劉沛宏

(中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 102488)

引言

有效辯護(hù)制度起源于英美法系國家，其在我國的出現(xiàn)可以追溯至2005年。當(dāng)年因14起冤案被相繼曝光，有效辯護(hù)這個(gè)概念被正式引入并提出。冤案的背后不僅存在著刑訊逼供等非法手段，還需要反思的是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中是否盡職盡責(zé)，是否達(dá)到了有效辯護(hù)的內(nèi)在要求。律師團(tuán)隊(duì)的反思具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，一方面，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)理論中確立有效辯護(hù)制度，作為衡量律師是否應(yīng)當(dāng)接受處罰或承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，在貴州、河南、山東等地出現(xiàn)了《死刑辯護(hù)指南》，成為辯護(hù)律師最低工作標(biāo)準(zhǔn)之雛形，為有效辯護(hù)制度之構(gòu)建打下基礎(chǔ)。有效辯護(hù)制度的建立，是對被告人憲法權(quán)的保障，是對律師執(zhí)業(yè)行為的約束，也是案件質(zhì)量提升的前提。因此，有效辯護(hù)制度對于保證程序正義及實(shí)體正義都起著至關(guān)重要的作用。

控辯平等是法治的基石原則，其包括了平等武裝、平等保護(hù)、平等對抗、平等合作四方面的內(nèi)容。要在堅(jiān)持控辯平等原則下構(gòu)建有效辯護(hù)制度，不僅是對控辯平等原則體系的延伸與發(fā)展，也是對有效辯護(hù)制度內(nèi)在的補(bǔ)足與升華，二者相得益彰。根據(jù)控辯平等原則之內(nèi)涵，在訴訟的每一個(gè)階段，都應(yīng)當(dāng)保障控辯雙方的實(shí)力均衡。平等武裝要求被告人在訴訟的各個(gè)階段都應(yīng)當(dāng)享有律師為其辯護(hù)之權(quán)利；平等保護(hù)要求法律應(yīng)當(dāng)對此項(xiàng)權(quán)利予以明確規(guī)定，保障被告人權(quán)利行使具有法理基礎(chǔ)；在平等武裝及平等保護(hù)的前提下，有效辯護(hù)才具備了基本的實(shí)踐及理論基礎(chǔ)，控辯雙方才能夠形成平等對抗及平等合作之局面。

死刑作為一種不可逆懲治犯罪之方式，從誕生以來一直備受學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注。隨著國內(nèi)保障人權(quán)聲音的不斷高漲、人權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，尤其在2007年死刑復(fù)核權(quán)被收歸最高院后，死刑復(fù)核程序得到了越來越多的關(guān)注。近年來辯護(hù)律師全覆蓋工作已經(jīng)全面展開，在我國還未廢除死刑的情況下，如何限制死刑的適用，做到減少、慎重適用死刑成為了死刑復(fù)核程序職責(zé)所在。2022年1月《法律援助法》正式實(shí)施，其中首次規(guī)定了應(yīng)當(dāng)為死刑復(fù)核案件中的被告人聘請法律援助律師，保障其享有辯護(hù)權(quán)。這對我國死刑復(fù)核案件被告人意義重大，也填補(bǔ)了刑事案件中法律援助制度的最后留白。中國特色有效辯護(hù)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，以人民為中心，尊重我國刑事訴訟法及死刑復(fù)核程序的內(nèi)在規(guī)律，在控辯平等原則的指引下，從實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)到建立準(zhǔn)入辯護(hù)，最后達(dá)到有效辯護(hù)。

一、屬性定位：有效辯護(hù)的理論分析

(一) 有效辯護(hù)的概念界定

根據(jù)日本學(xué)者田口守一教授的觀點(diǎn)，辯護(hù)權(quán)必須向有效辯護(hù)的方向發(fā)展(1)[日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.北京：法律出版社，2000.90-97.。在此理論指引下，有效辯護(hù)的概念傳入中國。我國的司法實(shí)踐具有強(qiáng)烈的本土特色，對于有效辯護(hù)制度這樣的“舶來品”有天然的抵觸，缺乏一定的契合性。因此要克服“水土不服”之困境，且讓該制度在我國發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就要在理念上為該制度打上中國特色的烙印，在實(shí)踐上以我國刑事訴訟實(shí)際為根本出發(fā)點(diǎn)，在訴訟結(jié)構(gòu)上秉持控辯平等基本原則，構(gòu)建中國特色的有效辯護(hù)制度。

首先，有必要對有效辯護(hù)的概念及范圍進(jìn)行具體的討論和界定，才能對此項(xiàng)制度在理論上有初步的認(rèn)知與定位；其次，有必要在立法上進(jìn)行合理的規(guī)范，可為有效辯護(hù)提供程序法教義學(xué)之基礎(chǔ)；最后，有必要在實(shí)踐中貫徹實(shí)行有效辯護(hù)之要求與標(biāo)準(zhǔn)，對包括死刑復(fù)核案件在內(nèi)的刑事案件中律師的辯護(hù)行為進(jìn)行評判與衡量。有效辯護(hù)概念的提出，是以被告人享有辯護(hù)權(quán)為前提的。樊崇義教授對辯護(hù)作出了更為精細(xì)的劃分，他將辯護(hù)分為了實(shí)質(zhì)和形式兩類，從這兩個(gè)角度分別又作出了更為細(xì)致的闡述；從實(shí)質(zhì)角度來看，有效辯護(hù)的存在不僅需要良好的訴訟環(huán)境以及合理的訴訟構(gòu)造，而且需要有匹配的制度保障；從形式的角度來看，要做到有效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)給予被告人充分的權(quán)利及加強(qiáng)自我辯護(hù)，而且辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)(2)樊崇義.刑事訴訟法再修改理性思考[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.153-154.。因此有效辯護(hù)的概念應(yīng)當(dāng)界定為：刑事訴訟活動(dòng)中，辯護(hù)人依照刑事訴訟法的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)盡最大努力搜集有利于被告人的證據(jù)，在審判過程中合理且充分的發(fā)表意見，通過合法手段使法庭采納提出之意見，最大限度地保障被告人的合法利益，以達(dá)到實(shí)體公正以及程序公正之目的。

這個(gè)概念中包括了以下的內(nèi)容：第一，被告人可在刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行的各個(gè)階段獲得辯護(hù)。根2018年《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人獲得辯護(hù)的時(shí)間相對于1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定提前了一大步，辯護(hù)時(shí)間的提前使被告人可以盡早享受辯護(hù)之權(quán)利。因此，從權(quán)利保障時(shí)間的角度來看，被追訴人可以獲得辯護(hù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)產(chǎn)生于偵查階段，并應(yīng)當(dāng)在訴訟的各個(gè)階段予以體現(xiàn)。第二，律師應(yīng)當(dāng)充分、合理利用法律賦予辯護(hù)人的各項(xiàng)權(quán)利。在2012年刑訴法修改之前，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)時(shí)往往會(huì)遭遇“閱卷難”“會(huì)見難”“取證難”，在2018年刑訴法修訂之后，律師的權(quán)利得到了較大的保障，辯護(hù)律師可以充分利用法律賦予自己的權(quán)利來維護(hù)被告人的權(quán)益。第三，律師自身的職業(yè)素養(yǎng)及辦案態(tài)度是有效辯護(hù)制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)因素。具備充分維護(hù)被告人權(quán)益之高品質(zhì)的職業(yè)素養(yǎng)是達(dá)到有效辯護(hù)的邏輯起點(diǎn)，合格的辯護(hù)律師要將公民道德與職業(yè)道德有效區(qū)分，不應(yīng)以公民道德投身刑事辯護(hù)當(dāng)中，而更要以職業(yè)道德來決定案件的辯護(hù)策略，即便被告人“十惡不赦”，但作為辯護(hù)律師，都必須以被告人的根本利益為根本出發(fā)點(diǎn)，盡到辯護(hù)職責(zé)。第四，國家機(jī)關(guān)有義務(wù)推進(jìn)辯護(hù)律師全覆蓋工作不斷深入進(jìn)行，并全力保障律師權(quán)利的充分行使。律師獲得有效辯護(hù)的前提之一是獲得辯護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)法律援助工作，2021年《法律援助法》的出臺(tái)一方面擴(kuò)大了刑事法律援助的范圍，另一方面使參與主體更加廣泛，監(jiān)管保障更有力；現(xiàn)階段值班律師制度的完善也對律師全覆蓋工作起著至關(guān)重要的作用。此次立法，將值班律師法律幫助作為法律援助的形式之一，規(guī)定了值班律師法律幫助的內(nèi)容，明確了辦案機(jī)關(guān)要保障值班律師依法提供法律幫助，實(shí)現(xiàn)了刑事案件的普遍辯護(hù)。與此同時(shí)，律師辯護(hù)權(quán)的充分行使也是實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)又一重要因素，具備充分閱卷權(quán)、自由會(huì)見權(quán)、完全調(diào)查取證權(quán)、任意發(fā)表意見權(quán)都是律師在訴訟過程中實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的方式。

(二) 有效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之認(rèn)定

1945 年，聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)上訴法院在 DIGGS V.WELCH 一案當(dāng)中提出了“司法鬧劇”標(biāo)準(zhǔn)。即自司法正義角度觀察，辯護(hù)人職業(yè)能力的不足或是其他方面能力的欠缺致審判成為一場鬧劇。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，審查的就是律師在法庭上的表現(xiàn)以及對當(dāng)事人是否造成了重大的損害。如果律師在法庭上并不稱職，有損被告人之權(quán)益，導(dǎo)致了法庭上變成了一場鬧劇，成為民眾的笑柄，則可以認(rèn)定這個(gè)律師的辯護(hù)就是無效的。但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對辯護(hù)律師的要求過低，而且需要被告人舉證律師到底在法庭上是否有不稱職的表現(xiàn)，“不稱職的表現(xiàn)”并沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，增加了當(dāng)事人的舉證困難，導(dǎo)致當(dāng)事人在被追究刑事責(zé)任的同時(shí)又要舉證自己所請的辯護(hù)律師辯護(hù)行為的失職，這是不公平的，也是不客觀的，沒有可操作性，也沒有給律師確定性的指引，導(dǎo)致這樣的標(biāo)準(zhǔn)淪為空談。

因?yàn)椤八痉[劇”標(biāo)準(zhǔn)并不客觀而且沒有實(shí)際操作的價(jià)值，聯(lián)邦最高法院在 1970年之 Mcmamn VS. Richardson 案又提出了另外一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)——合理盡職標(biāo)準(zhǔn)，即律師應(yīng)合理、盡職地提供幫助，不合理、不盡職的則構(gòu)成無效辯護(hù)(3)陳虎.“有效辯護(hù)”悄然進(jìn)入中國[EBOL].(2014-11-14)[2021-12-13].http://www.cqlsw.net/business/theory/2014111414516.html.。合理盡職標(biāo)準(zhǔn)相對于前一“司法鬧劇”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)進(jìn)步了很多，但是顯然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍是主觀的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有走向客觀。到底什么是合理盡職并沒有一個(gè)客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，到底律師在法庭上做了哪些工作才能被認(rèn)為是合理盡職，如果一旦出現(xiàn)當(dāng)事人和辯護(hù)人互相不認(rèn)同的行為，依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)恐怕很難判斷律師是否盡到了職責(zé)。所以，這一標(biāo)準(zhǔn)下，操作性仍然不強(qiáng)，不能為律師以及當(dāng)事人提供有效判斷。但經(jīng)過了將近三十年的改變，有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)正在從主觀逐漸向客觀邁進(jìn)。

隨著法律人認(rèn)知的不斷進(jìn)步及有效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的逐漸客觀化，在1973年的United States v. DeCoster 案中，聯(lián)邦法院終于將評判的標(biāo)準(zhǔn)由主觀轉(zhuǎn)向了客觀，即基本義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦法院也因此制定了辯護(hù)律師相應(yīng)的最低義務(wù)即基本義務(wù)。如果在法庭上或者訴訟中律師違反了這些義務(wù)，那就為無效辯護(hù)，這也是行為標(biāo)準(zhǔn)的雛形。反過來講，如果一名合格的律師在訴訟中嚴(yán)格遵守最高法院制定出來的基本義務(wù)，那就是有效辯護(hù)?？梢钥闯?，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有了客觀的依據(jù)，即聯(lián)邦法院制定的最基本的義務(wù)準(zhǔn)則，這樣對于有效辯護(hù)和無效辯護(hù)的認(rèn)定有了客觀的操作標(biāo)準(zhǔn)。但是如果僅僅是用行為來判斷律師是否做到了有效辯護(hù)，被告人可能就會(huì)認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)非常片面，沒有達(dá)到其請辯護(hù)律師的目的，在某種程度上減損了被告人的辯護(hù)權(quán)。

基本義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在各個(gè)法院的廣泛適用，標(biāo)志著有效辯護(hù)的行為標(biāo)準(zhǔn)得以確立，但是這樣的行為標(biāo)準(zhǔn)在某種程度上不能夠滿足被告當(dāng)事人的要求。1984年Strickland v.Washington 案中，聯(lián)邦最高法院確立了另一種評判標(biāo)準(zhǔn)即“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是建立在合理盡職標(biāo)準(zhǔn)之上，從有效辯護(hù)的對立面——無效辯護(hù)的角度來具體判斷律師的哪些行為是無效的，且這種無效的辯護(hù)會(huì)導(dǎo)致不公正的審判。聯(lián)邦法院在這個(gè)案件中強(qiáng)調(diào)了律師應(yīng)當(dāng)在對抗訴訟中發(fā)揮作用，來保證公正結(jié)果的產(chǎn)生。可以看出，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，不僅僅是要求律師須盡職盡責(zé)，而且更加強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)行為是否會(huì)導(dǎo)致不公正的審判。

綜上所述，可以看出，迄今為止在美國的有效辯護(hù)制度中，評判一個(gè)律師到底是否達(dá)到了有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從兩方面來考量：第一，要看這個(gè)律師在法庭上以及整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中是否盡到了法律所設(shè)立的最低義務(wù)。這是律師的行為標(biāo)準(zhǔn)。第二，如果律師違反了最基本的義務(wù)沒有盡到職責(zé)，行為上出現(xiàn)了瑕疵，仍要繼續(xù)判斷這種違反義務(wù)的瑕疵行為有沒有導(dǎo)致法庭不公正的審判，一旦導(dǎo)致了不公正的審判，那律師的辯護(hù)則為無效。這是律師行為的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。至此，“行為標(biāo)準(zhǔn)”與“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”成為有效辯護(hù)的評判標(biāo)準(zhǔn)，二者相輔相成，又相互獨(dú)立。

二、樣本分析：以245份死刑復(fù)核裁定書為樣本

根據(jù)2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第47條及2021年《法律援助法》第25條之規(guī)定，已經(jīng)將死刑復(fù)核程序納入到法律援助的范疇之內(nèi)。擁有律師為死刑被告人辯護(hù)作為保障被告人行使辯護(hù)權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)在死刑復(fù)核程序中建立起來。這也是堅(jiān)持控辯平等原則的邏輯起點(diǎn)，更是打通有效辯護(hù)在刑事訴訟程序中最后一公里的重點(diǎn)所在。因此法院在辦理死刑復(fù)核案件時(shí)，律師的參與都必不可少。但實(shí)踐中，辯護(hù)律師在死刑復(fù)核程序中的參與程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能達(dá)到控辯平等的內(nèi)在要求，筆者收集了中國裁判文書網(wǎng)已公布的2018年至2020年的245份死刑復(fù)核裁定書，并對其進(jìn)行了詳細(xì)的統(tǒng)計(jì)及分析。

在“中國裁判文書網(wǎng)”高級檢索欄中，將法院層級設(shè)定為“最高人民法院”，案件類型設(shè)定為“刑事案件”，文書類型設(shè)定為“裁定書”，裁判日期分別設(shè)定為“2018年1月1日至2018年12月31日”“2019年1月1日至2019年12月31日”“2020年1月1日至2020年12月31日”，將全文關(guān)鍵詞設(shè)定為“死刑”，由此檢索到了最高人民法院2018年做出68份死刑復(fù)核裁定書，2019年做出135份死刑復(fù)核裁定書，2020年做出42份死刑復(fù)核裁定書，三年共計(jì)245份刑事裁定書，被告人共計(jì)258人。筆者將對這245份裁定書及258名被告人進(jìn)行詳細(xì)的統(tǒng)計(jì)。

第一，對裁定書字?jǐn)?shù)的統(tǒng)計(jì)。2018年68份裁定書，平均字?jǐn)?shù)為1355字，篇幅最長的字?jǐn)?shù)為2603字，篇幅最短的字?jǐn)?shù)為904字。2019年135份裁定書，平均字?jǐn)?shù)為1507字，篇幅最長的字?jǐn)?shù)為7658字，篇幅最短的字?jǐn)?shù)為878字。2020年42份裁定書，平均字?jǐn)?shù)為1582字，篇幅最長的字?jǐn)?shù)為8038字，篇幅最短的字?jǐn)?shù)為899字。

第二，對裁定書中律師參與率的統(tǒng)計(jì)。筆者查閱每一份裁定書后發(fā)現(xiàn)，2018年所有的裁定書中，載明“聽取了辯護(hù)人意見”的一共12份，同理，2019年共14份，2020年共4份，其中有兩起案件系二人共同犯罪，共計(jì)4名被告人，但并未列明哪名被告人得到了律師的辯護(hù)，故筆者統(tǒng)計(jì)有律師辯護(hù)的被告人應(yīng)為30至32人，占總?cè)藬?shù)的11.6%至12.4%。其中僅有2019年的1份裁定書載明了辯護(hù)人意見，其余裁定書均未載明辯護(hù)人的基本信息及所提出的辯護(hù)意見。辯護(hù)律師在死刑復(fù)核程序中參與率分別為17.7%、10.4%、9.5%。

第三，對裁定結(jié)果統(tǒng)計(jì)。258名被告人中，裁定核準(zhǔn)的共257人，未核準(zhǔn)并改判死刑緩期二年的1人，死刑復(fù)核核準(zhǔn)率高達(dá)99.6%。有辯護(hù)律師的被告人共30人，未核準(zhǔn)并改判的0人，即有辯護(hù)律師參與的死刑復(fù)核案件均被核準(zhǔn)死刑。

第四，對被告人學(xué)歷統(tǒng)計(jì)。共258名被告人，其中文盲20人，小學(xué)學(xué)歷83人，初中學(xué)歷125人，高中學(xué)歷14人，分別占比約8%、32%、48%、5%。

通過分析以上數(shù)據(jù)可以看出以下幾點(diǎn)：第一，在最高人民法院辦理的死刑復(fù)核案件中，辯護(hù)律師的參與率低。第二，裁定文書論理并不充分，對律師意見采納率低。第二，在缺少辯護(hù)律師幫助的情況下，裁定核準(zhǔn)率仍然高居不下。第三，死刑被告人文化水平普遍偏低，要做到自我有效辯護(hù)難度更大?？偠灾谒佬虖?fù)核程序的案件中，普遍辯護(hù)尚處于欠缺狀態(tài)，有效辯護(hù)更無法保障。但2021年的刑訴法解釋及《法律援助法》，為死刑復(fù)核程序案件的普遍辯護(hù)找到了理論及法律的依據(jù)。因此，在今后的死刑復(fù)核程序案件中，要將保障被告人獲得有效辯護(hù)作為該程序的核心及重點(diǎn)。

三、挑戰(zhàn)與沖擊：死刑復(fù)核程序中的有效辯護(hù)之現(xiàn)狀與困境

陳光中教授曾說過，死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)合理、合法地為沒有辯護(hù)人的被告人配備法律援助律師(4)陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點(diǎn)評[M].北京：人民法院出版社，2012.22.。筆者基于收集的數(shù)據(jù)，分析死刑復(fù)核程序中有效辯護(hù)所面臨的困境與問題，為實(shí)現(xiàn)中國特色有效辯護(hù)提供理論及實(shí)踐依據(jù)。

(一) 律師參與率低，辯護(hù)意見虛置

律師參與率的高低直接影響了有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)程度。如果辯護(hù)律師參與了死刑復(fù)核案件，將直接以“聽取意見”的方式體現(xiàn)在裁定書中。從上文筆者統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)可以看出，死刑復(fù)核程序中僅32名被告人有律師為其辯護(hù)，相較在一審、二審死刑案件被告人均有律師，凸顯出死刑復(fù)核程序中辯護(hù)律師參與率非常之低，且裁定書中也并未列明每名被告人有幾名辯護(hù)律師參與。但仍說明只有極少數(shù)的被告人才能享有專業(yè)的律師為其提供辯護(hù)。這極少數(shù)被告人幾乎是由其家人的委托聘請律師。圖2表明2018年至2020年，辯護(hù)律師參與率逐年下降，這與控辯平等原則的內(nèi)涵相悖，與保障被告人享有律師為其辯護(hù)權(quán)利的理念不符，同時(shí)也更加說明在最高人民法院死刑復(fù)核程序中推行律師辯護(hù)全覆蓋具有極大的必要性。經(jīng)過多年努力，法律援助制度已在審判階段得以實(shí)現(xiàn)，但在最高人民法院死刑復(fù)核程序中仍舊缺席。筆者認(rèn)為，提高律師參與率是構(gòu)建有效辯護(hù)之前提。因此，要在死刑復(fù)核程序中構(gòu)建有效辯護(hù)制度，將律師全覆蓋工作全面推展成為必經(jīng)之路。

還有一個(gè)不容忽視的問題是辯護(hù)律師的參與對案件復(fù)核結(jié)果缺乏實(shí)質(zhì)性影響。通過筆者的統(tǒng)計(jì)，死刑復(fù)核的核準(zhǔn)率高達(dá)99.6%，三年中僅有1名被告人沒有被核準(zhǔn)死刑并改判；而在有律師參與的案件中，核準(zhǔn)率更是高達(dá)100%；說明死刑復(fù)核程序的結(jié)果，與是否聘請律師沒有過多關(guān)系，換言之，辯護(hù)律師在參與死刑復(fù)核案件的過程中提出的意見，絕大多數(shù)情況下不會(huì)被法院所采納，其所能起到的作用也很有限。因此，在辯護(hù)律師參與率較低、沒有實(shí)現(xiàn)律師辯護(hù)全覆蓋的情況下，大多數(shù)被告人在死刑復(fù)核案件中無法獲得律師的幫助，其獲得有效辯護(hù)則更是無從談起(5)陳學(xué)權(quán).死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)保障[J].法商研究，2015,(2)：44-54.。

(二) 控辯嚴(yán)重失衡，文書說理不足

刑訴法解釋第434條規(guī)定了辯護(hù)律師具有提出意見的權(quán)利，并且死刑復(fù)核案件的合議庭在律師要求的情況下，應(yīng)當(dāng)面聽取律師的意見；如果提供書面意見，則應(yīng)當(dāng)將紙質(zhì)意見附卷。第435條規(guī)定了最高檢可以在死刑復(fù)核期間提出意見，最高院必須將審查后的意見反饋給最高檢。通過法律規(guī)定可以看出，在面對辯護(hù)律師及最高檢時(shí)，法院的態(tài)度截然相反。兩種不同的態(tài)度，會(huì)讓社會(huì)公民對法院是否堅(jiān)持控辯平等產(chǎn)生質(zhì)疑，同時(shí)也違反了平等保護(hù)的基本要求。另外，在筆者統(tǒng)計(jì)有辯護(hù)律師參與案件的裁定書中，沒有任何一份文書列明了辯護(hù)人的基本信息，反映出最高院在死刑復(fù)核程序中對辯護(hù)人的地位并未明確認(rèn)可。正是因?yàn)樾淌略V訟程序法教義學(xué)在此處并未堅(jiān)守控辯平等原則，導(dǎo)致控辯失衡，增加了辯護(hù)律師在死刑復(fù)核程序中達(dá)到有效辯護(hù)的困難程度。

根據(jù)筆者對裁判文書字?jǐn)?shù)的統(tǒng)計(jì)可以看出，2018至2020年死刑復(fù)核裁定書的平均字?jǐn)?shù)在1300字至1600字之間，字?jǐn)?shù)最多的也僅有8000余字。死刑復(fù)核程序作為保障被告人生命權(quán)不被剝奪的最后防線，文書的字?jǐn)?shù)應(yīng)更多、內(nèi)容更翔實(shí)、論理更充分。但實(shí)踐中卻恰恰相反，筆者以死刑復(fù)核裁定書字?jǐn)?shù)最多的“杜少平故意殺人案”為例。被告人杜少平犯故意殺人罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪等六項(xiàng)罪名，裁定書中論理部分僅806字，一名被告人被判處死刑，經(jīng)過兩級法院的審判，在最后死刑復(fù)核階段，裁定書的論理部分較一審、二審法院動(dòng)輒幾千甚至上萬字，卻更加簡單，不禁會(huì)讓人對論證的充分性產(chǎn)生質(zhì)疑。在這種案情相對復(fù)雜的案件中，論理尚且單薄，若面對簡單的案件，在論理部分是否會(huì)一筆帶過？這樣的簡單論證，喪失了一份裁定書最基本的嚴(yán)謹(jǐn)性和說理性。筆者還分析了30份有辯護(hù)律師參與的案件的裁定書，對比一審、二審的刑事判決書，發(fā)現(xiàn)在這些裁定書中，不僅沒有載明辯護(hù)人的意見，更沒有對辯護(hù)意見是否采納作出詳細(xì)的論述。這種不載明辯護(hù)人意見的論理方式，會(huì)讓死刑復(fù)核裁定書顯得“蠻不講理”，同時(shí)打擊了辯護(hù)律師的積極性和熱情，也無法讓家屬看到辯護(hù)律師所做的工作。

(三) 辯護(hù)需求迫切，行使權(quán)利受限

在沒有辯護(hù)律師的情況下，被告人文化水平的高低在一定程度上可以決定自我辯護(hù)所能達(dá)到效果的好壞，換言之，在一定意義上，文化程度的高低與辯護(hù)質(zhì)量的好壞成正相關(guān)。通過統(tǒng)計(jì)258名被告人的學(xué)歷，筆者發(fā)現(xiàn)小學(xué)及初中學(xué)歷的比例較高。文化程度之高低與死刑犯罪率有著直接的關(guān)系，文化程度越低，觸犯死刑罪名的可能性就越大，且大都是暴力犯罪及毒品類犯罪，如搶劫罪、販賣毒品罪等。在這些學(xué)歷較低的被告人中，聘請辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序的反而占了更大的比例，說明此類被告人由于文化水平的限制，自我辯護(hù)能力較低，對辯護(hù)律師的需求就更為迫切；但如果經(jīng)濟(jì)條件拮據(jù)，無力聘請辯護(hù)律師，就需要法律援助機(jī)構(gòu)為其指派高水平律師，確保其享有辯護(hù)及有效辯護(hù)之權(quán)利。所以在死刑復(fù)核程序中不僅要推行律師辯護(hù)全覆蓋工作持續(xù)進(jìn)行，還要將有效辯護(hù)作為律師辯護(hù)工作的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

雖然司法解釋條文中規(guī)定了辯護(hù)律師有提出意見的權(quán)利，但在基層法院，律師要想當(dāng)面跟法官溝通案件情況并反映意見，需要提前預(yù)約，甚至在案件較多的基層法院，見到法官的難度非常之大。基層法院尚且如此，在最高人民法院死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)律師有時(shí)無法得知是哪位法官主辦案件。更有甚者，被告人已經(jīng)被執(zhí)行死刑，但是辯護(hù)律師卻是最后一個(gè)知道的人。這也反映出律師在死刑復(fù)核程序中行使辯護(hù)權(quán)利受到嚴(yán)重限制。從保障被告人辯護(hù)權(quán)的角度來看，在該程序中充分?jǐn)U張并保障律師的權(quán)利具有重大意義。

四、價(jià)值向度：死刑復(fù)核程序中有效辯護(hù)之意義

將死刑復(fù)核程序案件納入法律援助范圍內(nèi)，不斷推進(jìn)中國特色有效辯護(hù)制度的構(gòu)建，一方面有助于增強(qiáng)該程序的公平和公正，保障控辯平等原則之貫徹；另一方面也有助于提高案件的辦理質(zhì)量、減少死刑適用。我國仍不具備廢除死刑的基本條件，死刑的誤用所造成的結(jié)果對被告人而言無法挽回。因此，不僅要從公檢法三機(jī)關(guān)辦案之角度降低死刑適用率，還要從律師有效辯護(hù)的角度為死刑被告人提供優(yōu)質(zhì)化、精準(zhǔn)化的辯護(hù)服務(wù)。這也是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障、建設(shè)現(xiàn)代化法治國家的題中之義。全面建成中國特色有效辯護(hù)制度就是要以習(xí)近平法治思想為核心，以黨的領(lǐng)導(dǎo)為根本保證，以人民的利益為根本出發(fā)點(diǎn)，以死刑復(fù)核程序案件為抓手，在刑事訴訟的每個(gè)階段保障被追訴人可以獲得律師全方位、精準(zhǔn)化、精細(xì)化的辯護(hù)服務(wù)。

(一)構(gòu)建有效辯護(hù)制度是死刑復(fù)核程序的內(nèi)在要求

正如陳光中教授所言，死刑復(fù)核程序作為審判程序的延伸，具有其自身的特殊性，但仍應(yīng)堅(jiān)持控辯參與、控辯平等的基本原則(6)陳光中，嚴(yán)瑞.中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證[M].北京：中國方正出版社，1995.59.。從立法的角度來看，死刑復(fù)核程序是并列于一審、二審及審判監(jiān)督程序外的一種特殊審判程序，其并不是二審終審的例外，更不是一種行政審批程序。理由如下：第一，死刑復(fù)核程序是死刑案件審理的拓展，也是對被告人訴權(quán)的延伸；第二，法院是司法機(jī)關(guān)，應(yīng)通過訴訟的方式來解決糾紛，訴訟的構(gòu)架是法院、檢察院、被告方三方參與，在死刑復(fù)核過程中，也應(yīng)當(dāng)由控辯審三方共同參與，做到控辯平等；第三，一審和二審是對事實(shí)和法律認(rèn)定的過程，死刑復(fù)核程序是案件審理的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，屬于審判的范疇。死刑復(fù)核程序也絕不是三審，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)審級，啟動(dòng)必須由訴權(quán)來推動(dòng)，也就是說，必須要有控辯雙方任意一方來啟動(dòng)。但死刑復(fù)核程序并非如此，被告人只要被判處死刑立即執(zhí)行，最終都會(huì)由最高院復(fù)核。二審法院將案件通過內(nèi)部程序上報(bào)至最高人民法院來啟動(dòng)該程序，控辯雙方在此過程中處于相對被動(dòng)的狀態(tài)。只是由于法律沒有規(guī)定控辯雙方能夠充分地介入，故無法像傳統(tǒng)一審或者二審程序一樣，同時(shí)同地地出現(xiàn)在法庭中，才會(huì)使得死刑復(fù)核程序在實(shí)踐中變異成為行政色彩極為濃厚的形態(tài)。但在認(rèn)清死刑復(fù)核程序的性質(zhì)后，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持控辯平等原則，讓控辯雙方共同參與，平等對抗。唯有實(shí)現(xiàn)律師全覆蓋，才有了有效辯護(hù)生存之土壤。

(二)構(gòu)建有效辯護(hù)制度系保證死刑復(fù)核程序正當(dāng)性的重要條件

按照法律規(guī)定，死刑案件一審、二審都應(yīng)當(dāng)有律師為被告人辯護(hù)，基本實(shí)現(xiàn)了辯護(hù)律師全覆蓋，有效辯護(hù)也有了實(shí)踐基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，就需要對律師的業(yè)務(wù)能力及職業(yè)態(tài)度作出考量，來保障死刑復(fù)核程序中有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，死刑復(fù)核程序作為一種特殊的審判程序，應(yīng)當(dāng)有檢察機(jī)關(guān)及辯護(hù)律師的參與，以體現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的完整性。保障利益攸關(guān)方能夠充分了解案件情況，針對事實(shí)認(rèn)定和法律適用充分發(fā)表各自的意見，增強(qiáng)程序的透明性，這是程序正義的基本要求。在死刑復(fù)核程序中建立有效辯護(hù)制度，可以使被告人及辯護(hù)律師真正成為博弈活動(dòng)的主體，促進(jìn)訴訟結(jié)構(gòu)合理化，保證死刑復(fù)核程序的正當(dāng)性。

(三)構(gòu)建有效辯護(hù)制度是預(yù)防錯(cuò)判、防止錯(cuò)殺最有效的手段之一

就事實(shí)認(rèn)定而言，長期辦理死刑案件的職業(yè)法官很容易形成一種思維慣性(7)吳宏耀.死刑復(fù)核程序的律師參與[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012,20(6)：100-105.。而辯護(hù)律師因其辦理案件種類繁多，不會(huì)形成統(tǒng)一的思維定式，具有更強(qiáng)的敏銳性和更多維度的視角，更容易注意到案件本身的特征。如果對參與死刑復(fù)核的律師進(jìn)行一定考核和獎(jiǎng)勵(lì)，就會(huì)給予律師內(nèi)在動(dòng)力，去挖掘更多有利于被告人的新證據(jù)，增加了被告人不被判處死刑的可能性。死刑案件的執(zhí)行具有不可逆性，一旦執(zhí)行，即便是改判被告人無罪，還其清白，但已是惘然。辯護(hù)權(quán)自身本就具有異質(zhì)性和逆向性。辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)，可以有效對抗有罪追訴，從程序和實(shí)體兩方面提出與檢察機(jī)關(guān)不同的意見，以達(dá)到預(yù)防冤假錯(cuò)案發(fā)生、防止無辜錯(cuò)殺的目的。

五、未來發(fā)展：中國特色有效辯護(hù)制度構(gòu)建之路徑規(guī)劃

通過對有效辯護(hù)制度面向的譜系梳理，可以發(fā)現(xiàn)，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以人民為中心，以控辯平等原則為邏輯起點(diǎn)，成為了中國有效辯護(hù)制度的鮮明特色。我國大力推行律師辯護(hù)全覆蓋工作，營造了良好的刑事辯護(hù)氛圍。律師辯護(hù)全覆蓋工作就是在深刻貫徹控辯平等原則，也是構(gòu)建有效辯護(hù)的實(shí)踐基石。正如學(xué)者言“全覆蓋”只是“實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)長征路”上的第一步(8)印波.死刑案件辯護(hù)有效性研究:狀況、困境與出路[J].法學(xué)雜志，2018,39(3)：116-124.。在死刑復(fù)核程序中，絕非推行了律師全覆蓋工作就可以實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。未來規(guī)劃路徑還需要在對死刑律師進(jìn)行業(yè)務(wù)考核、設(shè)置律師準(zhǔn)入制度、提升死刑案件辯護(hù)質(zhì)量、增強(qiáng)辯護(hù)意見的影響力等方面不斷優(yōu)化，最終構(gòu)建起完備的中國特色有效辯護(hù)制度。

(一)盡快實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核案件的普遍辯護(hù)

要盡快打通刑事案件審判程序中普遍辯護(hù)的最后一公里，實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核案件的律師全覆蓋(9)冀祥德.實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核案件律師辯護(hù)全覆蓋[N].中國社會(huì)科學(xué)報(bào)，2021-04-07(004)[2021-12-14 ].。實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)，就是為了滿足讓每名被告人獲得律師辯護(hù)之權(quán)利，達(dá)到控辯平等之目的，平衡國家公權(quán)力與公民私權(quán)利之間的失衡關(guān)系(10)冀祥德.刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度與普遍辯護(hù)及有效辯護(hù)[J].清華法學(xué)，2012,(6)：116-131.。普遍辯護(hù)源于正當(dāng)程序觀念，是建成有效辯護(hù)的第一步。要實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)，保證每一名死刑案件被告人獲得專業(yè)律師的辯護(hù)，是國家及政府的義務(wù)。如上文所述，辯護(hù)制度發(fā)達(dá)的美國，大多數(shù)的死刑案件也是通過國家及政府指定律師進(jìn)行辯護(hù)，來滿足對被告人權(quán)利的保障。實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)對緩解死刑復(fù)核程序中辯護(hù)缺失與被告人對享有辯護(hù)權(quán)的追求之間的張力具有根本性作用。當(dāng)然其實(shí)現(xiàn)與否更大程度上取決于國家及政府是否愿意為被告人之憲法權(quán)利“買單”。從辯護(hù)權(quán)歷史發(fā)展的角度看，大力推動(dòng)實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)對我國現(xiàn)階段及未來刑事訴訟的發(fā)展，都發(fā)揮著不可替代的作用。

根據(jù)筆者了解，截至2018年底全國共有42.3萬名律師。2019年8月，全國律協(xié)新聞發(fā)布會(huì)公布全國律師人數(shù)已達(dá)46萬人。2020年全國律師總數(shù)突破50萬人。過去幾年，我國律師人數(shù)增長速度愈發(fā)迅猛。從2010年全國律師約為20.4萬人到2020年突破50萬人，十年時(shí)間，就翻了一倍之多。按照這樣的增速，到2022年，中國律師人數(shù)有望突破司法部《全面深化司法行政改革綱要(2018—2022年)》制定的62萬人目標(biāo)。有如此龐大的律師團(tuán)體、積極涌現(xiàn)的刑辯律師以及越來越多的刑辯律所，為我國普遍辯護(hù)制度的建立奠定了愈發(fā)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

(二)盡早構(gòu)建死刑案件刑事辯護(hù)準(zhǔn)入機(jī)制

在實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)的基礎(chǔ)上，仍要不斷優(yōu)化辯護(hù)律師隊(duì)伍，提升其專業(yè)能力，明確其職業(yè)態(tài)度。因此，要構(gòu)建針對死刑案件的辯護(hù)準(zhǔn)入機(jī)制，提高律師從事死刑辯護(hù)的門檻，為全面建成有效辯護(hù)制度提供抓手。刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度是指為了保障被告人獲得有效辯護(hù)，在刑事訴訟及某(幾)類特殊犯罪案件領(lǐng)域內(nèi)，依法對參與刑事訴訟的辯護(hù)人，進(jìn)行主體資格之考核與限制，并對其進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，用以提高辯護(hù)質(zhì)量的制度(11)冀祥德.建立刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化[J].中國司法，2009,(2)：6-9.。刑事辯護(hù)準(zhǔn)入機(jī)制之目的是為了保障被告人能夠獲得高質(zhì)量、更充分、全方位的辯護(hù)。其核心是滿足一定的條件，取得一類或多類案件的辯護(hù)資格。除此之外，還需配備懲戒機(jī)制和退出機(jī)制，使準(zhǔn)入機(jī)制更加完善。

辯護(hù)律師在死刑復(fù)核程序中具有不可代替的地位，且案件的特殊性較之普通民商事、行政等案件，對辯護(hù)律師的專業(yè)素質(zhì)和能力應(yīng)該有更高的要求和標(biāo)準(zhǔn)。不是每個(gè)律師都可以出庭辯護(hù)死刑案件，正如不是每名老師都可以勝任法學(xué)教育一樣。在即便有辯護(hù)人的案件中，辯護(hù)質(zhì)量也是差強(qiáng)人意。正如上文數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，有律師參與的30名被告人，均被核準(zhǔn)了死刑。換言之，從辯護(hù)結(jié)果角度，在為數(shù)不多律師參與的案件中，辯護(hù)對復(fù)核結(jié)果產(chǎn)生的效果微乎其微。從律師主體的角度，辯護(hù)質(zhì)量的高低及辯護(hù)人能力的大小，成為了左右辯護(hù)結(jié)果的重要因素。故筆者呼吁應(yīng)當(dāng)先建立刑事案件律師準(zhǔn)入機(jī)制，提高刑事辯護(hù)律師的準(zhǔn)入門檻，在成為一名律師之后，仍需要經(jīng)過統(tǒng)一嚴(yán)格的考試，才能夠從事刑辯活動(dòng)，在此基礎(chǔ)上建立死刑案件律師準(zhǔn)入制度(12)冀祥德，趙元英.論刑事辯護(hù)專業(yè)資格制度的建立[J].法學(xué)論壇，2001,(1)：109-112.。方能達(dá)到有效辯護(hù)之目的。

首先，提高執(zhí)業(yè)條件。死刑辯護(hù)具有較高的專業(yè)性，對辯護(hù)律師的水平和能力提出了更高的要求，并非所有取得執(zhí)業(yè)資格的律師，都具備從事死刑辯護(hù)的能力和要求。因此，要徹底改變實(shí)踐中“萬金油”式的律師現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)刑辯律師的“精英化”，就要從律師從事的業(yè)務(wù)范圍入手，將致力于從事死刑辯護(hù)的律師作為重點(diǎn)培養(yǎng)對象，當(dāng)完成了相應(yīng)的培訓(xùn)及資格考試之后，應(yīng)授予其死刑辯護(hù)資格，成為死刑辯護(hù)團(tuán)隊(duì)的組成部分。借鑒美國經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)從中國目前實(shí)際情況出發(fā)，在基層法院從事刑事辯護(hù)的律師，應(yīng)當(dāng)在取得律師從業(yè)資格后具有3年以上從業(yè)經(jīng)驗(yàn)；在中級人民法院從事死刑辯護(hù)的律師，應(yīng)當(dāng)具備在基層法院3年以上刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)；從事死刑辯護(hù)的律師應(yīng)再次提高標(biāo)準(zhǔn)，需要具備在中院5年以上刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。前兩類律師接受專門的刑事業(yè)務(wù)培訓(xùn)以及考核之后，可以獲得刑事辯護(hù)資格，從事刑事案件的辯護(hù)；死刑案件律師應(yīng)當(dāng)接受專業(yè)的培訓(xùn)，考核合格后，才能具備死刑辯護(hù)之資格。

其次，確立準(zhǔn)入考試制度。應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事辯護(hù)專業(yè)資格考試及死刑辯護(hù)資格考試，取得相應(yīng)的刑事辯護(hù)及死刑辯護(hù)資格。在通過法律職業(yè)資格考試之后，如果未來有意從事刑事辯護(hù)或者死刑辯護(hù)的律師，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)的過程中繼續(xù)參加相應(yīng)的資格考試；只有通過考試和考核，方能具備從業(yè)之資格。一方面能提高律師的業(yè)務(wù)水平，另一方面可以增強(qiáng)律師的職業(yè)榮譽(yù)感及社會(huì)精英意識(shí)，同時(shí)也可以讓被告人及家屬產(chǎn)生更強(qiáng)的信任感，為有效辯護(hù)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?？荚嚹Ｊ讲粦?yīng)局限于筆試答題，還要對律師辦理過的案件質(zhì)量進(jìn)行測評打分。通過雙重考核模式，可以看出律師是否適合從事刑事辯護(hù)或死刑辯護(hù)工作。

再次，建立死刑案件辯護(hù)律師人才庫。在各地建立刑事辯護(hù)律師人才庫，確保甄選出更適合的律師為被告人提供辯護(hù)服務(wù)。應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮哪些律師可以進(jìn)入人才庫：律師從事刑事辯護(hù)的意愿是否堅(jiān)定、辯護(hù)律師的基本信息情況、從業(yè)時(shí)間長短、是否取得刑事辯護(hù)資格、辦理案件類型、獎(jiǎng)懲記錄等。應(yīng)當(dāng)將進(jìn)入人才庫的律師名單公布在相關(guān)網(wǎng)站及各地羈押場所，便于社會(huì)公眾及被告人了解。被告人家屬委托律師前，可以通過公布的信息，選擇適合的律師。律師人才庫的建立有助于律師和被告人的雙向選擇，也有利于社會(huì)對律師執(zhí)業(yè)情況的監(jiān)督。律協(xié)及司法行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新人才庫信息，針對不符合辯護(hù)條件的律師要及時(shí)取消其辯護(hù)資格并從人才庫中移除。

最后，建立死刑案件辯護(hù)質(zhì)量考評機(jī)制。律協(xié)以及司法行政部門應(yīng)當(dāng)對死刑辯護(hù)律師定期進(jìn)行考評。比如可以對案件辦理質(zhì)量的考評，通過卷宗的檢查、被告人家屬的意見，甚至可以法官、檢察官的打分評價(jià)作為參考，對死刑辯護(hù)律師進(jìn)行全面的評價(jià)。同時(shí)要建立起死刑辯護(hù)律師的雙重退出機(jī)制，即強(qiáng)制退出及自愿退出。如果在定期考核不合格的情況下，及時(shí)撤銷死刑辯護(hù)資格，以此激勵(lì)辯護(hù)律師不斷學(xué)習(xí)，提高自己的專業(yè)水平和能力，來保障死刑案件的質(zhì)量；自愿退出是賦予律師自主的選擇權(quán)，如果不愿意再從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，可以選擇退出人才庫。雙重機(jī)制的建立，有利于人才庫律師的流動(dòng)，確保庫內(nèi)具有一直致力于并有能力從事刑事辯護(hù)的律師。還要建立相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制，要將準(zhǔn)入機(jī)制與監(jiān)管機(jī)制同時(shí)推進(jìn)，對于選拔出的死刑辯護(hù)律師進(jìn)行持續(xù)、專項(xiàng)、合理的監(jiān)管。年底對律師進(jìn)行綜合考評，尤其在執(zhí)業(yè)態(tài)度與紀(jì)律、辦案質(zhì)量與能力等方面進(jìn)行嚴(yán)格考核(13)陳海平，劉豐.從“有”辯護(hù)到“有效”辯護(hù):死刑辯護(hù)的萬例大樣本分析[J].河北法學(xué)，2019,37(6)：85-96.。

(三)全面建成死刑復(fù)核案件的有效辯護(hù)制度

有效辯護(hù)核心是要求辯護(hù)律師在刑事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有作用，能夠在一定程度上對審判結(jié)果產(chǎn)生影響。實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)是被告人獲得辯護(hù)權(quán)的實(shí)踐基礎(chǔ)，建立準(zhǔn)入辯護(hù)機(jī)制是被告人享有高質(zhì)量辯護(hù)服務(wù)的制度保障。全面建成有效辯護(hù)制度有賴于二者的完善，同時(shí)也是二者的最終歸宿和必然選擇。要建成有效辯護(hù)制度，就要對律師辯護(hù)權(quán)在縱向深度及橫向?qū)挾壬献鞒龈蟮恼{(diào)整及拓展。

1.自由會(huì)見權(quán)。在死刑復(fù)核案件每一名被告人都有律師的情況下，要做到有效辯護(hù)，前提是辯護(hù)人能夠自由且充分的會(huì)見被告人。如果一名辯護(hù)人沒有會(huì)見被告人就參與庭審，那其辯護(hù)與被告人的自我辯護(hù)就會(huì)成為各說各話的法庭鬧劇，這樣的辯護(hù)只是“紙上談兵”。所以有關(guān)機(jī)關(guān)、部門、場所必須保障辯護(hù)律師自由的會(huì)見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)會(huì)同公安部，針對各地的看守所，出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)定，在死刑復(fù)核案件中，應(yīng)當(dāng)保障辯護(hù)律師或者法律援助律師持“三證”、自由選擇時(shí)間，無障礙會(huì)見，不必再經(jīng)過最高人民法院的同意或者批準(zhǔn)，且會(huì)見時(shí)并不受監(jiān)聽。同時(shí)辯護(hù)律師會(huì)見的次數(shù)不應(yīng)受限，并由派駐檢察員對會(huì)見情況進(jìn)行法律監(jiān)督，賦予辯護(hù)律師申訴權(quán)，如遇不合理、不合法之阻礙，辯護(hù)律師可以向派駐檢察機(jī)構(gòu)申訴，直至最高人民檢察院，經(jīng)調(diào)查符合會(huì)見條件的，應(yīng)及時(shí)給予糾正，安排會(huì)見(14)馮云.論死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)[J].人民論壇，2016,(11)：123-125.。會(huì)見權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是雙重主體，即被告人及辯護(hù)律師，這是立法的應(yīng)有之義。正如陳瑞華教授提出在律師會(huì)見權(quán)之外，應(yīng)該專門設(shè)立被告人嫌疑人會(huì)見權(quán)，它可以是一個(gè)必要的補(bǔ)充(15)陳瑞華.論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會(huì)見權(quán)”為切入的分析[J].法學(xué)家，2013,(6)：140-152+177-178.。這樣的設(shè)計(jì)是為了避免律師不主動(dòng)會(huì)見的情況。那些不盡職、不盡責(zé)的辯護(hù)律師，很難指望他主動(dòng)做出會(huì)見的安排，很多更是能拖則拖。賦予被告人會(huì)見權(quán)的主體地位，有利于更全面地保障被追訴人會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

2.充分閱卷權(quán)。與會(huì)見權(quán)一樣，查閱、復(fù)制案卷也是辯護(hù)人開展有效辯護(hù)不可缺少的權(quán)利。刑訴法及司法解釋已經(jīng)規(guī)定了在一審、二審當(dāng)中保障辯護(hù)人的閱卷權(quán)，因此，最高人民法院在死刑復(fù)核案件中應(yīng)當(dāng)采取有效措施，確保辯護(hù)律師可以查閱卷宗，并可摘抄、復(fù)制。最高人民法院認(rèn)為案卷中的審委會(huì)筆錄、合議庭筆錄不可以查閱，但是卷宗還包括了一審、二審認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)部分。2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》，賦予了值班律師也享有閱卷權(quán)，一定程度上解決了值班律師閱卷難的尷尬；與此同時(shí)，司法解釋還規(guī)定了閱卷采用的多種形式，滿足了律師在電子卷宗時(shí)代下的閱卷需求，也提高了閱卷的效率。綜上，筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師有權(quán)對除了審委會(huì)筆錄、合議庭筆錄等副卷部分外的卷宗，可以進(jìn)行查閱、摘抄、復(fù)制。具體的操作應(yīng)當(dāng)符合刑訴法及解釋的規(guī)定。

3.完全調(diào)查取證權(quán)。死刑復(fù)核案件中的辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)與一審、二審律師一樣，有權(quán)開展調(diào)查取證工作。如律師發(fā)現(xiàn)有利于被告人的證據(jù)，尤其是能使被告人免于死刑判決或免于死刑立即執(zhí)行的證據(jù)，均有權(quán)開展調(diào)查取證工作。同時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，對于法院無理由拒絕的，最高人民法院不得核準(zhǔn)死刑。具體而言，一方面，辯護(hù)律師在調(diào)查取證過程中，要給予其最大的豁免權(quán)；另一方面，辯護(hù)律師無法實(shí)現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)賦予其調(diào)查令，原則上，律師持調(diào)查令向任何單位和個(gè)人調(diào)查，被調(diào)查者都有配合的義務(wù)(16)陳瑞華.辯護(hù)律師調(diào)查取證的三種模式[J].法商研究，2014,31(1)：73-84.。

4.任意發(fā)表意見權(quán)。作為辯護(hù)權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，死刑復(fù)核案件中的辯護(hù)律師可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，任意發(fā)表其辯護(hù)意見。但現(xiàn)在還沒有構(gòu)建起控辯審三方同時(shí)在場的訴訟模式，“這種完全依賴于法官與辯護(hù)律師‘單方面接觸’而將最高人民檢察院檢察官排斥在會(huì)面之外的程序設(shè)計(jì)，會(huì)大大增加最高人民法院法官的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，提高公眾對死刑復(fù)核程序公正性提出合理懷疑的可能性，也不符合最基本的程序正義準(zhǔn)則?！?17)陳瑞華.通過行政方式實(shí)現(xiàn)司法正義——對最高人民法院死刑復(fù)核程序的初步考察[J].法商研究，2007,(4)：96-106.所以在聽取意見之時(shí)，應(yīng)當(dāng)由法院主持，控辯雙方共同參與，在辯方發(fā)表意見之后，檢察院也可以提出不同的意見和觀點(diǎn)供法院參考，最終法院匯總雙方的意見，作出裁決。只有這樣，律師提出的辯護(hù)意見才會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用，方能對法官的判斷具有實(shí)質(zhì)性的影響。

(四)確立控辯平等原則，尊重死刑復(fù)核程序的內(nèi)在規(guī)律

1.引入控辯對抗。作為特殊的審判程序，去行政化首當(dāng)其沖。因?yàn)樾姓沟迷摮绦蜻^程封閉、透明度低，不符合我國立法的初衷，同時(shí)嚴(yán)重地影響了律師辯護(hù)的效率以及效果。有學(xué)者指出必須對死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造，否則無法保障被告人獲得律師幫助的權(quán)利，也無法保障有效辯護(hù)之實(shí)現(xiàn)，還會(huì)影響該程序本身對控制死刑之作用(18)羅海敏.論死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)保障——以我國新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定為視角[J].青海社會(huì)科學(xué)，2013,(6)：111-114+122.。

傳統(tǒng)法庭的審理模式是控辯對抗，法官居中裁判。死刑復(fù)核程序中，控辯參與不充分，尤其辯護(hù)律師的參與非常有限，不同于一審及二審程序，可以在法庭上表達(dá)辯護(hù)意見，死刑復(fù)核程序中，法律只規(guī)定了有關(guān)合議庭應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，制作筆錄。但律師要求當(dāng)面反映意見的，往往會(huì)淪為律師一方的“獨(dú)角戲”，換言之，即便律師要求當(dāng)面反映意見，被采納的可能性也是微乎其微，聽取意見的過程有可能成為走過場。如上文所述，從立法的角度來看，控辯處于失衡狀態(tài)，沒有平等對抗、平等保護(hù)，何談控辯平等。在這種環(huán)境下，即便被告人家屬委托律師，辯護(hù)人也盡職盡責(zé)地履行職責(zé)，但因?yàn)闆]有完全貫徹控辯平等原則，沒有平等對抗的法庭設(shè)置，且對死刑復(fù)核程序的去行政化不徹底，才會(huì)形成公權(quán)力一家獨(dú)大的模式，才會(huì)使辯護(hù)人在該程序中不受重視，才會(huì)造成控辯失衡的狀態(tài)。在沒有實(shí)現(xiàn)“訴訟化”改造的情況下，不存在控辯對抗、法官居中裁判的制度空間(19)賀紅強(qiáng).死刑復(fù)核程序指定辯護(hù)的困境與路徑[J].社會(huì)科學(xué)家，2020,(8):109-115.。所以應(yīng)當(dāng)在死刑復(fù)核程序中確立控辯平等原則，引入控辯對抗機(jī)制，有效褪去死刑復(fù)核程序的行政化色彩，促使該程序?qū)嵸|(zhì)化，避免其成為流于形式的審批模式。

2.從聽證程序過渡至開庭審理模式。死刑復(fù)核程序在我國與生俱來的封閉化、行政化是公開審查的最大障礙。因此，要從死刑復(fù)核程序的內(nèi)在規(guī)律出發(fā)，使其透明化、訴訟化，最直接、有效的途徑就是死刑復(fù)核程序開庭審理。如上文所述，應(yīng)當(dāng)將其視為特殊的審判程序，作為獨(dú)立的審判程序，就要求控辯雙方共同參與，形成合理的訴訟架構(gòu)。可由法院出示已經(jīng)掌握的證據(jù)，告知控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，雙方對此進(jìn)行兩輪辯論，保證辯護(hù)律師可充分發(fā)表其意見；法院居中聽取雙方的意見，并將雙方意見記錄附卷。一旦作出裁定結(jié)果，需及時(shí)通知雙方。正如有學(xué)者建議：“最高人民法院應(yīng)當(dāng)對死刑復(fù)核案件進(jìn)行公開審查，該審查機(jī)制可以參照適用聽證程序的運(yùn)作模式，通過聽證的形式增強(qiáng)死刑復(fù)核程序的透明度和公正性，以后隨著死刑案件數(shù)量減少到一個(gè)較低層次，可以再逐步推行死刑復(fù)核開庭審理模式”(20)葉青，王小光.律師有效參與死刑復(fù)核程序研宄[J].比較法研究，2017,(2)：47-59.。最高人民法院2020年公布的死刑復(fù)核案件共42件，數(shù)量不多，要做到對每一個(gè)案件進(jìn)行聽證，甚至做到開庭審理，具備可行性。死刑復(fù)核程序關(guān)系到被告人的生命權(quán)，理應(yīng)有更完善的程序和謹(jǐn)慎的態(tài)度。程序完備是權(quán)利的有力保障，開庭審理也符合刑事訴訟法的基本制度和理念。

在控辯平等原則下，引入控辯對抗機(jī)制，由聽證程序過渡至開庭審理模式，能有效解決死刑復(fù)核程序隱秘性、辯護(hù)律師參與度低的問題，為保障被告人的權(quán)利，達(dá)到“少殺”“慎殺”的目的奠定了基礎(chǔ)。

結(jié)語

法院、檢察院及辯護(hù)人都應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核程序作為慎用死刑及限制死刑的工具，從死刑的控制逐步走向死刑的廢止是世界刑法發(fā)展的趨勢(21)周國均，陳衛(wèi)東.死刑復(fù)核程序?qū)ｎ}研究[M].北京：中國方正出版社，2006.17-18.。死刑復(fù)核程序作為死刑案件最后的防線，要通過推進(jìn)律師辯護(hù)全覆蓋工作，實(shí)現(xiàn)律師有效辯護(hù)，并且完善律師的各項(xiàng)權(quán)利，來實(shí)現(xiàn)控制死刑的根本目的。死刑對辯護(hù)律師專業(yè)能力要求最高，職業(yè)態(tài)度要求最嚴(yán)，也最能凸顯其辦案的技術(shù)性與莊嚴(yán)性。因此，要不斷加強(qiáng)辯護(hù)律師專業(yè)能力訓(xùn)練，職業(yè)態(tài)度培養(yǎng)，打造一支被告人信得過、可依靠的辯護(hù)律師隊(duì)伍。在提供最好辯護(hù)服務(wù)的同時(shí)，還要與司法機(jī)關(guān)協(xié)同治理，為死刑被告人帶來正義的曙光。