一基礎(chǔ)制度決定了我國法律在調(diào)整建筑物與土地的權(quán)利關(guān)系時(shí)，只能選擇分離主義：自然人、法人等主體可以享有建筑物的所有權(quán)，但是不能取得土地所有權(quán)。所以我國現(xiàn)行立法對(duì)建筑物沒有適用附合規(guī)則，土地權(quán)利既不能自然吸收建筑物權(quán)利，建筑物權(quán)利也不能自然吸收土地權(quán)利，建筑物所有權(quán)、土地所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)作為三項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利可以并存。[2]由此可見，在我國，房屋可以作為獨(dú)立的物成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，根據(jù)《民法典》第266條，房屋所有權(quán)沒有主體身份限制，所以農(nóng)民與其他主體利用宅基地合作建房時(shí)，對(duì)房屋所有權(quán)進(jìn)行分配并不違反法律，其他主體(包括城鎮(zhèn)居民、法人或非法人組織等)可以取得合作建房的房屋所有權(quán)。

然而，自然屬性決定了房屋必然依附于土地而存在，所以即便采行房地分離主義，房屋所有權(quán)依然需要依托房屋范圍內(nèi)土地的正當(dāng)權(quán)源。建筑物與土地分離主義本身存在的問題便是可能導(dǎo)致建筑物所有權(quán)缺乏土地權(quán)源，造成土地與建筑物的利用關(guān)系復(fù)雜化，甚至發(fā)生不同權(quán)利主體之間的齟齬和沖突。所以采行分離主義的國家要求建筑物所有權(quán)必須與地上權(quán)或土地租賃權(quán)等土地利用性權(quán)利相結(jié)合，如德國和日本等。在公有制基礎(chǔ)上，我國土地所有權(quán)歸屬呈現(xiàn)靜態(tài)，這就需要通過所有權(quán)與使用權(quán)的“兩權(quán)分離”，使土地由靜態(tài)的歸屬關(guān)系走向動(dòng)態(tài)的利用關(guān)系，形成了以建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等為代表的一系列土地利用性權(quán)利制度。由此，建筑物所有權(quán)就通過這些利用性權(quán)利獲得了土地權(quán)源。那么，在利用宅基地合作建房中，合作方在取得部分房屋所有權(quán)的同時(shí)，對(duì)于土地的權(quán)源是什么呢？對(duì)此應(yīng)區(qū)分主體的不同身份，分別分析。

(二)“一戶一宅”不構(gòu)成對(duì)合作建房的限制

如果合作方亦為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則其可以成為宅基地使用權(quán)的主體，即在取得部分房屋所有權(quán)的同時(shí)取得房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)。其中存在的問題是，如果該合作方已經(jīng)分配有宅基地，在合作建房中通過房屋再獲得宅基地使用權(quán)，是否違反“一戶一宅”規(guī)則？對(duì)此，應(yīng)審視和理解《土地管理法》第62條第1款關(guān)于“一戶一宅”的規(guī)定。實(shí)務(wù)上對(duì)該款的理解存在分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“一戶一宅”是指一戶只能“擁有”一處宅基地，例如大理市在改革試點(diǎn)中明確一戶多宅的應(yīng)當(dāng)退出“多宅”部分。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“一戶一宅”應(yīng)是指一戶只能“申請(qǐng)”擁有一處宅基地，而不是只能擁有一處宅基地。[3]例如2010年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實(shí)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》明確提出，“一戶一宅”是指“農(nóng)村居民一戶只能申請(qǐng)一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地”。這一理解更為科學(xué)，因?yàn)榉勺鞒觥耙粦粢徽毕拗频闹贫饶康?，是基于土地資源稀缺背景下公平價(jià)值的考量，防止部分人分配多處住宅導(dǎo)致農(nóng)民內(nèi)部資源配置不公平，進(jìn)而誘發(fā)社會(huì)矛盾，而不是旨在限制農(nóng)民最終持有土地權(quán)利的數(shù)量，意即該規(guī)則追求的是“起點(diǎn)公平”，而不是“結(jié)果公平”。所以，“一戶一宅”規(guī)則僅僅調(diào)整申請(qǐng)分配環(huán)節(jié)，而不能擴(kuò)大適用到持有環(huán)節(jié)。[4]實(shí)際上，對(duì)于持有環(huán)節(jié)的“一戶多宅”，既不可能完全杜絕，如贈(zèng)與房屋、繼承等情形都會(huì)導(dǎo)致宅基地使用權(quán)數(shù)量的動(dòng)態(tài)變化；主管機(jī)關(guān)也無法實(shí)施有效監(jiān)管，因?yàn)檎厥褂脵?quán)的取得無須辦理登記，而且“戶”的認(rèn)定也缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)。

全國人大法工委在解釋時(shí)便指出，該條款“主要是對(duì)新申請(qǐng)宅基地而言的”，并不調(diào)整因其他合法原因形成多處住宅的情形。[5]在實(shí)踐中，“一戶多宅”的形成原因較為多樣，既有合法贈(zèng)與、繼承等原因，也有歷史原因，也有非法占用、騙取等原因，還有相關(guān)部門未依法履職等因素，對(duì)此應(yīng)分類處置。因合法原因形成的“一戶多宅”，應(yīng)認(rèn)可權(quán)利的合法性，例如因繼承導(dǎo)致的多處住宅可以辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記；因非法原因?qū)е碌模瑒t應(yīng)依法處理。根據(jù)《民法典》第231條，合法建造房屋便是物權(quán)設(shè)立的一種合法原因。即，在符合規(guī)劃、用途管制等前提下，合作方因合法建造房屋的事實(shí)行為可以取得房屋所有權(quán)，并依托這一合法行為和集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，取得房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)，并不涉及其新申請(qǐng)宅基地，故而不違反《土地管理法》第62條第1款關(guān)于“一戶一宅”的規(guī)定。

(三)房屋的土地權(quán)源不必是宅基地使用權(quán)

接下來的問題是，如果合作方不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則不符合現(xiàn)行立法關(guān)于宅基地使用權(quán)主體身份的要求。這是否意味著農(nóng)村居民與非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員(尤其是城鎮(zhèn)居民、公司等)合作建房違反法律法規(guī)而無效呢？其中的關(guān)鍵問題是，在“房地一致”原則下，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員是否因?yàn)槿〉梅课菟袡?quán)而同時(shí)取得了宅基地使用權(quán)？這就涉及對(duì)“房地一致”原則的理解。

如前文所述，我國立法采取了所有權(quán)層面的房地分離主義，同時(shí)為了解決建筑物的土地權(quán)源問題，要求房屋所有權(quán)須依托土地利用性權(quán)利。在此模式基礎(chǔ)之上，為了避免房地處分交易中發(fā)生土地與房屋權(quán)利主體相異、簡化法律關(guān)系，我國立法又確立了“房地一致”原則，即俗稱的“地隨房走”“房隨地走”。也就是說，我國在采取房地分離主義立法模式的同時(shí)，實(shí)行“房地一致”處分原則。[6]“房地一致”原則體現(xiàn)在《民法典》第356條、第357條和《城市房地產(chǎn)管理法》第32條。在法規(guī)范理解上，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)。第一，“房地一致”原則適用于物權(quán)的處分環(huán)節(jié)，而非設(shè)立環(huán)節(jié)。該原則強(qiáng)調(diào)的是建筑物所有權(quán)和土地使用權(quán)在處分時(shí)須一同進(jìn)行，不得分開處分，調(diào)整的是動(dòng)態(tài)的交易關(guān)系。合作建造房屋則是一種事實(shí)行為，而非處分行為，不涉及建筑物與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、抵押等處分，所以不適用“房地一致”原則。第二，從這三個(gè)法律條文的調(diào)整對(duì)象及所處的章節(jié)位置來看，我國現(xiàn)行法上關(guān)于“房地一致”原則的規(guī)定均是調(diào)整國有建設(shè)用地使用權(quán)及其上建筑物的，而不是宅基地。在土地用途上，宅基地雖然屬于建設(shè)用地，但是在權(quán)利設(shè)計(jì)上，宅基地使用權(quán)是迥異于建設(shè)用地使用權(quán)的一種獨(dú)立用益物權(quán)?！睹穹ǖ洹返?56條、第357條位于第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”，不能直接適用于第十三章“宅基地使用權(quán)”。《民法典》對(duì)于宅基地使用權(quán)并未規(guī)定“房地一致”原則，其轉(zhuǎn)致適用的《土地管理法》也沒有相關(guān)規(guī)定，這就造成目前我國立法上對(duì)宅基地使用權(quán)及其上房屋處分時(shí)如何處理房地關(guān)系缺失規(guī)則。[7]通過以上對(duì)法律規(guī)范的解釋可以看出，調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)處分的“房地一致”原則既不能適用于利用宅基地合作建房的情形，也不能由此推導(dǎo)出合作方因取得房屋所有權(quán)而獲得宅基地使用權(quán)的結(jié)論。

那么，不具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的合作方在取得房屋所有權(quán)時(shí)的土地權(quán)源問題如何解決呢？這須重新回到土地與建筑物分離主義的立法模式。采分離主義立法模式的國家，在解決土地權(quán)源時(shí)主要有兩種模式，一種是規(guī)定建筑物所有權(quán)須以地上權(quán)為基礎(chǔ)，如德國；另一種則規(guī)定建筑物所有權(quán)可以以地上權(quán)或土地租賃權(quán)等為基礎(chǔ)，如日本。地上權(quán)與土地租賃權(quán)雖然同為土地利用性權(quán)利，但是前者為物權(quán)，后者為債權(quán)，相差較大。由此可見，在比較法上，建筑物所有權(quán)既不必須以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，也不必須以土地用益物權(quán)為基礎(chǔ)。允許建筑物所有權(quán)人與土地使用權(quán)人或土地所有權(quán)人建立租賃關(guān)系，并以此租賃權(quán)作為土地權(quán)源，既靈活，也更符合我國物權(quán)權(quán)能多有受限背景下的土地利用實(shí)踐需求。[8]所以，在利用宅基地合作建房時(shí)，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在取得房屋所有權(quán)時(shí)，不必然以宅基地使用權(quán)作為土地權(quán)源，也可以以土地租賃權(quán)等其他土地利用性權(quán)利作為基礎(chǔ)。如此一來，便化解了非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員與宅基地使用權(quán)身份限制的沖突，避免了違反禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地的強(qiáng)制性規(guī)定，使城鄉(xiāng)居民合作建房、共享利益獲得了合法性空間。而宅基地“三權(quán)分置”改革，便為這一思路提供了制度實(shí)現(xiàn)路徑。

三、宅基地“三權(quán)分置”的“使用權(quán)”權(quán)利設(shè)計(jì)

之所以提出宅基地“三權(quán)分置”改革，是囿于現(xiàn)行立法中宅基地使用權(quán)具有身份限制而導(dǎo)致農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)受限，在城鄉(xiāng)人口流動(dòng)不斷加劇的背景下，農(nóng)村房地與人口發(fā)生資源配置的錯(cuò)位，大量農(nóng)房閑置，[9]宅基地“三權(quán)分置”就旨在化解宅基地使用權(quán)的身份鉗制，既要使農(nóng)民不喪失居住保障，又要使不具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的社會(huì)主體能夠參與到宅基地的利用格局中來，從而盤活閑置宅基地與農(nóng)房，提高資源利用效率。所以，宅基地“三權(quán)分置”是將集體與農(nóng)民雙方主體，轉(zhuǎn)變?yōu)榧w、農(nóng)民和社會(huì)主體的三方權(quán)利關(guān)系。其中，在傳統(tǒng)的“兩權(quán)”(宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán))之外如何創(chuàng)設(shè)第三項(xiàng)權(quán)利，為社會(huì)主體利用宅基地提供權(quán)源，就成為“三權(quán)分置”的難點(diǎn)和重點(diǎn)。

宅基地“三權(quán)分置”在中央政策文件中的表述是“宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”，“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”。(7)《中共中央國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱2018年“一號(hào)文件”)。其中最為關(guān)鍵的一環(huán)，也是最反映政策目的的內(nèi)容，就是對(duì)“使用權(quán)”進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。[10]在法律上設(shè)計(jì)“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)，不是直接照搬政策文件中的表述，而是要立足政策目的，利用法律概念符合法權(quán)邏輯地進(jìn)行表達(dá)。此處的“使用權(quán)”就需要同時(shí)結(jié)合政策目的和法律邏輯進(jìn)行審視。

首先面臨的問題就是，政策文本中的“使用權(quán)”是指宅基地使用權(quán)嗎？二者雖然在措辭上相近，但實(shí)際上并不相同?！罢厥褂脵?quán)”是《民法典》中的專業(yè)術(shù)語，根據(jù)物權(quán)法定原則，該表述具有特定的指稱和權(quán)利內(nèi)容，不得隨意變更。2018年“一號(hào)文件”并沒有使用這一法律概念，而是表述為“宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”，內(nèi)涵更具彈性，需要進(jìn)一步界定究竟是什么權(quán)利。在宅基地“三權(quán)分置”試點(diǎn)實(shí)踐中，德清、義烏等地在地方文件中雖然一貫使用“宅基地使用權(quán)”的表述，但結(jié)合具體試點(diǎn)措施，不難發(fā)現(xiàn)，該表述實(shí)際上包含了以下數(shù)種不同的含義。(8)參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》(德政發(fā)〔2018〕31號(hào))、《義烏市農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》等。其一，由農(nóng)戶享有的現(xiàn)行法意義上的宅基地使用權(quán)。其二，在義烏、杭州天目山鎮(zhèn)等地大力推動(dòng)農(nóng)房租賃市場(chǎng)建設(shè)，釋放存量閑置農(nóng)房資源的試點(diǎn)舉措中，“宅基地使用權(quán)”成為出租客體，為有期限、有償使用的用益權(quán)，最長期限為法定20年。其三，作為向非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓客體的“宅基地使用權(quán)”，是有期限、有償使用的用益權(quán)，德清將期限設(shè)置為5—30年，義烏則設(shè)置為最高70年。其四，在農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)抵押，屆期無法清償債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，被依法處置(拍賣、變賣等)的“宅基地使用權(quán)”，該“宅基地使用權(quán)”具有流通性、期限性，例如德清規(guī)定其期限為30年，于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)產(chǎn)生?？梢?，在同一個(gè)“宅基地使用權(quán)”表述下，其含義和指稱已經(jīng)悄然發(fā)生變化，已經(jīng)超出現(xiàn)行法規(guī)定的宅基地使用權(quán)概念。

在法律邏輯層面，“使用權(quán)”不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確的概念。我國在改革開放之初，為了在土地公有制基礎(chǔ)上激活城鄉(xiāng)土地利用制度，以兩權(quán)分離(所有權(quán)和使用權(quán))的思路為指導(dǎo)，便產(chǎn)生了“土地使用權(quán)”的表述。這種表述更多的是經(jīng)濟(jì)層面的，而不是法律層面的，在表述提出之時(shí)便沒有遵循民法基本規(guī)則，債權(quán)物權(quán)性質(zhì)不清，所以出現(xiàn)了以出租、授權(quán)經(jīng)營、劃撥、出讓等多種形式設(shè)立土地使用權(quán)的情形[1]。直至2007年《物權(quán)法》制定之時(shí)，才在法律層面將“土地使用權(quán)”根據(jù)不同的土地用途和權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行細(xì)分和物權(quán)類型化，形成建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)體系，并將基于租賃產(chǎn)生的土地使用權(quán)排除在物權(quán)法之外，交由債法調(diào)整。故而，在法律意義上，對(duì)宅基地的“使用權(quán)”不等于“宅基地使用權(quán)”，還包括因租賃產(chǎn)生的宅基地土地租賃權(quán)、因地役權(quán)合同產(chǎn)生的對(duì)宅基地的地役權(quán)、因合同約定產(chǎn)生的居住權(quán)等。

那么宅基地“三權(quán)分置”中的“使用權(quán)”到底如何進(jìn)行法律界定和設(shè)計(jì)呢？目前學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)由“三權(quán)分置”，宅基地使用權(quán)剝離具有身份屬性的資格權(quán)后成為市場(chǎng)化的用益物權(quán)[11]，所以“使用權(quán)”就是經(jīng)過改造后的作為完整用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)。對(duì)此，筆者認(rèn)為有待商榷。政策文本中的“使用權(quán)”不是指法律中的宅基地使用權(quán)。之所以提出“三權(quán)分置”政策，不是要直接修改現(xiàn)行立法中的宅基地使用權(quán)制度本身，而是在尊重現(xiàn)行法制度的前提下通過創(chuàng)設(shè)第三項(xiàng)權(quán)利，達(dá)到盤活宅基地的目的。[12]如果直接修改現(xiàn)行法中的宅基地使用權(quán)規(guī)則，刪去主體的身份限制，那么宅基地使用權(quán)自身就可以市場(chǎng)化流通，也就無需再借助“三權(quán)分置”來盤活了。即便從長遠(yuǎn)來看，去身份化、逐步實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化資源配置是宅基地制度改革的未來走向，但是農(nóng)村土地制度改革具有漸進(jìn)性的特點(diǎn)，現(xiàn)階段不能一蹴而就、冒進(jìn)過快地將宅基地使用權(quán)市場(chǎng)化改造。

第二種觀點(diǎn)持次級(jí)用益物權(quán)或次級(jí)地上權(quán)說，認(rèn)為宅基地“三權(quán)分置”中的“使用權(quán)”，是在宅基地使用權(quán)上設(shè)定的新的地上權(quán)，屬于用益物權(quán)，可以由社會(huì)主體取得。[13]對(duì)此，筆者不予認(rèn)同。次級(jí)用益物權(quán)說違反“一物一權(quán)”原則，同一物上不能同時(shí)存在兩項(xiàng)以上內(nèi)容相近的用益物權(quán)，否則必然會(huì)導(dǎo)致兩項(xiàng)權(quán)利之間的沖突或者互相消解，進(jìn)而導(dǎo)致其中一項(xiàng)物權(quán)被架空。德國民法上的次級(jí)地上權(quán)是針對(duì)不同的土地利用空間，區(qū)分地下、地表、地上而在不同空間設(shè)定次級(jí)地上權(quán)。利用宅基地合作建房僅僅涉及地表空間的利用，不宜引入次級(jí)地上權(quán)，否則會(huì)導(dǎo)致權(quán)利擠壓。

第三種觀點(diǎn)主張?jiān)诂F(xiàn)行宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)立租賃權(quán)或法定租賃權(quán)，為社會(huì)主體提供一定期限內(nèi)占有、使用宅基地的權(quán)利基礎(chǔ)，該權(quán)利為債權(quán)，但可以賦予登記能力和物權(quán)性保護(hù)。[14]筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)行法律框架下，這一方案較為可行。首先，方案的選取既要考慮能否達(dá)到制度目的，也要和民法基本邏輯相符、不和現(xiàn)有制度相沖突，具有體系協(xié)調(diào)性。將宅基地“三權(quán)分置”中的第三項(xiàng)權(quán)利定位為租賃權(quán)，既不違反“一物一權(quán)”原則，也符合民法權(quán)利產(chǎn)生邏輯。宅基地租賃權(quán)作為一項(xiàng)債權(quán)，可以由農(nóng)戶在宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上為其他主體設(shè)定。而且，租賃權(quán)屬于對(duì)宅基地的利用性權(quán)利，將宅基地“三權(quán)分置”政策文本中的“使用權(quán)”塑造為法律上的土地租賃權(quán)，并沒有脫離“使用權(quán)”的文義。其次，租賃權(quán)的方案能夠?qū)崿F(xiàn)“三權(quán)分置”的政策目的。一方面，農(nóng)戶繼續(xù)保有宅基地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)居住保障功能；另一方面，租賃權(quán)是不具有身份限制、可以自由流通的市場(chǎng)化權(quán)利，能夠?yàn)樯鐣?huì)主體取得，并成為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員房屋所有權(quán)的土地權(quán)源，從而實(shí)現(xiàn)盤活宅基地的制度目的。租賃權(quán)方案可以滿足多元主體、多種情形下利用宅基地的權(quán)利需求：各類主體租賃農(nóng)民的房屋和宅基地；非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員與農(nóng)民合作建房，以宅基地租賃權(quán)作為房屋所有權(quán)的土地權(quán)源；農(nóng)民將房屋所有權(quán)向本集體外部轉(zhuǎn)讓，或者將住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押，未清償債務(wù)時(shí)被拍賣變賣等情形下，可以由農(nóng)民繼續(xù)保有宅基地使用權(quán)，受讓方取得房屋所有權(quán)和宅基地租賃權(quán)。如此一來，既保障農(nóng)民不喪失宅基地使用權(quán)，不突破現(xiàn)行法律，有利于防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而且能夠?qū)崿F(xiàn)土地與房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，盤活利用宅基地。[15]

再次，有學(xué)者擔(dān)心，租賃權(quán)在穩(wěn)定性、擔(dān)保能力等方面能否滿足社會(huì)需求。[16]實(shí)際上，宅基地租賃權(quán)雖然為債權(quán)，但是在“買賣不破租賃”“債權(quán)物權(quán)化”的制度設(shè)計(jì)下，其已具備一定的對(duì)抗效力。未來一方面可以在《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中賦予不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)登記能力，強(qiáng)化其公示性、穩(wěn)定性與對(duì)抗性。另一方面，可以在特別法中規(guī)定，部分情形下的宅基地租賃權(quán)期限能夠超出20年限制。例如非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員與農(nóng)民合作建房中可以取得期限為50年或70年的宅基地租賃權(quán)，作為房屋所有權(quán)長期穩(wěn)定的土地權(quán)源。目前義烏和德清已經(jīng)探索了非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在不同情形下可以獲得30年或70年期限的權(quán)利。此外，在法律上，不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)具有擔(dān)保融資的能力，可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)主體利用宅基地租賃權(quán)擔(dān)保融資。最后，租賃權(quán)方案實(shí)現(xiàn)的立法成本低，不需要修改《民法典》增設(shè)新類型的用益物權(quán)，繼續(xù)采用現(xiàn)行租賃制度，并通過特別法補(bǔ)充相應(yīng)規(guī)則即可。而且在比較法上也有先例，如我國臺(tái)灣地區(qū)1999年就在“債法”中規(guī)定了推定土地租賃權(quán)制度，并可以辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。[17]

對(duì)于非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得的宅基地租賃性質(zhì)的權(quán)利，在法律上采用什么名稱呢？學(xué)界提出了“宅基地使用權(quán)”“宅基地經(jīng)營權(quán)”“宅基地利用權(quán)”“經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”“法定租賃權(quán)”等不同概念表述。[18]社會(huì)主體取得的這一權(quán)利不宜稱為“宅基地使用權(quán)”，避免與現(xiàn)行立法中的宅基地使用權(quán)混淆?！罢亟?jīng)營權(quán)”和“經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”的表述則超出了宅基地的生活居住用途，有違用途管制制度，不宜使用。[19]“宅基地利用權(quán)”雖然能夠表達(dá)出社會(huì)主體對(duì)宅基地的利用性權(quán)利，但是概念內(nèi)涵過于寬泛，指代不明，也不宜使用。筆者認(rèn)為，相較之下，“宅基地租賃權(quán)”的表述更為適宜。在體系上，宅基地租賃權(quán)既包括意定租賃權(quán)，即非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員租賃農(nóng)民房屋，根據(jù)合同而產(chǎn)生房屋與宅基地的租賃權(quán)；也包括法定租賃權(quán)，即非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在合法取得房屋所有權(quán)、同時(shí)因身份限制無法取得宅基地使用權(quán)而缺乏土地權(quán)源時(shí)，由法律規(guī)定其享有對(duì)房屋占用范圍內(nèi)的宅基地一定期限的租賃權(quán)。[20]不論是意定租賃權(quán)還是法定租賃權(quán)，均以有期限、有償為原則，契合了我國當(dāng)下正在探索的宅基地有償使用制度，為社會(huì)主體有償利用宅基地提供了制度基礎(chǔ)。由此也反映出，宅基地租賃權(quán)方案不是老調(diào)重彈，不是簡單地重復(fù)目前既有的租賃制度，而是在房地分離主義立法模式和宅基地“三權(quán)分置”改革下的探索與制度創(chuàng)新。

四、多元主體的宅基地權(quán)利配置方案

宅基地“三權(quán)分置”為多元主體利用宅基地合作建房提供了權(quán)利基礎(chǔ)，使其獲得法律上的可行性。目前實(shí)務(wù)中的最大困擾是產(chǎn)權(quán)不明晰，各方主體無法形成清晰的權(quán)利預(yù)期和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，而法律便在于定分止?fàn)?，界定不同主體的權(quán)利義務(wù)。那么在合作建房中，各方主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟如何配置和界定呢？

如前文所述，“合作建房”是一種表象的描述性表達(dá)，實(shí)際上包含多種實(shí)踐形式。界定各方主體的權(quán)利需要根據(jù)不同的實(shí)踐形式具體判定，而不能“一刀切”。綜合而言，我國目前實(shí)踐中主要存在這幾類利用宅基地合作建房的形態(tài)：

其一，宅基地使用權(quán)人和其他的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員合作建房；其二，宅基地使用權(quán)人和非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員(既包括農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)居民，也包括法人或非法人組織)合作建房，例如在浙江德清，宅基地使用權(quán)人和社會(huì)資本(公司)合作建設(shè)房屋經(jīng)營民宿。其三，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和其他主體利用閑置宅基地進(jìn)行合作建設(shè)開發(fā)。例如北京市黃山店村農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織將多處閑置宅基地統(tǒng)一交由旅游公司建設(shè)房屋經(jīng)營民宿。綜合前文論述，在第一種情形下，原宅基地使用權(quán)人和具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的合作方均可依照約定各自取得相應(yīng)的房屋所有權(quán)，以及房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)。在第三種情形中，要區(qū)分農(nóng)民有沒有退出宅基地，來具體識(shí)別權(quán)利性質(zhì)。如果農(nóng)民沒有退出宅基地，集體經(jīng)濟(jì)組織只是將農(nóng)民的宅基地租過來，再出租給社會(huì)主體并合作建房，那么社會(huì)主體取得的是房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的宅基地租賃權(quán)，農(nóng)戶依然享有宅基地使用權(quán)。如果農(nóng)民退出了宅基地，集體經(jīng)濟(jì)組織利用回收的土地與社會(huì)主體合作建房，在此情形下，宅基地使用權(quán)因農(nóng)民退回集體而消滅，該地塊上的集體土地所有權(quán)恢復(fù)圓滿狀態(tài)，沒有權(quán)利負(fù)擔(dān)。同時(shí)因?yàn)樵谟猛竟苤葡略摰貕K屬于建設(shè)用地，集體經(jīng)濟(jì)組織與社會(huì)主體利用此地塊合作建房，可以在符合規(guī)劃的前提下依法設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，社會(huì)主體可以根據(jù)合作建房合同取得房屋所有權(quán)以及房屋占用范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)。第二種情形較為復(fù)雜，即宅基地使用權(quán)人和非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員合作建房，可以從土地權(quán)利性質(zhì)轉(zhuǎn)換和土地權(quán)利分割方式兩個(gè)視角繼續(xù)分類探討。

以土地權(quán)利性質(zhì)轉(zhuǎn)換為視角，農(nóng)民與非本集體成員利用宅基地合作建房主要存在“轉(zhuǎn)性”(將宅基地使用權(quán)通過征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)，以及通過規(guī)劃變更，將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán))和“保權(quán)”(保持宅基地使用權(quán)性質(zhì)不變)兩種方式。將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變性質(zhì)，轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地使用權(quán)或集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，可以解決非本集體成員利用宅基地的身份障礙。“保權(quán)”方式則有利于保障農(nóng)民不喪失宅基地使用權(quán)，更為審慎穩(wěn)妥，難點(diǎn)和重點(diǎn)就是如何界定非本集體成員合作方的產(chǎn)權(quán)問題。對(duì)此，可以通過宅基地“三權(quán)分置”，在集體土地所有權(quán)和農(nóng)戶依然享有宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，由宅基地使用權(quán)派生出第三項(xiàng)權(quán)利——宅基地租賃權(quán)，非本集體成員合作方可以取得房屋所有權(quán)與房屋占用范圍內(nèi)的宅基地租賃權(quán)。

以土地權(quán)利分割為視角，農(nóng)民與非本集體成員利用宅基地合作建房時(shí)就土地權(quán)利的利用與分配主要存在橫向分割和縱向分割兩種形態(tài)。橫向分割是將原地塊在平面上一分為二，雙方主體各取得其中一部分地塊上的土地權(quán)利及房屋。有試點(diǎn)地方將宅基地的部分地塊轉(zhuǎn)變?yōu)榧w建設(shè)用地，城鎮(zhèn)居民出資建設(shè)房屋后取得該地塊上的集體建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)，農(nóng)戶則取得剩余地塊上的宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)。典型案例是汶川大地震后為解決震后災(zāi)區(qū)重建的資金難題，成都市、都江堰市和汶川等地引入社會(huì)資本幫助農(nóng)民重建房屋，由投資者與農(nóng)民分割宅基地地塊，投資者對(duì)部分地塊取得“非住宅”用途的集體建設(shè)用地使用權(quán)，期限參照國有建設(shè)用地使用權(quán)；農(nóng)民則享有剩余地塊的宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)。(9)參見《成都市國土局關(guān)于重災(zāi)區(qū)農(nóng)戶災(zāi)毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項(xiàng)的通知》(成統(tǒng)籌〔2008〕93號(hào))、《都江堰市人民政府關(guān)于加快災(zāi)后農(nóng)村住房重建的實(shí)施意見》(都府發(fā)〔2008〕73號(hào))?？v向分割則是指不對(duì)宅基地的地塊作平面切割，而是在立體開發(fā)利用中進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分割。雙方當(dāng)事人合作建設(shè)兩層或多層房屋后，就不同層的房屋所有權(quán)進(jìn)行分配。這種情形的權(quán)利界定較為復(fù)雜，在實(shí)踐中部分項(xiàng)目是采取租賃的方式進(jìn)行。例如臨安市西天目鄉(xiāng)九思村，某公司出資在農(nóng)戶宅基地上建設(shè)多層樓房，房屋所有權(quán)全部歸農(nóng)戶所有，該公司對(duì)部分房屋享有一定期限的經(jīng)營權(quán)，這實(shí)質(zhì)上屬于租賃權(quán)，即該公司取得的是一定期限的房屋租賃權(quán)與宅基地租賃權(quán)。若不采取房屋租賃的方式，而是分配房屋所有權(quán)，那么則需要根據(jù)主體身份不同，將土地權(quán)利作不同登記。在試點(diǎn)過程中，四川瀘縣對(duì)于城鄉(xiāng)居民合作建房采取的權(quán)利設(shè)計(jì)模式是，農(nóng)戶對(duì)土地享有宅基地使用權(quán)及部分房屋的所有權(quán)，社會(huì)主體享有部分房屋的所有權(quán)，對(duì)土地的權(quán)利則登記為集體建設(shè)用地使用權(quán)。(10)《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導(dǎo)意見(試行)》(瀘縣府辦發(fā)〔2017〕188號(hào))。對(duì)此筆者認(rèn)為有待商榷。這一模式雖然較好地協(xié)調(diào)了農(nóng)民與非本集體成員合作方的利益，但是在同一地塊上設(shè)立了兩種不同的用益物權(quán)，有違“一物一權(quán)”原則，尤其是在宅基地使用權(quán)之上派生不具身份限制的市場(chǎng)化的建設(shè)用地使用權(quán)，有違權(quán)利派生邏輯。而且集體建設(shè)用地使用權(quán)理應(yīng)由集體土地所有權(quán)派生，由集體作為主體采取出讓或劃撥的方式設(shè)立，若通過農(nóng)戶與非本集體成員之間的合作建房合同設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，則主體不適格、缺失權(quán)利基礎(chǔ)。對(duì)此情形，仍應(yīng)采宅基地租賃權(quán)方案，即社會(huì)主體取得房屋所有權(quán)與宅基地租賃權(quán)，并辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。

五、余論

對(duì)于多元主體利用宅基地合作建房中的權(quán)利配置與產(chǎn)權(quán)界定，應(yīng)把握的原則是，既要保障多元主體的合法權(quán)益，激活城鄉(xiāng)要素市場(chǎng)，利用社會(huì)資本盤活閑置宅基地，促進(jìn)鄉(xiāng)村振興，同時(shí)要平衡多重制度目的，防范制度風(fēng)險(xiǎn)，防止社會(huì)資本下鄉(xiāng)獲取宅基地使用權(quán)，以免危及農(nóng)民居住保障。在現(xiàn)行立法框架下，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)主體身份界定產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，防止城鎮(zhèn)居民以合作建房為名義，實(shí)際上買受宅基地使用權(quán)。當(dāng)非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員加入宅基地利用格局時(shí)，應(yīng)以宅基地“三權(quán)分置”為架構(gòu)，采取“土地所有權(quán)+宅基地使用權(quán)+宅基地租賃權(quán)”的法權(quán)結(jié)構(gòu)，由農(nóng)戶保有宅基地使用權(quán)，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得房屋所有權(quán)和一定期限的宅基地租賃權(quán)，并辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。根據(jù)我國建筑物與土地分離主義立法模式和宅基地“三權(quán)分置”改革，在合作建房的不動(dòng)產(chǎn)登記中，可以為農(nóng)戶辦理“房屋所有權(quán)+宅基地使用權(quán)”的登記，為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的合作方辦理“房屋所有權(quán)+宅基地租賃權(quán)”的登記，宅基地租賃權(quán)是有期限、有償?shù)囊环N市場(chǎng)化土地利用權(quán)利，經(jīng)登記后產(chǎn)生更強(qiáng)的公示性、對(duì)抗性和穩(wěn)定性，滿足市場(chǎng)主體的需要。