黎 宏

備受矚目的《刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑修（十一）》”）由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議于2020年12月26日下午表決通過，已于2021年3月1日起正式施行。此次通過的《刑修（十一）》共48條，其中，新增條文13條，修改條文34條，外加一個生效條文。雖然在數量上比不上此前通過的《刑法修正案（八）》（50條）和《刑法修正案（九）》（52條），但仍算得上是時隔5年之后的一次“大修”了。

《刑修（十一）》出臺的背景，正如全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧于2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中所言，是根據目前的“新任務、新要求、新情況對刑法作出的局部調整”。具體來說，一是黨的十八大以來，黨中央對安全生產、產權保護、金融市場秩序、食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境、公共衛(wèi)生安全等領域的刑法治理和保護提出了明確要求，特別是對民營企業(yè)產權的刑法保護被上升到國家戰(zhàn)略高度，習近平總書記對加強安全生產問題進行多次批示，這些無疑為“堅決貫徹黨中央決策部署，將黨中央的決策轉化為法律制度”提出了新的刑法修改思路和要求；二是國內外形勢發(fā)生了重大變化，特別是與2020年以來肆虐全球的新型冠狀病毒性肺炎所導致的疫情防控相關的公共衛(wèi)生安全、生物安全要求，反洗錢國際合作當中要求對自洗錢行為獨立成罪的要求、我國自加入世貿協(xié)定以來對所承諾的TRIPs協(xié)定中知識產權標準被國際社會不斷提高對我國刑法相關規(guī)定所帶來的挑戰(zhàn)等，需要刑法作出相應調整，以增強法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性；三是近年來司法實踐中出現了一些新情況新問題，如犯罪低齡化、性侵未成年人、因司乘糾紛而引發(fā)的搶奪方向盤或者毆打駕駛人員、高空拋物、一些地方頻頻發(fā)生的P2P爆雷事件引發(fā)的金融安全事件、非法編輯基因事件所引發(fā)的對人類基因安全和人類未來的擔憂，這些都需要修改刑法予以明確和解決。①具體內容參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會副主任李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml，2020年12月28日訪問。

本次修改的基本思路的正式說法是，貫徹落實黨中央決策部署，堅持以人民為中心，進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，遵循問題導向。②同注①。但從刑法理論的角度來看，大致上還是沿襲了近年來的刑法修改特別是《刑法修正案（九）》中所體現的積極的一般預防理念，以新增罪名、擴張原有罪名的客觀行為類型、降低刑事責任年齡、提升法定自由刑上限、增設罰金刑、增設單位犯罪等形式，擴大刑法適用范圍（“犯罪化”），加重對具體犯罪的法定刑（“重刑化”），表達立法者對當今轉型社會發(fā)展過程中所出現的新問題、新情況的態(tài)度，回應社會一般民眾對于當今社會中觸目驚心的案件必須予以嚴懲的呼聲和關心。

筆者以《刑修（十一）》的具體內容為基礎，對本次修正的內容進行了整理，在此基礎上，對本次刑法修正中的若干問題進行簡要評論。

一、調低未成年人承擔刑事責任的年齡

在本次刑法修正過程中，關于刑事責任年齡的修改是最引人關注的焦點，也是最大的爭議點。刑事責任年齡到底應當如何規(guī)定，這個問題的討論在我國由來已久。在中華人民共和國成立之初的審判實踐中，有關刑事責任的追究，有的從13歲開始，有的從14歲開始，也有的從12歲開始，但一般從13歲、14歲開始③參見李琪：《有關草擬〈中華人民共和國刑法草案（初稿）〉的若干問題——李琪同志在刑法教學座談會上的報告》（節(jié)錄），載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第1958頁。，相關法律文件的規(guī)定也不一致。1951年11月7日，中央人民政府法制委員會在一個批復中指出，已滿12周歲者如犯殺人、重傷、慣竊以及其他公共危險性的罪，法院認為有處罰必要者，得酌情予以處罰。④參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第23頁。但之后，便將刑事責任年齡從12周歲調高到了13周歲。如1955年10月28日司法部的一個批復指出，什么是少年犯以及應當負刑事責任的年齡，應依《勞動改造條例》第21條的規(guī)定，13周歲以上未滿18周歲的少年犯了罪可以稱為少年犯，在此范圍內的少年，如犯反革命罪、殺人、放火、燒山等嚴重罪行，應負一定的刑事責任。這一做法，為1957年6月28日的刑法草案第22稿所采納。該草案第13條第2款規(guī)定，已滿13周歲不滿15周歲的人，犯殺人、重傷、放火、嚴重盜竊罪或者嚴重破壞交通罪，應當負刑事責任。

但是，后來的相關法案將刑事責任年齡從13周歲上調到了14周歲。如1962年12月修訂的《中華人民共和國刑法》（草案）（第27稿）第13條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯殺人、重傷、放火、嚴重偷竊罪或者嚴重破壞交通罪，應當負刑事責任。之后，盡管已滿14周歲未滿16周歲的人應當負刑事責任的犯罪行為的內容在不斷變化，但應當承擔刑事責任的最低年齡為14周歲，這一規(guī)定一直延續(xù)到《刑修（十一）》之前。

盡管如此，有關刑事責任年齡的理論之爭卻一直沒有停止過。如早在1988年，全國人大法工委刑法室在收集有關修改刑法的意見時，就有人建議將刑事責任年齡從14歲降為13歲。①參見高銘暄、趙秉志：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2114-2115頁。之后，降低刑事責任年齡的建議屢見不鮮。如1989年2月17日全國人大法工委刑法室整理的《刑法總則中爭論較多的幾個問題》中專門提及“刑事責任年齡”，說有些同志主張將部分負刑事責任的年齡由14歲降為13歲。理由是：隨著政治、經濟、文化的發(fā)展，未成年人身心發(fā)育成熟較早，犯罪向低齡化發(fā)展，有些嚴重罪行不予處罰，群眾極為不滿；13歲的人對殺人、重傷、放火、慣竊、爆炸等罪行具有認識辨別能力；國外刑法也有規(guī)定為13歲的，有的甚至規(guī)定為12歲，還有的規(guī)定為7歲。②同注①，第2124頁。但是，主流觀點仍然認為，這種觀點并不可取，因為僅僅依靠降低刑事責任年齡，并不能真正解決未成年人犯罪問題，也與我國刑法發(fā)展完善方向相悖。我國現行刑法關于刑事責任年齡的規(guī)定是符合實際的，不必修改降低。③參見最高人民法院刑法修改小組：《關于刑法修改若干問題的研討與建議》（1991年草擬，1993年修改補充），載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2345-2348頁。

在有關未成年人犯罪的統(tǒng)計資料中也存在著相互矛盾之處，讓人無所適從。一方面，國家統(tǒng)計局 2020年12月發(fā)布的《2019年〈中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）〉統(tǒng)計監(jiān)測報告》稱，未成年人犯罪率持續(xù)降低，全國未成年人犯罪率逐年下降。2015年，全國未成年人犯罪人數為43 839人，比2010年減少24 359人，減幅達35.7%。未成年人犯罪人數占同期犯罪人數的比例為3.56%，比2010年下降3.22個百分點。青少年作案人員占全部作案人員的比重為22.6%，比2010年下降13.3個百分點，比上年降低2.2個百分點。最高人民檢察院2020年6月21日發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2014—2019）》也證實了這一點。根據該白皮書，盡管近年來未成年人犯罪數量連續(xù)下降趨于平穩(wěn)后又有所回升，但未成年人涉嫌嚴重暴力犯罪總體下降趨勢明顯。2014年至2019年，未成年人涉嫌故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等8種嚴重暴力犯罪，受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人數量，除強奸犯罪上升外，其余多發(fā)犯罪數量均明顯下降。與2014年相比，2019年受理審查起訴涉嫌上述8類嚴重犯罪未成年人由35 414人下降到18 172人，降幅達48.69%。如受理審查起訴涉嫌故意殺人罪的未成年人由733人降到408人，下降44.34%。但另一方面，也有資料表明，未成年人惡性犯罪有嚴重趨勢。如有調查報告發(fā)現，盡管未成年人的犯罪率在逐年下降，但對于故意殺人、強奸等惡性案件，呈現低齡化現象。2017年的調查數據顯示，未成年人平均犯罪年齡為16.6周歲，而2013年則為17周歲。其中，故意殺人罪的首次犯罪年齡平均值為14.1周歲；搶劫罪為14.3周歲；故意傷害罪、強奸罪為14.5周歲。①參見路琦、等：《2017年我國未成年人犯罪研究報告——基于未成年犯與其他群體的比較研究》，《青少年犯罪問題》2018年第6期。換言之，我國目前未成年人犯罪的總量在下降，但其中涉嫌重大惡性犯罪的未成年人的年齡也在降低，呈現出“雙下降”的趨勢。

涉嫌重大惡性犯罪的未成年人的年齡不斷降低的現象引起了人們的關注。隨著新聞資訊的發(fā)達，近年來，未成年特別是未滿14周歲的人惡性犯罪屢屢見諸報端，不斷挑戰(zhàn)人們的認知和容忍的底線。2018年湖南沅江12周歲男孩弒母、2018年湖北孝感未滿14周歲男生持剪刀刺傷女同學、2017年湖南隆回13周歲留守男孩殺害73歲老婦、2016年廣西3名13周歲未成年人潑汽油燒傷流浪漢、2016年廣西岑溪13周歲男孩殺害姐弟3人、2016年四川金川13周歲男孩將教師燒成重傷、2012年廣西河池13周歲女孩因嫉妒同學比自己漂亮，將其約到家中，殺人碎尸等案件不斷見諸報端，讓生活在這個社會中的成年人感到脊背發(fā)涼。②上述資料，是綜合下列資料整理而成的：雷火豐：《盤點近年來那些觸目驚心的，未成年人犯罪案》，https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1619705366769632682&wfr=spider&for=pc, 2021年3月21日訪問；洪濤娛樂：《回顧近年來發(fā)生的未成年殺人案，現在的孩子究竟怎么了》，https://www.163.com/dy/article/FAMD18EK05370H40.html ，2021年3月21日訪問。特別是，繼2019年10月大連13周歲男童強奸殺人后，若無其事地出現在案發(fā)現場圍觀，并拍視頻發(fā)給同學看之后，2020年4月安徽省宣城市郎溪縣一名13周歲男童將堂妹殺害后拋尸的新聞，再次引發(fā)廣泛討論。其中，一種有力的觀點認為，有些錯誤本不該被原諒，我們不該低估人性的惡。即便是年齡小，但如果他性本惡，并且毫無悔改之心，甚至繼續(xù)犯罪，那也應該讓他們?yōu)樽约旱膼毫有袨楦冻龃鷥r！姑息未成年人作惡，其實就是對善良最大的懲罰！③參見楊謙：《為什么國家這次下定決心降低未成年人的刑事責任年齡？！》，https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d867766.html，2021年1月4日訪問。在此背景之下，多位人大代表提出，青少年生理、心理成熟時間的提前提高了其在刑法上的辨認與控制能力，特別是近年來低齡犯罪的增加，刑法應發(fā)揮其懲戒機能，對低齡犯罪行為予以打擊，最低和完全負刑事責任年齡應降至12周歲④參見《建議最低刑事責任年齡降低到12周歲？多位人大代表關注未成年人犯罪》，https://new.qq.com/rain/a/20200521A0O8QO00，2021年1月22日訪問。，這種觀點最終獲得了立法機關的支持。本次刑法修正當中將刑事責任年齡有條件地下調至12周歲，就是其表現。⑤《刑法修正案（十一）》第1條。

根據《刑修（十一）》第1條第3款規(guī)定，雖然我國刑法已經明確將負刑事責任的年齡由年滿14周歲下降至年滿12周歲，但對其設置了嚴格的限制條件，即對“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”犯罪承擔刑事責任，規(guī)定了嚴格的限制條件：一是罪行條件，即犯故意殺人、故意傷害罪。這里的“故意殺人、故意傷害”到底是指“罪名”還是指“罪行”，理論上有不同看法。但根據2002年7月24日全國人大常委會法制工作委員會《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》以及2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，應當是指“罪行”。這就意味著，修改過后的《刑法》第17條第3款在適用時，將來在必要的時候，也有可能被解釋為“故意殺人、故意傷害行為”，從而將以暴力手段實施搶劫、強奸、綁架等嚴重犯罪的場合，造成被害人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣的場合囊括在內⑥相同見解，參見趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學出版社2021年版，第40頁；楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第24頁、25頁。。二是結果條件，即致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴重殘疾。從法條規(guī)定字面來看,“致人死亡”通常是指故意殺人罪的場合，但從理論上講，也可能存在行為人以特別殘忍的手段（如凌遲）殺人，但因各種原因而未致被害人死亡，只是“致人重傷造成嚴重殘疾”的場合。因此，“致人重傷造成嚴重殘疾”也可能是故意殺人罪的結果。在犯故意傷害罪的場合，不用說，既包括“致人死亡”的結果加重犯的場合，也包括“以特別殘忍手段”“致人重傷”和“造成嚴重殘疾”的情形。其中，“以特別殘忍手段”通常從行為的方式工具、針對部位、持續(xù)時間等來判斷，如采用使用銳器、劇烈腐蝕物等毀人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等就是“以特別殘忍手段”。“致人重傷”和“造成嚴重殘疾”，依據2014年最高人民法院等頒布的《人體損傷程度鑒定標準》以及1996年國家技術監(jiān)督局頒布的《職工工傷與職業(yè)病殘疾程度鑒定標準》認定。值得注意的是，重傷不僅指人體器官功能喪失，也包括免疫力的損害（如致人感染艾滋病毒等）①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學出版社2021年版，第41頁。三是情節(jié)條件，即必須屬于情節(jié)惡劣的?！扒楣?jié)惡劣”，在行為人出于直接故意的前提下，根據案件的具體情況如起因、動機、目的、作案手段、社會影響、行為人一貫表現、犯罪后認罪態(tài)度等綜合判斷。如行為人奸殺女童，又多次實施故意傷害、強奸行為的，屬于“情節(jié)惡劣”。四是程序條件，即必須經最高人民檢察院核準追訴。設置這一程序要件，具有兩方面的意義：一方面，體現對未成年人刑事責任條款限制適用的精神，防止因為社會輿論的壓力而對未成年人犯罪過度追訴；另一方面，體現對未成年人追究刑事責任的重視，并且可以確保執(zhí)法標準的相對統(tǒng)一，防止全國各地司法機關自行其是。②楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第27頁。

但要注意的是，即便未成年人負刑事責任的年齡已經有條件地降至12周歲，這種規(guī)定多半還是一個宣示性規(guī)定，后面還有一系列的配套工作需要完善。正如司法機關過去反對降低刑事責任年齡時經常使用的一個理由，即“14周歲以下的少年犯罪，尤其是嚴重犯罪案件雖然有，但畢竟是極少數”③最高人民法院刑法修改小組：《關于刑法修改若干問題的研討與建議》（1991年草擬，1993年修改補充），載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2346頁。所言，時至今日這種理由依然能夠適用。實際上，從媒體曝光的情況來看，全國范圍內未滿14周歲的未成年人所實施的兇惡案件，每年也是屈指可數。由此看來，這個條款實際上有多大的效果，還有待進一步觀察。特別是，對于這種未滿14周歲的未成年人定罪量刑之后，如何執(zhí)行，則是一個更復雜更棘手的問題。12周歲的少年正值接受9年制義務教育的階段，對這種每年在全國范圍內屈指可數的少年犯，如何能夠讓其和正常少年一樣，在完成義務教育之后有機會上高中甚至大學，在其風華正茂的年齡上，作為一個正常人回歸社會，是一個迫在眉睫的現實問題。

二、對部分犯罪加重刑罰處罰

本次刑法修正的重要內容之一，就是對一些犯罪尤其是經濟犯罪的刑罰結構進行調整。其中，雖說有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”①《刑法修正案（十一）》第12條、第30條。之類的從寬規(guī)定，但總體上講，主要還是在調高法定刑，體現近年來刑法修正一貫的“重刑化”風格。

一是大幅調高職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑。2014年的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決議》中提出“健全以公平原則為核心的產權保護制度”。之后，2016年的《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》正式提出了“健全以公平為核心原則的產權保護制度”的意見。這一原則的提出，對于刑法而言，具有非?，F實的針對性。長期以來，在我國刑法中存在著對于共有產權與私有產權的保護不平等的現象。在現行刑法規(guī)定當中，相同性質的犯罪行為, 民企和國企僅僅因為主體身份的不同,在罪行評價和刑罰處罰上相去甚遠。如民營企業(yè)工作人員受賄,根據現行《刑法》第163條,構成“非國家工作人員受賄罪”,而國有企業(yè)工作人員受賄，按照現行《刑法》第385條，則構成“受賄罪”。犯“受賄罪”情節(jié)特別嚴重的可處死刑,而犯“非國家工作人員受賄罪”數額巨大的僅處5年以上有期徒刑。這一現象還存在于職務侵占罪和貪污罪、挪用資金罪和挪用公款罪之間。民企工作人員利用職務之便將本單位財物非法占為己有的，按照現行《刑法》第271條，最多只能處5年有期徒刑，而國企工作人員犯上述行為，按照現行《刑法》第382條、第383條的規(guī)定，構成貪污罪，最高可以處死刑；民企工作人員挪用資金的，按照現行《刑法》第272條，最高處10年以下有期徒刑，但國企工作人員挪用公款的，按照現行《刑法》第384條，最高刑為無期徒刑，明顯地存在“身份立法”現象。②上述情形，不僅存在于立法層面，在司法層面也照樣存在。如最高人民法院、最高人民檢察院2016年發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定，職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪中的數額較大、數據巨大，按照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的2倍、5倍執(zhí)行，進一步加大了產權保護之間的不平等現象。按照上述規(guī)定，貪污公共財產，3萬元即可入罪，而職務侵占的場合，則必須達到6萬元。另外，上述不平等現象，在其他法條之中也有體現?！缎谭ā返?65條規(guī)定了“非法經營同類營業(yè)罪”,第166條規(guī)定了“為親友非法牟利罪”,第167條規(guī)定了“簽訂、履行合同失職被騙罪”,第168條規(guī)定了“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪;國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪”,這4種犯罪均屬于瀆職性犯罪。這些規(guī)定為國有資產提供了嚴格保護。但是,民營企業(yè)的工作人員如果發(fā)生上述同類行為卻不構成犯罪。

上述情形的存在，顯然與2014年中央文件的相關精神背道而馳，也不利于貢獻了60%以上的國內生產總值、70%以上的技術創(chuàng)新成果，已經成為推動我國發(fā)展不可或缺力量的民營企業(yè)的發(fā)展。因此，《刑修（十一）》參照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的立法模式，對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑進行了大幅度調整。③同注①，第29條、第10條、第30條。當然，考慮到一般人的認知當中，民企的工作人員和代為國家行使管理國企職權的國企工作人員在身份（國家工作人員）以及客觀行為（濫用、誤用權力）上的些許不同，后者危害性高于普通犯罪。④參見朱孝清：《中國檢察制度的幾個問題》，《中國法學》2007年第2期。因此，二者的法定刑之間只是大幅度地縮小了二者之間的差距，而沒有完全相同。如貪污罪、受賄罪的最高法定刑為死刑，而職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪為無期，挪用公款罪的最高法定刑為無期，而挪用資金罪為15年有期徒刑。

二是提高侵犯知識產權犯罪的處罰力度?！缎绦蓿ㄊ唬返囊粋€重要內容，就是普遍調高了有關知識產權的犯罪的法定刑，如將假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑上限從“7年”上調為“10年”①《刑法修正案（十一）》第17條、第18條、第19條、第20條、第22條。；將銷售侵權復制品罪的法定刑上限從“3年”調整為“5年”②同注①，第21條。，強化對知識產權保護的意旨非常明顯。保護知識產權，對于增強自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家來說，具有重要意義。2016年以來，中共中央的重要文件中多次提及知識產權保護的重要性，特別是2018年4月，習近平總書記在博鰲亞洲論壇開幕式上的主旨演講中明確提出，“加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容……，加大執(zhí)法力度，把違法成本明顯提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來”③習近平：《開放共創(chuàng)繁榮 創(chuàng)新引領未來——在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上的主旨演講》，《人民日報》2018年4月11日。，向國際社會表達了加強對知識產權保護的決心。中共中央辦公廳、國務院辦公廳2019年11月24日印發(fā)的《關于強化知識產權保護的意見》中更是明確提出，“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產權犯罪入罪標準，提高量刑處罰力度”?！缎绦蓿ㄊ唬分杏嘘P知識產權犯罪刑罰的上述修正，可以說是落實上述中央決策部署的體現。

從理論上講，我國現行刑法中有關知識產權犯罪的處罰，確實有些偏低。知識產權本質上是一種無形財產權，它與房屋、汽車等有形財產一樣，具有價值和使用價值，受到國家法律的保護，有些重大專利、馳名商標或者作品的價值甚至遠高于房屋、汽車等有形財產，因此，在以搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等方式獲取他人有形財產，破壞他人有形財產權時，最高可能受到無期徒刑（乃至死刑）的處罰，而侵犯他人知識產權的行為最高只能處以7年有期徒刑，二者之間明顯失衡，有不公平之嫌。因此，《刑修（十一）》普遍上調有關侵犯知識產權犯罪的法定刑，自有其道理。但具體的上調幅度，則值得探討。專利、商標、著作權在一定時空條件下，可以被若干多個主體同時使用，且這種使用不會像有體物那樣發(fā)生有形損耗，也不會由于實物形態(tài)消費而導致其本身的滅失，在消費量方面具有非競爭性的特征，因此其保護程度略低于財物之類的有形物，也是理所當然。從此意義上講，適當提高知識產權犯罪的法定刑即將其處罰上限從7年調高至10年有期徒刑，讓其更加接近于侵害有形財產犯罪的法定刑，是有其道理的。

三是強化金融犯罪的處罰。有關金融刑法的修正，是1997年現行刑法頒布之后刑法修正的重點內容，本次也不例外，共涉及8個條文，除部分對既有犯罪的構成要件進行修改之外，更多的還是加重金融犯罪的法定刑。如對欺詐發(fā)行股票、債券罪，將其法定刑上限從5年有期徒刑上調為15年；④同注①，第8條。對違規(guī)披露、不披露重要信息罪，不僅將其法定刑上限從3年升高到5年，且增設“5年以上10年以下有期徒刑”的刑罰幅度⑤同注①，第9條。；對非法吸收公眾存款罪，將其法定刑上限從10年上調為15年有期徒刑⑥同注①，第12條。；將自洗錢行為納入洗錢罪的范疇，從而將過去作為共罰的事后行為作為獨立犯罪予以處罰。加大了對洗錢罪的處罰力度，將集資詐騙罪一般形態(tài)的量刑幅度從拘役到5年有期徒刑上調為“3到7年有期徒刑”，并將有限額罰金改為無限額罰金，同時增設單位犯罪條款。⑦同注①，第14條。

金融是現代經濟的核心，“穩(wěn)金融”是經濟穩(wěn)定增長和就業(yè)持續(xù)改善的重要保障。但受國內外各種復雜因素的影響，我國近年來的金融形勢不容樂觀。金融犯罪呈現持續(xù)高發(fā)態(tài)勢，涉眾型金融犯罪尤為突出，新類型案件不斷增多。這其中非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪，特別是利用互聯網實施的非法集資犯罪案件持續(xù)增加。來自最高人民檢察院的統(tǒng)計數據顯示，2019年全國檢察機關起訴非法吸收公眾存款犯罪案件10 384件23 060人，同比分別上升40.5%和50.7%；起訴集資詐騙犯罪案件1 794件2 987人，同比分別上升50.13%和52.24%。而且，涉案金額動輒上百億元，嚴重侵害廣大人民群眾合法權益，擾亂市場經濟秩序。①數據來自最高人民檢察院檢察長張軍2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上的工作報告。有觀點認為，之所以出現這種情況，原因之一是違法成本較低。其認為，非法吸收公眾存款罪主刑及附加刑的法定刑偏低，最高刑期僅為10年，已不能與當下涉案金額動輒上億元的罪行相適應，法律威懾力不足。②參見張璁：《加大對非法集資犯罪的懲處力度（法治頭條）》，《人民日報》2020年7月9日。甚至還有人主張，應當恢復對集資詐騙罪的死刑。③全國人大代表、復旦大學腦科學研究院院長馬蘭認為，刑法有關集資詐騙罪的條款亟須修改，恢復集資詐騙罪的死刑適用。參見毛麗君、潘高峰：《集資詐騙“寧坐牢不退贓”怎么破》，《新民晚報》2019年3月5日。此次《刑修（十一）》中的相關修改，就是根據現實需要對金融類犯罪進行精準打擊而進行的。

對于投機性極強的金融犯罪，特別是涉眾型金融犯罪，僅僅依靠嚴刑峻罰，是不是能夠達到預防抑制的效果，令人懷疑。目前，我國司法機關對于打擊金融犯罪，一直處于高壓態(tài)勢，但相關金融類犯罪尤其是涉眾型金融犯罪仍長期處于高發(fā)態(tài)勢，特別是去年雖受疫情影響，但此類案件的占比以及大案要案數量不降反升。④參見北京市朝陽區(qū)人民檢察院：《金融檢察白皮書》（第5輯），第15頁。這種現象一方面說明了問題的嚴重性，另一方面更加反映出對本類問題嚴峻刑罰并不一定有太大效果。實際上，從國外如日本的情況來看，對于涉眾型的金融犯罪更強調打早打小，露頭就打，只要在某個融資項目上，行為人許諾不合理的高額回報，或者進行該種虛假宣傳而誤導投資人，基本上就可以判斷該項目有詐騙之嫌，司法機關就可以介入。⑤參見[日]松原芳博：《消費者保護與刑事法》，載西原春夫主編：《日中比較經濟犯罪》，成文堂2004年版，第122頁以下；顧肖榮、胡春建、陳玲：《中日金融消費者刑事法保護比較初探》，《政治與法律》2013年第8期。按照該文的介紹，在日本社會進入大量生產、大量消費的時代以后，隨著向科學技術高度發(fā)達，經濟系統(tǒng)日益復雜的高度信息社會轉移，在信息量和判斷力上，消費者很難成為和經營者具有同等地位的交易主體，使得詐騙罪難以對市民提供足夠的法律保護。特別是，在詐騙罪的成立上，只有在個別具體的交易上發(fā)生了財產損害結果才能予以處罰，但在針對不特定的多數消費者為對象的“套路經營方法”之下，如果一定要等到針對個別消費者的財產損害發(fā)生之后才能予以刑法干涉的話，未免太晚，因此，日本通過制定或者修改《投資法》《無限連鎖交易防止法》《特定買賣交易法》《證券交易所法》《投資顧問業(yè)法》等行政刑法乃至經濟刑法，對某些行為自身予以禁止，或者對該種交易方法予以禁止，從而避免上述保護過晚的不足。日本《投資法》第1條規(guī)定，行為人不得從不特定多數人處接受承諾保本付息的出資，違反者處3年以下有期徒刑，單處或者并處300萬日元以下罰金。實際上，從我國的情況來看，也存在司法機關對此類犯罪介入過晚，受害群眾更多、損失更大，因為介入過早，由于危害結果發(fā)生相對滯后，難以取證，且此時犯罪分子仍在兌付高額“利潤”，使被害人不知真相，以為是相關部門的打擊造成無法正常經營，導致了他們的損失，把矛盾焦點引向了相關管理部門，引發(fā)受騙群眾不理解、不配合的過激行為。⑥參見北京市朝陽區(qū)人民檢察院：《金融檢察白皮書》（第5輯），第16頁。因此，與其在事后加重對涉眾型金融犯罪的處罰，不如在事先進行預防性立法更為有效。

四是將共罰的事后行為作為獨立的犯罪加以處罰。在本次刑法修正之前，行為人在實施上游犯罪之后，對違法犯罪所得及其收益進行“清洗漂白”以使之合法化的所謂自洗錢行為，通常認為，由于其是金融犯罪等上游犯罪的違法狀態(tài)的通常伴隨行為，而且事后通過轉賬或者其他支付結算方式等轉移資金的清洗行為也沒有制造出新的法益侵害，因此對其不單獨處罰，而僅僅作為上游犯罪的犯罪結果，被上游犯罪所吸收，以上游犯罪一罪論處。①參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第330頁。從我國《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢罪的行為類型僅限定于“提供”“協(xié)助”等來看，我國刑法中的洗錢罪也僅限于第三人行為，即針對第三方的協(xié)助洗錢行為，不包括為行為人自己洗錢的行為，換言之，我國刑法未將自洗錢行為規(guī)定為犯罪。

但是，《刑修（十一）》實施之后，這種局面發(fā)生了根本性的改變。按照《刑修（十一）》第14條的規(guī)定，只要是為了掩飾、隱瞞毒品犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙等犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，而實施提供資金帳戶；將財產轉換為現金、金融票據、有價證券；通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金；跨境轉移資產的；或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，就構成洗錢罪，而不要求是現行《刑法》第191條中的“協(xié)助”行為。同時，在主觀要素上，刪除了“明知”要求，改為“為”這樣的目的意思。這樣，洗錢罪就從一個“幫助”他人的行為變?yōu)榱恕盀椤彼嘶蜃约褐鲃訉嵤┑男袨椤Q言之，從此之后，《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢罪，既包括為他人洗錢的行為，也包括為自己洗錢的行為。另外，在洗錢罪的行為方式上，在《刑法》第191條第三項中增加了“支付”方式，將第四項中的“協(xié)助將資金匯往國外”改為“跨境轉移資產”；在刑罰規(guī)定上，將自然人犯罪中倍比罰金數額規(guī)定修改為抽象罰金數額，并修改了單位犯罪的處罰，將對直接負責的主管人員和其他直接責任人員所處的刑罰與自然人犯罪所處的刑罰保持一致，增加了罰金刑的規(guī)定。

自洗錢行為入罪的理由主要是，不入罪的話，一是不利于打擊洗錢和上游犯罪；二是不利于跨境打擊犯罪；三是不利于履行落實國際義務。②參見劉宏華等：《“自洗錢”獨立入罪問題研究》，《清華金融評論》2020年第10期；楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第155頁。自洗錢不構罪的現狀已經成為我國執(zhí)行反洗錢國際標準的重大缺陷之一。金融行動特別工作組即FATF在2019年4月發(fā)布的第四輪互評估報告中，對我國關于洗錢罪的法律制度評估為部分合規(guī)，缺陷之一就是缺乏對自洗錢行為獨立成罪的規(guī)定，不符合國際公約和FATF的建議要求。③參見賈濟東、趙學敏：《“自洗錢行為”應當獨立成罪》，《檢察日報》2019年8月7日。

在《刑法》第191條的規(guī)定當中，包括自洗錢行為入罪后，要注意以下幾方面的問題：一是對我國現行刑法基本理論的沖擊。按照傳統(tǒng)理解，行為人自己犯罪之后，對其犯罪所得及其產生的收益進行掩飾、隱瞞的行為，只要沒有侵害新的法益，就屬于“共罰的事后行為”或者說是“不可罰的事后行為”，或者為其前面的犯罪或者說上游犯罪所一并評價，或者依照其和上游犯罪之間的目的、手段之間的牽連關系，從一重罪處罰，而不作為新的獨立犯罪與上游犯罪數罪并罰。④高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第196-197頁；馮軍、肖中華：《刑法總論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第400-401頁。也正因如此，2015年5月29日最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，事前與盜竊等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊等犯罪的共犯論處，而不是另外成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，與前面的盜竊等罪，數罪并罰；同樣，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條中規(guī)定，“贓款贓物用于非法活動的”，應當認定為成立貪污賄賂罪的“其他較重情節(jié)”，而不單獨成立犯罪。但是，在自洗錢行為單獨成罪之后，這種解釋是不是還能維持，有待觀察。二是自洗錢行為入罪之后，上下游行為會出現處罰不平衡的問題。如作為洗錢罪的上游行為的走私、貪污受賄、破壞金融管理秩序、金融詐騙等行為入罪，按照相關司法解釋，均要求達到一定數額，或者有特定情節(jié)，而作為下游犯罪的洗錢行為，按照最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《立案追訴標準（二）》對洗錢罪的立案標準規(guī)定，實施洗錢行為即應追訴，沒有數額或者情節(jié)要求。這樣就可能出現譴責程度較高的上游行為不構成犯罪，而下游行為這種期待可能性較低、責任較小的行為卻要構成犯罪的倒置現象。三是和《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》第349條所規(guī)定的轉移、隱瞞毒贓罪之間該如何協(xié)調，值得探討。按照相關司法解釋，明知是犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成《刑法》第312條規(guī)定的犯罪，同時又構成《刑法》第191條或者第349條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。①2009年11月4日最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條；2015年5月29日最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條。最高人民法院有關負責人據此認為，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及轉移、隱瞞毒贓罪本質上都是洗錢犯罪②參見劉嵐：《依法打擊洗錢犯罪 切實履行國際公約》，《人民法院報》2009年11月11日。，都屬于投入合法領域來掩飾隱瞞其犯罪所得及其收益的行為。③參見王新、馮春、王亞蘭：《自洗錢行為立法的爭議、理論與實踐依據》，《當代金融研究》2020年第2期。那么，在《刑法》第191條的洗錢罪中既包括為他人洗錢又包括為自己洗錢的情形之后，作為與其具有同樣性質的《刑法》第312條以及第349條，是不是也要作同樣理解，成為問題。四是對一些社會反應強烈的其他犯罪加重法定刑。如將暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察類型的妨害公務罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調為“七年”④《刑法修正案（十一）》第31條。；將開設賭場罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調為“五年”⑤同注④，第36條。，這些都是其體現。另外，還明確對奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰，可處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”⑥同注④，第26條。。

三、增設有關犯罪，修改相關犯罪構成，填補處罰漏洞

本次刑法修改當中，另一個引人注目之處就是增設了若干個新罪，并對若干犯罪的內容進行補充，以增強刑法規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性。以下分別進行簡要介紹。

（一）新增犯罪概述

1.妨害安全駕駛罪

新增《刑法》第132條之二，將對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的行為規(guī)定為犯罪①《刑法修正案（十一）》第2條。，以保護人民群眾“腳下安全”。這個規(guī)定主要是針對以2018年重慶市“10·28”公交車墜江事故②2018年10月28日，重慶市萬州區(qū)長江二橋上一輛公交車與一輛轎車相撞后沖破護欄墜入長江，造成15人死亡、公交車報廢的嚴重后果。11月2日上午,重慶萬州公交車墜江事故調查處置部門發(fā)布消息,查明本次事故系乘客與駕駛員發(fā)生爭執(zhí)互毆引發(fā)所致。上述事實，參見牟亮：《重慶萬州公交車墜江事故原因通報：車內乘客司機激烈爭執(zhí)導致事故發(fā)生》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=161599200829357 6193&wfr=spider&for=pc，2021年1月2日訪問。為代表的、乘客與公交車司機發(fā)生爭執(zhí)，在公共交通工具上搶奪方向盤、毆打駕駛人員，妨害安全駕駛案件時有發(fā)生而制定的。之前，對這種行為常論以“以危險方法危害公共安全罪”。但是，“危險方法”是兜底性質的模糊表述，在適用上隨意且不確定，實際操作中的指引性不明確，難以對妨害安全駕駛行為產生有針對性的震懾。因此，有人大代表建議在刑法分則“危害公共安全罪”一章中增設“妨害安全駕駛罪”，給社會上的一般人以明確的指引和心理強制，提升公民規(guī)則意識和公德意識。③參見沈榮：《全國政協(xié)委員李正國：建議增設“妨害安全駕駛罪”》，《人民法院報》2019年3月5日。這一規(guī)定采用了危險犯的立法方式，行為人只要實施法定行為，干擾公共交通工具正常行駛，就構成本罪，不要求發(fā)生具體的人員傷亡或者財產損失結果。成立本罪，必須達到“危及公共安全”的程度，因此，本罪屬于具體危險犯。一般來說，對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛的行為本身自帶危害公共安全的危險，僅此，就可以判斷行為本身具有“危及公共安全”的性質。但是，根據事發(fā)當時的時空環(huán)境以及車輛內載客的情況，也有可能認定不具有不“危及公共安全”的情形。

增設本罪之后，修正后的《刑法》第132條之二第2款規(guī)定的妨害安全駕駛罪，與交通肇事罪之間可能形成想象競合關系。即如果行駛中的公共交通工具的駕駛人員擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，因而發(fā)生交通事故，滿足交通肇事罪的構成要件的，按照本條第3款“依照刑罰處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)則，應當構成較重的犯罪即交通肇事罪。

2.高空拋物罪

增設《刑法》第291條之二，將從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定為犯罪。④同注①，第33條。這一規(guī)定是針對隨著城市化的發(fā)展，越來越多的人搬進高樓，但在住平房時代所形成的隨手向室外扔香蕉皮、雞毛撣子、啤酒瓶等物品，危及人民群眾“頭頂安全”的陋習而制定的。近年來，高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴重危害公共安全，侵害人民群眾合法權益，影響社會和諧穩(wěn)定。為此，2019年11月4日最高人民法院專門發(fā)布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，認為故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照《刑法》第115條第1款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但上述規(guī)定，僅僅是在高空拋物造成了實害后果情形下的處理。

本條是有關該行為的預防性規(guī)定，即便沒有造成實害后果，也可能構成犯罪。本罪在適用當中，關鍵是有關“高空”的理解。有觀點認為，成立本罪中的“建筑物”，必須具備“高空”的特性，如果從一個建筑物的一層或者較低的樓層拋擲物品，就不符合“高空”的要求。①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學出版社2021年版，第260頁。這是過于機械僵化的理解。按照這種觀點，從山腳向有人的山頂或者半山腰投擲石頭的行為，從公園的平地向天空拋擲酒瓶的行為，盡管都有妨害社會管理秩序、侵害他人人身、財產法益之嫌，但卻無從涵蓋在本罪的處罰范圍之內，形成明顯的處罰漏洞。因此，從完整地理解本罪的立法目的的角度出發(fā)，高空拋物，理解為向高空拋物的行為即可。②此處，可以參照日本《輕犯罪法》第11條所規(guī)定的投注危險物品罪的理解。按照該條規(guī)定，只要不盡相當注意，向有可能危及他人身體或者財物的場所投擲物品，即可構成犯罪?！皰仈S”行為的場所應做廣義理解，除了從建筑物或者其他高處拋擲物品之外，還包括從低處向高空拋擲物品的行為?！皰仈S”物品的方式，僅指以投、扔等作為方式丟棄、處置物品，不包括無意中使物品從高處墜落的情形。③楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第299頁。所拋擲的物品，不限于固體物，污水或者其他液體等也包括在內。當然，從行為性質上看，完全不能造成人身傷害或者財產損失的物品，如紙片、布片等，不包括在內。所謂“情節(jié)嚴重”，通常是指具有下列情形之一：（1）多次實施的；（2）經勸阻仍繼續(xù)實施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的；（4）在人員密集場所實施的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。④2019年11月4日最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第2（6）條。

3.危險作業(yè)罪

增設《刑法》第134條之一，將在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，關閉、破壞直接關系生產安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；因存在重大事故隱患被依法責令停產停業(yè)、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的；涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業(yè)活動，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的行為，規(guī)定為獨立犯罪。⑤《刑法修正案（十一）》第4條。

近年來，生產作業(yè)過程中的重大安全事故不斷見諸報端，這些事故往往是一個不遵守操作規(guī)范的違章行為引起的，若能在嚴守操作規(guī)范上提要求，便可避免很多重大責任事故；同時，2016年出臺的中共中央、國務院《關于推進安全生產領域改革發(fā)展的意見》提出，要研究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為納入刑法調整范圍。這種意見表明，中央也要求把生產經營中的違法行為（違章行為）直接定罪，而不是等到事故發(fā)生后才追究刑事責任。危險作業(yè)犯罪就是基于這種考慮而增設的。⑥參見詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國危險作業(yè)犯罪立法的幾個問題》，《中國應急管理報》2020年6月27日。

按照上述規(guī)定，危險作業(yè)犯罪，只有在實施具有法定的發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的場合才能構成，屬于具體危險犯。其中，“現實危險”是指真正的、實在的、迫在眉睫的危險，如已經出現“冒頂”“滲漏”等重大險情，若不是被及時發(fā)現或者被救援制止，從一般經驗上看，就會造成人員傷亡或者重大財產損失。這一要件，為本罪的適用在總體上明確了指引和方向，有利于將這類犯罪的范圍過于擴大。①許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第44頁。

4.妨害藥品管理罪

增設《刑法》第142條之一，將生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品；未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售；藥品申請注冊中提供虛假的證明、數據、資料、樣品或者采取其他欺騙手段；編造生產、檢驗記錄，足以嚴重危害人體健康的行為，規(guī)定為犯罪。②《刑法修正案（十一）》第7條。

以上規(guī)定，是為了糾正我國現行刑法將生產、銷售假藥罪由具體危險犯變更為抽象危險犯，而生產銷售劣藥罪仍屬于結果犯，只有產生了“對人體健康的嚴重危害、食物中毒與嚴重食源性疾病”的惡劣后果才構成犯罪的保護不均衡性而作出的。從保護人民群眾生命、身體健康的角度來講，劣藥和假藥具有同等的社會危害性，正如“長春疫苗事件”③2018年7月15日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通告，長春長生生物科技有限公司在生產凍干人用狂犬病疫苗的過程中，有的批次混入了過期原液、部分批次不如實填寫生產日期和批號。有關部門在調查中還發(fā)現，長春長生公司和武漢生物制品研究所有限責任公司生產的65萬余支百白破疫苗也存在問題，并且已經銷往山東、河北、重慶等地。一時間，疫苗用藥安全問題得到社會空前關注，監(jiān)管機構也隨之對不法企業(yè)出以重拳，加大了處罰力度。國家藥品監(jiān)督管理局吊銷長春長生公司藥品生產許可證，并罰沒款91億元；深交所對該公司股票強制退市；公安機關第一時間依法立案偵查，公司董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人被批準逮捕；從主管部門到省市區(qū)，多名官員被嚴肅問責。2018年8月16日，中共中央政治局常務委員會召開會議，聽取關于吉林長春長生公司問題疫苗案件調查及有關問責情況的匯報。中共中央總書記習近平主持會議并發(fā)表重要講話，強調長春疫苗案件是一起疫苗生產者逐利枉法、違反國家藥品標準和藥品生產質量管理規(guī)范、編造虛假生產檢驗記錄、地方政府和監(jiān)管部門失職失察、個別工作人員瀆職的嚴重違規(guī)違法生產疫苗的重大案件，情節(jié)嚴重，性質惡劣，造成嚴重不良影響，既暴露出監(jiān)管不到位等諸多漏洞，也反映出疫苗生產流通使用等方面存在的制度缺陷。要深刻汲取教訓，舉一反三，重典治亂，去疴除弊，加快完善疫苗藥品監(jiān)管長效機制，堅決守住公共安全底線，堅決維護最廣大人民身體健康。中所顯示的，沒有療效的劣質疫苗使接種者暴露在感染風險下，其對于社會公眾生命健康損害事實上同假藥并無二致。因此，將生產、銷售劣藥罪規(guī)定為“結果犯”，只會帶來更低的犯罪成本和更難的犯罪認定，不能形成有效的法律威懾。同時，藥品市場秩序依賴于藥監(jiān)部門、生產商、零售商、醫(yī)療機構等各方面的共同保障，而刑法中有關藥品犯罪的刑罰對象，只是籠統(tǒng)地列明為生產、銷售環(huán)節(jié)的主體，沒有具體地指明在藥品批準、進口、申請、使用等與生產、銷售環(huán)節(jié)并列的各個環(huán)節(jié)中存在的對藥品安全性和有效性具有風險的各種情形，這種規(guī)定的缺失在一定程度上助推了藥品犯罪的發(fā)生。④參見何杰：《致公黨寧波市委會4件調研成果入選致公黨中央團體提案》，http://www.zjzg.org.cn/redir.php?catalog_id=730&object_id=39885，2020年12月28日訪問。

正是基于上述考慮，刑法中增設了本罪。從此之后，不管是假藥還是劣藥，只要有生產、銷售禁藥，未取得批文而生產、銷售藥品，編造生產、檢驗記錄之類的違規(guī)行為，“足以嚴重危害人體健康的”話，就構成《刑法》第142條之一所規(guī)定的妨害藥品管理罪。這實際上也是將有關藥品犯罪的處罰時點前移到藥品的生產、進口、銷售階段了。其中，“足以嚴重危害人體健康”，主要是考慮到，通過法定的四種行為所生產經營的藥品，既可能是真藥也可能是假藥、劣藥，也可能因技術問題而無法鑒定其真假。為了防止本罪的處罰范圍過大，所以將“足以嚴重危害人體健康”的具體危險作為本罪的成立要件，從而將不會對公眾的健康安全造成威脅的藥片排除在外。但這種限制是否必要，值得商榷。一般認為，所謂“足以嚴重危害人體健康”，是指涉案藥品具有造成輕傷或者輕度殘疾，或者造成器官組織損傷導致一般功能性障礙及其以上危險的可能。①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學出版社2021年版，第101頁。換言之，藥品本身必須具有某種損害人體健康的特質。但是，有些藥品盡管不具有損害人體健康的特質，但也不具有治愈人體疾病的療效，而是讓人久病不愈，這種情形在某種程度上，也是在危害人體健康，長期下去，也會造成嚴重危害人體健康的結果。從此意義上講，以“足以嚴重危害人體健康”劃定本罪的處罰范圍，實際上在一定程度上抵消了本罪的存在意義。

5.為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪

增設《刑法》第219條之一，將為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，規(guī)定為犯罪。②《刑法修正案（十一）》第23條。

本罪是通常意義上的所謂“商業(yè)間諜”犯罪。在過去，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，通常按照《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪處理，但構成本罪，不僅要求“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”，而且法定刑的上限只有7年，對于為境外組織、機構或者個人獲取商業(yè)秘密的行為人而言，不僅處罰過輕，而且也難以起到預防的效果，因此，特增設這種抽象危險犯類型。

本罪屬于抽象危險犯，行為人只要實施了為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，即可構成，不要求有危害結果的發(fā)生，也不要求發(fā)生具體危險。

6.負有照護職責人員性侵罪

增設《刑法》第236條之一，將對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關系的行為，規(guī)定為犯罪。③同注②，第27條。

負有照護職責人員性侵罪，主要是針對近年來現實中所發(fā)生的性侵未成年人案件的特點，即相比陌生人作案，“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責人員”的“熟人作案”更為隱蔽，司法機關在定罪量刑上面臨更多困難的現實而制定的。如此規(guī)定，實際上是將之前的性同意年齡從14周歲有條件地提升為16周歲，即與已滿14周歲不滿16周歲未成年女性發(fā)生性關系的，即便是對方同意的，也應追究行為人的刑事責任，因而從根本上堵住了相關制度上的漏洞。

增設本罪之后，在其適用上應當注意與強奸罪之間的區(qū)分。2013年10月23日印發(fā)的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條規(guī)定，對已滿14周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的，以強奸罪定罪處罰。其中，“利用優(yōu)勢地位”，是指利用特殊職責關系，以不給、少給生活費、學費，或者不提供教育、培訓、醫(yī)療等方式，對未成年人施壓迫使發(fā)生性關系；利用未成年人“孤立無援的境地”，是指由于各種原因，未成年被害人處于不得不依賴于特殊職責人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人利用此種狀況，迫使未成年被害人發(fā)生性關系。①楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第249-250頁。此時，具有監(jiān)護等特殊職責的人員，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關系的，構成本罪的同時，還構成強奸罪，依照修正后的《刑法》第236條之一第2款的規(guī)定，應當依據處罰較重的強奸罪定罪處罰。

7.襲警罪

對《刑法》第277條第4款進行修正，將暴力襲擊正在依法執(zhí)行公務的人民警察的行為規(guī)定為單獨犯罪；同時規(guī)定，使用槍支、管制刀具或者駕駛機動車撞擊等嚴重暴力襲警的，加重處罰。②《刑法修正案（十一）》第31條。

以上規(guī)定，主要是針對在一線執(zhí)法的民警所面臨的困境而制定的。近年來，一些犯罪分子氣焰囂張，對正在依法履職的民警進行襲擊或者打擊報復的案件時有發(fā)生。這種行為，不僅危害民警人身安全，而且也損害了國家法律權威，破壞了國家正常管理秩序。為此，2020年2月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發(fā)布了《關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》，要求各級人民法院、人民檢察院和公安機關加強協(xié)作配合，對襲警違法犯罪行為快速處理、準確定性、依法嚴懲。制定本罪，實際上是對上述意見中相關內容的回應。

關于刑法中是否要單獨設立襲警罪，立法中一直存在爭議。因為，除了與允許公民持有槍支的美國等國情不同之外，我國對于以暴力、威脅妨害人民警察執(zhí)行公務的行為，已經有妨害公務罪可以應對。但既然立法上已經將襲警罪單獨規(guī)定，則在其適用上要注意以下幾點：一是必須實施了暴力襲擊行為，但不要求造成傷害后果?！氨┝Α背藢θ耸┘拥膹娭屏χ?，也包括對警車、警械等物實施的阻礙警察正常執(zhí)行公務的強制力。由于《治安管理處罰法》第50條將“阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務”作為行政處罰對象，因此，襲警罪中的“暴力”應當具有一定限度要求。輕微的辱罵、抓撓、一般性的肢體沖突等，一般不足以構成本罪中的“暴力”。③許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第291頁。二是襲擊的對象必須是正在依法執(zhí)行公務的警察，輔警即警務輔助人員不能單獨成為本罪的行為對象，其在警察的指揮、監(jiān)督之下開展輔助性工作時，可以成為本罪對象。警察是特殊的執(zhí)法主體，正在依法執(zhí)行公務，既可能在工作時間、工作場所內，也可能在非工作時間。根據《人民警察法》第19條，警察下班后或者休假時，遇有緊急情況，只要是履行警察職責，不管是不是其實際崗位職責范圍之內的事項，均視為在依法執(zhí)行職務。三是以威脅方法而非暴力手段妨害人民警察依法執(zhí)行職務的，不構成襲警罪，而是妨害公務罪。駕車沖撞、碾壓、拖拽、剮蹭民警，或者擠別、碰撞正在執(zhí)行職務的警用車輛，危害公共安全或者民警生命、健康安全，符合《刑法》第114條、第115條、第232條、第234條規(guī)定的，應當以以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪定罪，酌情從重處罰；搶劫、搶奪民警槍支，符合《刑法》第127條第2款規(guī)定的，應當以搶劫槍支罪、搶奪槍支罪定罪。

8.冒名頂替罪

增設《刑法》第280條之二，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為規(guī)定為犯罪。組織、指使他人實施上述行為的，從重處罰。①《刑法修正案（十一）》第32條。

以上規(guī)定，主要是針對最近兩年見諸報端的冒名頂替上大學、獲取公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的現象而制定的。在2020年轟動一時的山東系列“高考冒名頂替事件”發(fā)生之后，人們普遍認為，現在對很多人來說，高考仍然是改變自身、家庭乃至家族命運的唯一出路，對冒名頂替他人上學，截留、盜取他人成果，不僅嚴重損害他人利益，而且破壞教育公平和社會公平正義底線，應當專門規(guī)定為犯罪予以嚴懲。立法機關也正是基于這一考慮而增設了本罪。②全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會副主任李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml，2020年12月28日訪問。按照《刑法》第280條之二，冒名頂替犯罪，除適用于教育領域外，還適用于公務員錄用、就業(yè)安置待遇等方面。這意味著更多領域的社會公平將得到保障，人們的每一分努力與付出都不會被辜負。

按照上述規(guī)定，成立本罪，必須有既冒名又頂替的行為。因此，如因為某種原因不能報名參加高考的人，冒用他人名義參加高考，成績合格之后被高校錄取，或者冒用他人名義參軍，服完兵役之后獲得就業(yè)安置待遇資格的所謂冒名不頂替的場合，行為人雖有冒名，但不存在頂替行為，不宜認定為犯罪。同樣，對于經過他人同意，冒名頂替他人放棄的入學資格的行為，在追究行為人的刑事責任時，也必須和典型的頂替行為，即被頂替者完全不知情的情況下，自己的名義和資格被人冒用的情形區(qū)別對待。③楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第292-293頁。

9.催收非法債務罪

增設《刑法》第293條之一，將使用暴力、脅迫方法；限制他人人身自由或者侵入他人住宅；恐嚇、跟蹤、騷擾他人的方法，催收高利放貸等產生的非法債務，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。④同注①，第34條。

以上規(guī)定，是基于近年來掃黑除惡專項活動的經驗，對采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產生的債務以及其他法律不予保護的債務，并以此為業(yè)的行為而制定的。實踐中，出現了以非法催收債務而獲得報酬的所謂“職業(yè)討債人”。他們所實施的違法催收行為，雖然在行為形態(tài)上在修改前的刑法中大多能找到對應條款，但在定罪量刑程度上難以滿足具體個罪的情節(jié)或者數額要求，因而難以傳統(tǒng)犯罪處罰。為應對這一尷尬局面，便通過立法方式將常見的違法催收行為總體上規(guī)定為一個新罪即催收非法債務罪⑤趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學出版社2021年版，第159頁。，目的是加強對民生領域的保障，維護社會生產生活穩(wěn)定發(fā)展，預防因非法討債行為產生的其他犯罪。

本罪所針對的催收高利放貸、賭博所產生債務等非法債務的行為，在索取合法債務的場合，即便采用了暴力、威脅、限制人身自由或者侵入他人住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾等非法手段，也不能構成本罪。符合非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪構成要件的，可以相關犯罪論處。但是，為索取高利貸、賭博等法律不予保護的債務而非法扣押、拘禁他人，同時構成非法拘禁罪和催收非法債務罪的，屬于想象競合，可以擇一重罪處罰。

10.侵害英雄烈士名譽、榮譽罪

增設《刑法》第299條之一，將侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。①《刑法修正案（十一）》第35條。

英雄烈士的事跡和精神是以愛國主義為核心的民族精神的真實寫照，是維護祖國統(tǒng)一和民族團結的紐帶，是實現民族復興的動力，是實現人生價值的力量源泉，是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財富。但近年來，打著“反思歷史”“還原真相”的旗號肆意詆毀、曲解英雄烈士事跡的情況時有發(fā)生，不僅褻瀆了為國家和民族獻身的英烈的名譽，而且嚴重玷污了民族共同記憶。侵害英雄烈士榮譽、名譽犯罪就是針對這一現實而制定的。

要注意的是，侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽罪，被放在妨害社會管理秩序罪一章之中。這意味著，其保護法益是抽象法益或者集體法益這種民族記憶或者民族精神。②指導案例99號，“葛長生訴洪振快名譽權、榮譽權糾紛案”，載《最高人民法院關于發(fā)布第19批指導性案例的通知》（法［2018］338號）。英雄烈士的尊嚴已不僅僅是個體尊嚴，而是已經形成的不可磨滅的社會尊嚴，具有不可替代的特有尊嚴，保護這一特有尊嚴不僅體現了普通人格權的延續(xù)，還體現了法律對崇高社會價值的弘揚和維護。由于必須侵害社會公共利益，因此，本罪屬于具體危險犯，在犯罪的認定上，侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽必須達到“在一定范圍和程度上傷害了社會公眾的民族和歷史情感”的程度。

11.非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪

增設《刑法》第344條之一，將違反國家有關規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。③同注①，第38條。

人類遺傳資源是可單獨或聯合用于識別人體特征的遺傳材料或信息，是開展生命科學研究的重要物質和信息基礎。一般認為，其是認知和掌握疾病的發(fā)生、發(fā)展和分布規(guī)律的基礎資料，對推動疾病預防、干預和控制策略開發(fā)具有重要保障意義，已成為公眾健康和生命安全的戰(zhàn)略性、公益性、基礎性資源。④參見《農工黨中央：建議加強人類胚胎基因利用法律管控》，http://www.china.com.cn/lianghui/news/2019-03/02/content_74522470.shtml，2020年12月22日訪問。為此，世界各國均通過立法對其加以保護，我國也不例外。2020年10月17日通過的《生物安全法》第56條規(guī)定，境外組織、個人及其設立或者實際控制的機構不得在我國境內采集、保藏我國人類遺傳資源，不得向境外提供我國人類遺傳資源。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，實際上是對以上規(guī)定提供刑法保障。

12.非法植入基因編輯、克隆胚胎罪

增設《刑法》第336條之一 ，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。⑤同注①，第39條。

非法植入基因編輯、克隆胚胎的犯罪，是基于近年來一些無良科學家針對人類胚胎，進行以生物體基因組特定目標基因進行修飾的行為，引起難以預料的風險和重大倫理問題的現實而制定的。①特別是2018年11月，國內某大學教師宣布兩名進行過基因編輯的嬰兒在我國出生，該消息引起新聞媒體與社會公眾的強烈關注，并引發(fā)較大國際關切。盡管該教師宣稱此次“基因編輯嬰兒”的目的是為了艾滋病免疫，但基因編輯對受體的長遠影響并沒有接受有效評估，可能造成接受編輯的人不可逆轉的健康傷害。2019年12月30日，“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判。3名被告人因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動，構成非法行醫(yī)罪，分別被依法追究刑事責任。盡管作為一種前沿生物科技方法的基因編輯，對于疾病產生的原因以及抑制，有著不可替代的作用，但就目前的技術發(fā)展來看，遠未達到可以進行人體實驗的程度，任其泛濫，會導致人類基因組多態(tài)性格局發(fā)生重大改變，有可能淪為個別人進行種族主義或其他反人類目的行為的工具，最終將對人類社會和諧穩(wěn)定發(fā)展造成巨大的沖擊與影響，影響人類命運共同體的構建。因此，農工黨中央提案，為盡快解決“基因編輯嬰兒”行為無法接受刑法評價的現實困境，必須修訂刑法，嚴密法網，確保國家基因安全。②參見《農工黨中央：建議加強人類胚胎基因利用法律管控》，http://www.china.com.cn/lianghui/news/2019-03/02/content_74522470.shtml，2020年12月22日訪問。本次修正應當是這種提案的結果。

要注意的是，本法所禁止的是對人類有關的非法基因編輯和非法克隆行為，對于人以外的動物的相關行為，不在本罪所處罰的范圍之內。另外，本罪處罰的是復雜客體，除了行為對象本身的健康受損之外，國家基因管理秩序和基因安全均受到一定程度的損害，因此，本罪的場合，不能適用同意無侵害的原理，即便行為對象同意，也不能排除本罪的社會危害性。

13.破壞自然保護地罪

增設《刑法》第342條之一，將違反自然保護地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護區(qū)進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)的行為規(guī)定為犯罪。③《刑法修正案（十一）》第42條。

自然保護地是由各級政府依法劃定或確認，對重要的自然生態(tài)系統(tǒng)、自然遺跡、自然景觀及其所承載的自然資源、生態(tài)功能和文化價值實施長期保護的陸域或海域，是生態(tài)建設的核心載體、中華民族的寶貴財富、美麗中國的重要象征，在維護國家生態(tài)安全中居于首要地位。當前我國已建立各級各類自然保護地超過1.18萬個，保護面積覆蓋我國陸域面積的18%、領海的4.6%，在維護國家生態(tài)安全、保護生物多樣性、保存自然遺產和改善生態(tài)環(huán)境質量等方面發(fā)揮了重要作用。④參見《我國自然保護地進入全面深化改革的新階段——國家林草局有關負責人就〈關于建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見〉答記者問》，新華社北京2019年6月26日電。但長期以來存在的頂層設計不完善、管理體制不順暢、產權責任不清晰等問題，與新時代發(fā)展要求不相適應。因此，2019年6月26日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》第23條指出，必須完善法律法規(guī)體系，加快推進自然保護地相關法律法規(guī)和制度建設，這就是增設破壞自然保護地犯罪的背景。

要注意的是，國家公園、國家級自然保護區(qū)并非完全禁止被開發(fā)利用，而是根據保護的級別進行區(qū)分管理。經過批準的合法行為，如在自然保護區(qū)地內為休憩、觀光、科教、調查等設置的座椅、臨時休息場所的，屬于對自然保護地的合理利用。

14.非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種罪

增設《刑法》第344條之一，將違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定為犯罪。①《刑法修正案（十一）》第43條。

非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種罪，是為了應對日益加劇的生物安全風險而制定的。生物安全是指與生物有關的因子對國家社會、經濟、公共健康與生態(tài)環(huán)境所產生的危害或潛在風險。生物安全是國家和民族安全的重要內容，也是構建人類命運共同體必須要面對的問題。外來入侵物種，就是在新的環(huán)境中沒有相抗衡或制約它的生物，其會打破自然平衡，改變或破壞當地的生態(tài)環(huán)境，嚴重破壞生物物種的多樣性。正因如此，2020年10月17日通過的《生物安全法》第60條規(guī)定，任何單位和個人未經批準，不得擅自引進、釋放或者丟棄外來物種；第82條規(guī)定，違反本法規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任。本罪就是根據這一規(guī)定而增設的保障條款。

要注意的是，“外來入侵物種”要做擴大解釋，不僅包括處于存活狀態(tài)的“物”，還包括具有繁殖能力、擴散風險的“種”，因此，相關物種的活體就不用說了，相關植物物種的種子、苗木，以及動物物種的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料也包括在內。另外，本罪為故意犯，因此，“無意引進”即伴隨人類的運輸傳播系統(tǒng)而擴散到特種物種的自然分布區(qū)域之外的非人為引進行為，不構成本罪。②楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第431頁。

15.妨害興奮劑管理罪

增設《刑法》第355條之一，將引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。③同注①，第44條。

妨害興奮劑管理罪是針對近年來國內外重大體育賽事中不斷出現使用興奮劑事件的現狀而增設的。體育賽事中使用興奮劑等藥物，不僅會損害運動員的身體和健康，違背公平競賽的體育規(guī)則，損害體育事業(yè)的健康和可持續(xù)發(fā)展，還會嚴重損害國家的榮譽和社會道德，因此，世界各國在體育運動中均嚴厲禁止使用興奮劑。

要注意的是，妨害興奮劑管理罪的適用，是針對運動員身邊的人，而非運動員本人。體育賽事中運動員本人使用興奮劑，既是違規(guī)行為又是自損行為，因此，最多只能交由體育行業(yè)協(xié)會處理，而運動員周邊的人如教練人員、輔助人員等組織、強迫、欺騙、教唆其在體育運動中使用興奮劑的場合，則不是自損行為，而是對運動員本人的侵害行為，屬于刑法規(guī)制的范疇。對未成年人、殘疾人負有監(jiān)護、看護職責的人組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑，情節(jié)惡劣，同時符合妨害興奮劑管理罪和虐待被監(jiān)護、看護人罪的，屬于想象競合，應擇一重罪處罰。

（二）修改相關犯罪的構成

具體來說，包括以下內容：

1.對《刑法》第134條第2款進行修改，將明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為，增列為“組織他人違章冒險作業(yè)罪”①《刑法修正案（十一）》第3條。，擴張了違章冒險作業(yè)罪的成立范圍。這樣，便將在重大事故隱患沒有被排除的情況下，策劃、決策、指揮、協(xié)調工人進行作業(yè)活動的“幕后人”即遠離犯罪現場，但對現場作業(yè)具有權威性和強制力的高級管理人員的行為包括進來了。這樣，就可以避免實務當中常見的“地位越高、離現場越遠、越不擔責”的不公平現象，從而能夠將并未直接采取威逼、脅迫、恐嚇等“強令”手段的“操縱”行為也包括在本罪的處罰范圍之內。

2.刪除《刑法》第141條、第142條中有關“假藥、劣藥”的規(guī)定，增設明知是假藥、劣藥而“提供”給他人使用的，依照生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪的相關規(guī)定處罰之條款，以對實踐中可能出現的衛(wèi)生防疫站工作人員在明知是假藥或者劣藥的情況下，仍免費提供給他人使用的情形進行處罰。②同注①，第5條、第6條。

3.對《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪構成進行修改，將隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的文書從“招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”擴大至“招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件”，將欺詐發(fā)行的對象由股票、債券擴大至存托憑證或其他證券，從而實現了與《證券法》的有序對接。③同注①，第8條。

4.對《刑法》第175條之一第1款進行修正，刪除騙取貸款、票據承兌、金融票證罪中作為入罪門檻要件的“或者有其他嚴重情節(jié)的”要求，對由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營企業(yè)因生產經營需要，在融資過程中雖然有一些違規(guī)行為，但并沒有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。④同注①，第11條。

5.借鑒《證券法》規(guī)定，針對市場中出現的新的操縱情形，對《刑法》第182條進行修改，將不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的“幌騙交易操縱”；利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的“蠱惑交易操縱”；對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的“搶帽子操縱”行為增列為操縱證券、期貨市場罪的內容⑤同注①，第13條。，從而大大擴展了操縱證券、期貨市場罪的成立范圍。

6.對《刑法》第217條進行修改，將侵犯著作權罪的行為對象從“著作權”擴張為“著作權或者與著作權有關的權利”，將未經著作權人許可通過信息網絡向公眾傳播其美術、視聽作品及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的；未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像的；未經表演者許可，復制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的；未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的行為，增列為本罪的實行行為①《刑法修正案（十一）》第20條。，擴大了侵犯著作權罪的成立范圍。

7.對《刑法》第218條進行修改，將作為銷售侵權復制品罪成立要件的“違法所得數額巨大”改為“違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”，②同注①，第21條。降低了本罪的入罪門檻。

8.對《刑法》第219條進行修改，將作為侵犯商業(yè)秘密罪入罪門檻的“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的”“造成特別嚴重后果”的要求刪除，改為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”，降低本罪的入罪門檻；在行為方式上，刪除“利誘”，增設“賄賂、欺詐”“電子侵入”“允許他人使用該商業(yè)秘密”等③同注①，第22條。，進一步擴大了本罪的處罰范圍。

9.對《刑法》第229條進行修改，將承擔“保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測”等職責的中介組織的人員增列為提供虛假證明文件罪主體④同注①，第25條。，壓實保薦人等中介機構的“看門人”職責。

10.對《刑法》第303條進行修改，增設組織中國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照開設賭場罪的規(guī)定處罰之規(guī)定，從而將境外賭場人員組織、招攬我國公民出境賭博行為入刑。⑤同注①，第36條。近年來跨境賭博違法犯罪嚴重，致使大量資金外流等，嚴重損害國家形象和經濟安全，因傳統(tǒng)理論認為，共犯行為的違法性從屬于正犯，作為正犯行為的賭博發(fā)生在境外的話，作為共犯的組織、招攬行為也無法處罰，因此，刑法中增設這一規(guī)定，對組織跨境賭博的行為進行規(guī)制。

11.對《刑法》第330條第1款進行修改，將妨害傳染病防治罪的行為對象從“甲類傳染病”擴張為“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”，從而將新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病列入了本罪的行為對象；同時，將拒絕按照疾病預防控制機構提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的場所和物品進行消毒處理的；出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的；拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的行為，增列為本罪的犯罪行為⑥同注①，第37條。，這主要是針對目前仍未完全制止的新冠病毒的蔓延而采取的針對性措施。

12.對《刑法》第338條進行修改，將其中作為加重法定刑要件的“后果特別嚴重”改為“情節(jié)嚴重”⑦同注①，第40條。，降低了污染環(huán)境罪的加重處罰條件，實際上是提高了對污染環(huán)境罪的處罰。

13.在《刑法》第341條中增加一款，將違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的行為，增列為非法狩獵罪的行為類型⑧同注①，第41條。，通過禁止以食用為目的獵殺蝙蝠等陸生野生動物，防止疾病傳染，保護公共衛(wèi)生安全。有些陸生野生動物，盡管不是珍貴、瀕危動物，但屬于國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物（“三有動物”），其也在法律保護范圍之內。2018年修正的《野生動物保護法》已將《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》修正為《國家保護的有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》。2020年2月25日，全國人大常委會發(fā)布了《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，其中第2條規(guī)定，全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。本款實際上是對上述規(guī)定的落實。

14.對《刑法》第408條之一即食品監(jiān)管瀆職罪進行修改，將負有藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員列為本罪主體，并將本罪成立要件從“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”降低為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)”，擴展了本罪的成立范圍。①《刑法修正案（十一）》第45條。

15.對《刑法》第450條進行修正，將刑法分則第10章“軍人違反職責罪”的適用主體擴展到了“文職人員”，以適應軍隊改革情況，對軍人違反職責罪的主體范圍作出完善。②同注①，第47條。

（三）評論

上述通過新增罪名和降低既有犯罪的成立條件，擴張刑法的適用范圍的做法，目的在于進一步加大刑法對社會生活的介入力度，拓展刑法對社會生活的調整范圍，從而增強人民群眾在各個方面的安全感。在立法技術上，沿襲了近年來修正刑法的一貫思路，即將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險行為或者危險結果即可處罰，而不用等到發(fā)生實害結果，這樣，就能讓刑法適用從消極被動介入轉向積極主動介入，模糊刑法與警察法的界限，將刑法看作社會防衛(wèi)機制的一部分，淡化傳統(tǒng)刑法的最后手段性與輔助性特征。③參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期；何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。這一點，從本次刑法修正當中所增設的有關妨害安全駕駛，危險作業(yè)，妨害藥品管理，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密等犯罪當中，有非常清楚的體現。作為這些犯罪的成立要件，不要求行為已經引起了實害結果，只要行為人實施了具有抽象危險的法定行為，或者上述行為具有“危及公共安全”“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”“足以嚴重危害人體健康”的具體危險即可；即便就某些通常以造成實害結果為成立要件的犯罪，也是將該實害結果以內容相對緩和、并不要求一定發(fā)生實害結果的“情節(jié)嚴重”的形式加以緩和。此在高空拋物罪、催收非法債務罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽罪、非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、破壞自然保護地罪、非法引進、釋放、丟棄外來物種罪、妨害興奮劑管理罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪當中，具有明顯體現。上述犯罪規(guī)定方式的轉變意味著，在我國當今的刑事立法當中，犯罪判斷的重心從實害結果向危險行為方向轉移、刑法規(guī)范的性質從裁判規(guī)范向行為規(guī)范轉向的趨勢已經成為常態(tài)。

眾所周知，作為國家制定或者認可，由國家強制力保障實施的行為規(guī)則的刑法規(guī)范，依據其適用對象的不同，有行為規(guī)范和裁判規(guī)范之分。前者通過明文規(guī)定“故意殺人的”，要受到刑罰處罰的方式，告訴一般公眾“不要殺人”，從而指引公民日常生活中的行為舉止；后者通過刑法明文規(guī)定“故意殺人的”通常只能處以“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，只有“情節(jié)較輕的”才能處“三年以上十年以下有期徒刑”的方式，指導司法人員的裁判實踐。①參見[日]日高義博：《刑法總論》，成文堂2015年版，第15頁。一般認為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分，最初來自英國學者邊沁（J.Bentham）。其認為，行為規(guī)范是用來設立犯罪的，而裁判規(guī)范是用來處罰觸犯這項犯罪的行為人的，二者規(guī)范的行為不同，適用的對象也不一致。盡管如此，在適用的時候，我們告訴法官，按照法律規(guī)定將所有盜竊犯人處以絞刑，雖說這一規(guī)定并不直接適用于公眾，但通常會以無形的方式警戒公眾“不得盜竊”，效果跟直接告訴公眾“不得盜竊”的規(guī)范效果一樣。參見[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2017年版，第371-372頁。雖說行為規(guī)范性與裁判規(guī)范性應當一致，否則會“侵害閱讀刑法的國民的預測可能性”②張明楷：《行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離》，《中國社會科學報》2010年11月23日。，但從司法實踐的實際操作來看，二者之間不可避免地存在一定差別。③這種差別，在行為人出于殺人意思而開槍，碰巧擊中了正在準備向第三人開槍的殺人犯的所謂“偶然防衛(wèi)”的場合，差別極為明顯。按照裁判規(guī)范說，這種場合下，行為人的行為就是無罪，最多只能是故意殺人罪未遂。相反地，按照行為規(guī)范說，上述場合下的行為人構成故意殺人罪既遂。因為行為規(guī)范和裁判規(guī)范在適用對象、行為的判斷時點、判斷標準上所存在的差別，必然會導致所謂“聲音隔離效應”④所謂“聲音隔離效應”，是指行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間存在一定分離現象，即向世界上的人們發(fā)布的規(guī)則與法庭實際適用的規(guī)則之間存在差異的現象。參見[美]沃德·法恩斯沃斯：《高手——解決法律難題的31種思維技巧》，丁芝華譯，法律出版社2018年版，第218-224頁。，導致行為規(guī)范性與裁判規(guī)范性之間的一定差別。

從我國當前的刑法立法的宗旨和目的來看，立法者所看重的應當是刑法的行為規(guī)范性，而將刑法的裁判規(guī)范性放在了第二位。因為在所謂“風險無時不在、無處不在”的風險社會理論之下，與其將刑法作為事后處罰的制裁規(guī)范，不如將其作為事前預防的行為規(guī)范更為有效，這就是積極的一般預防論的主張。其將刑法作為針對一般人的行為規(guī)范，認為通過確保對規(guī)范或者說法秩序的“信賴”，喚醒說不定會實施犯罪的“一般人”的規(guī)范意識，以確保來自說不定會成為被害人的“善良市民”的信賴，才能更為有效地應對來自各個方面的風險。⑤參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第8-10頁。這種積極的一般預防論，實際上是對社會生活中并不具有潛在的犯罪意識的正常人進行預防，其與傳統(tǒng)刑法學所說的“消極的一般預防”，即對已經犯罪的人進行處罰，對社會上潛在的犯罪人進行威懾，維持、喚醒其規(guī)范意識，從而防止其將潛在的犯罪意識變?yōu)楝F實的理解相差甚遠。換言之，積極的一般預防實際上是將傳統(tǒng)刑法論中預防的對象，從已經犯罪的人、尚未犯罪但有犯罪傾向的潛在的犯罪人，擴張到了日常生活中的一般人。這一點，從本次修改刑法提案的相關說明當中就有清楚的體現。如提議增設“妨害駕駛罪”的重要理由是，“在《刑法》分則增設‘妨害安全駕駛罪’，通過清晰的立法可以對社會公眾予以明確指引，以維護公共交通安全”⑥沈榮：《全國政協(xié)委員李正國：建議增設“妨害安全駕駛罪”》，《人民法院報》2019年3月5日。。同樣，建議增設“危險作業(yè)罪”的主要理由之一，就是如果將事故發(fā)生前的違章行為予以制止，事故就不會發(fā)生或者大為減少。⑦參見詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國危險作業(yè)犯罪立法的幾個問題》，《中國應急管理報》2020年6月27日。

如果說刑法的機能主要是為社會中的一般人樹立生活上的行為舉止要求，體現其行為規(guī)范性的一面的話，則在刑法修正或者說刑法立法時，就必須假定其適用對象是社會一般人。在以社會一般人為對象而寫作法條時，一個重要特征就是基本內容必須簡潔，法條指向必須明確，禁止什么或者命令什么，使社會一般人能看明白而不至于出現歧義。這就是所謂明確性的要求。但是，這一點在本次刑法修改當中并沒有完全體現出來。很多新增條文在規(guī)定時，既要考慮為一般人提供行動指南，另一方面卻又擔心過分擴張了本罪的處罰范圍，難以實現為司法人員提供工作指南的效果。因此在新增條文的罪狀規(guī)定上，仍然沿襲了傳統(tǒng)的刑法規(guī)定方式，即前半部分得為或者不得為某種行為，以體現其行為規(guī)范的一面；后半部分則是“情節(jié)嚴重”“足以造成某種危險”等只有專業(yè)人士才能看明白的用語，以體現其裁判規(guī)范的一面。但是，這種做法無疑使得刑法的行為規(guī)范性的一面大打折扣。因為，一般人在閱讀這種規(guī)定之后，多半會有這種想法，即盡管自己的行為違反了刑法規(guī)定的某種要求，但并沒有達到“情節(jié)嚴重”“造成后果”的程度。此時，不僅會讓閱讀法條的一般人產生僥幸心理，而且還會產生有意曲解法律的“訴棍”之念，從而使得刑法的行為規(guī)范性喪失殆盡。

因此，《刑修（十一）》通過之后，下一步的一個重要問題，就是必須使刑法條文的規(guī)定，成為一般人能夠明白的行為指南。在這方面，恐怕還需要做大量的工作。如《刑修（十一）》第4條規(guī)定了危險作業(yè)罪，該罪采用列舉實行行為的方式加以規(guī)定，簡單明了，使人一目了然。但該條文中還規(guī)定，成立本罪，僅有上述行為還不夠，還必須“具有導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發(fā)生的現實危險”。從行為規(guī)范的角度來看，在上述行為之后，增加這個要求，顯然存在問題。本來，“危險”不是實害結果，是一種抽象的存在，其判斷主要是基于具體環(huán)境中的行為事實，即“有無法定的足以侵害法益的行為事實”來判斷。①參見黎宏：《結果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第79頁。就本條的規(guī)定而言，在生產、作業(yè)當中，違反安全管理規(guī)定，實施關閉、破壞直接關系生產安全的設備、設施等行為，僅此就能夠認定具有足以侵害法益的行為事實，而增加“現實危險”要求有畫蛇添足之嫌?！熬哂袑е轮卮髠鍪鹿驶蛘咂渌麌乐睾蠊l(fā)生的現實危險”是一種需要綜合事前存在以及事后所查明的全部事實，從專業(yè)技術的角度來查明的規(guī)范判斷，而這種判斷遠非一般人能力所能及。因此，增加這一要求，使得前面一般人都能看明白的行為規(guī)定，反而變得模糊不清了。實際上，從行為規(guī)范的角度來講，上述條文中，只要規(guī)定在生產、作業(yè)這一特定時空環(huán)境之下有上述違反有關安全管理的行為即為已足。同樣的問題，在《刑修（十一）》第7條所規(guī)定的妨害藥品管理犯罪等其他條文也存在。這種規(guī)定，不僅會削弱刑法作為一般人日常生活的行為指南的效果，而且還會影響到公民對自己行為后果的預測可能性，引發(fā)限制公民行動自由的寒蟬效應。因此，在《刑修（十一）》通過之后，雖然其為一般人提供日常生活行為舉止的目的初步能夠實現，但如何為法官等專業(yè)人士提供裁判指南，就成為當務之急。

四、結 論

本次修正案草案，通過降低未成年人負刑事責任年齡；增設新犯罪等彌補刑法處罰上的空白；調高相關犯罪的法定刑，加大對相關利益方的保護力度的方式，對近年來社會的重大問題和當前的焦點議題進行積極回應，體現了刑法與社會生活的發(fā)展和人民群眾的要求“與時俱進”，對全面建設社會主義法制社會具有重要意義。

本次刑法修正當中所體現出來的積極的一般預防刑法觀，即刑法積極回應社會關切、體現政策導向、提供行為規(guī)范的特點，或許是今后一段時間內我國刑法立法的發(fā)展方向，但就我國目前的現狀而言，有兩個問題值得注意：一是預防總是和無節(jié)制相關，預防具有不確定性和難以捉摸，其會威脅和改變法治國的核心價值，模糊刑法干預社會的應有界限的危險①參見何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。類似觀點，參見劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，《法學》2011年第11期；齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期。實際上，國外也有類似見解。如日本學者松原芳博就認為，現代社會中，不確定因素很多，人們往往將漠然的不安集中于對犯罪的不安，并往往試圖通過重刑化來象征性地消除這種不安，以求獲得精神上的安寧。國家也能通過回應這種訴求以維持威信，進而獲得國民的支持與服從。對此，我感覺，刑罰正成為國家自導自演、國民自我滿足的手段。參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第10頁。，這種擔心也值得我們深思和提防；二是實現預防刑法，實際上是將原屬行政法乃至民法調整范圍的行為轉為刑法處理。這一動向在本次的刑法修正當中也有體現。高空拋物犯罪以及妨害安全生產犯罪就是其體現。如提議增設“妨害安全生產罪”的理由之一，就是行政手段治理力度不夠大，在實施中往往又多打折扣，在實踐中存在大量隱患或者違章行為得不到糾正。這就需要加強刑事立法研究，增加刑事措施，加大懲治力度，制止事故前的隱患或者違章行為的發(fā)生，以預防事故發(fā)生。②參見詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國危險作業(yè)犯罪立法的幾個問題》，《中國應急管理報》2020年6月27日。但是，“行政手段治理力度不夠大，實施中往往又多打折扣，實踐中大量隱患或者違章行為得不到糾正”到底是立法的問題還是執(zhí)法的問題，需要慎重考慮。在沒有弄清問題所在之前，盲目將大量本來由行政部門管理的問題上升為刑法處理，如果還是沒有解決，該怎么辦？這一點值得深思。正如在降低刑事責任年齡時，大家擔心若降至12周歲之后，未成年人犯罪的低齡化趨勢進一步加劇，出現了9歲、10歲的人犯罪，該怎么辦呢？繼續(xù)降低嗎？這些都值得進一步探討。