徐祥民

(浙江工商大學 藍色文明與綠色法制研究中心，杭州 310018)

提要： 我國已經制定并實施了大量適用于黃河流域的環(huán)境保護法和具有環(huán)境保護作用的法，制定專門的《黃河保護法》需要提出怎樣才能讓新制定的法解決已經存在的那些法律解決不了的問題的要求，需要為這部新法律配備更適合用來保護流域環(huán)境的制度武裝，包括對其做新的體制機制安排。執(zhí)行權普遍存在于行政性法律中，環(huán)境保護法中的各種環(huán)境管理職權都是由具體的環(huán)境法律創(chuàng)設的執(zhí)行權。存在于我國現有環(huán)境保護法中的執(zhí)行權有行為導向的簡單授權模式、安全導向的權力-管制模式和目標導向的權力-責任模式三種?！饵S河保護法》不是填補環(huán)境保護事務領域立法空白的立法，也不是新增的環(huán)境保護手段法、已有法律的拾遺補缺之法，而是保護黃河流域環(huán)境的法、對黃河流域環(huán)境實行綜合施治的法。它只能采用目標導向的權力-責任執(zhí)行權模式。為《黃河保護法》選擇權力-責任執(zhí)行權模式與我國環(huán)境立法近年創(chuàng)造的地方政府環(huán)境質量目標責任制度具有發(fā)展方向上的一致性。

我國《長江保護法》已經生效，《黃河保護法》的制定也已進入最后審議階段。以流域為環(huán)境單元①的環(huán)境保護特別法建設接連取得如此巨大的成就既讓我們欣喜，也要求我們對特別法建設做法理闡釋。我國以往的環(huán)境保護單行法都是按環(huán)境保護的具體事務領域制定的。那些法律基本上都有獨立的調整領域，且其基本制度架構、規(guī)范設計等大都是對先其存在的國家職能部門及其權限范圍、習慣的管理方式等的“摹寫”?！饵S河保護法》不再是僅調整一個事務領域的法，也不再是僅與一個國家職能部門的職能相對應的法。制定這樣的法還要沿循比如水利行政主管部門的職權范圍、管理權限、管理方式嗎？這是制定調整江河流域單元內全部環(huán)境保護事務，甚至也包括“高質量發(fā)展”事務的法必須先行回答的問題。為了回答相關問題，本文嘗試提出執(zhí)行權概念，并為《黃河保護法》及以后或將制定的其他環(huán)境單元專門保護法做執(zhí)行權模式選擇。

一、行政性法律的執(zhí)行權

與憲法、刑法、民法等法律相比較，環(huán)境保護法具有一個明顯的特點，即它需要通過國家行政機關的權力或具有行政性的權力②的行使去實現其防治環(huán)境損害③的功能。比如，《水污染防治法》只有通過“縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門”“交通主管部門的海事管理機構”“縣級以上人民政府水行政、國土資源、衛(wèi)生、建設、農業(yè)、漁業(yè)等部門以及重要江河、湖泊的流域水資源保護機構”行使“對水污染防治”的“監(jiān)督管理”權(第九條)才能達到該法追求的“防治水污染”(第一條)的目的。

對環(huán)境法的這一特點做法理溯源，我們發(fā)現，在《水污染防治法》中由“環(huán)境保護主管部門”等行使的“監(jiān)督管理”權這種類型的權力普遍存在于行政性法律法規(guī)中，或者說此類“監(jiān)督管理”權是各種行政性法律法規(guī)的普遍配置。比如，我國《海關法》只有通過“中華人民共和國海關”行使“進出關境監(jiān)督管理”權(第二條)才能實現該法“維護國家的主權和利益”“促進對外經濟貿易和科技文化交往”(第一條)的立法目的。我國《治安管理處罰法》只有通過“國務院公安部門”和“縣級以上地方各級人民政府公安機關”行使“治安管理”權(第七條)，其“維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益”的立法目的(第一條)才能得到實現。與此相類，《道路交通安全法》由“國務院公安部門”“縣級以上地方各級人民政府公安機關交通管理部門”行使“道路交通安全管理”權(第五條)；《建筑法》對“建筑活動”的“監(jiān)督”權，由“國務院建設行政主管部門”(第六條)、“縣級以上人民政府建設行政主管部門”(第七條)行使；《稅收征收管理法》將“稅收征收管理”權交給“國務院稅務主管部門”和“各地”“稅務機關”(第五條)。這些事例說明，各種“特別行政法”[1]都有對與各該法律的執(zhí)行直接相關的權力的規(guī)定，也就是與我國一些環(huán)境法學著作所說的環(huán)境“管理體制”或“環(huán)境保護監(jiān)督管理體制”[2]同類的規(guī)定。這些法律規(guī)定的這些“權力”是什么？這可能被認為是一個多余的問題，因為人們可以輕易地給出一個盡人皆知的答案——行政權。這個答案看似正確，但卻不夠精準。仔細體會黨中央提出的努力實現國家治理體系和治理能力現代化的要求，充分認識法治現代化對實現國家治理現代化的作用和法治現代化的要求[3]，我們應該給這里簡單枚舉的但卻可以代表一般的權力做出更加精準的說明。

在行政權與法律實施的關系這個問題上，或與歐洲近代啟蒙思想家分權學說的廣泛影響有關，人們習慣于把作為法律實施方式之一的“法的執(zhí)行”看作是由行政權推動的過程。按這種看法，由立法機關注入法律的國家強制力只有通過行政權推動這個過程才能變成現實的國家強制力。這種看法留給人們這樣一種印象，即行政權先法律而存在。由此引申開去，行政性法律的創(chuàng)制是國家立法機關對先行存在的行政權的運用，甚至借用。立法與行政權對接而有“法的執(zhí)行”的判斷，法律借助于行政權的支持才得以執(zhí)行的判斷，或可得到啟蒙學說的支持，從歷史上也可以找到無數的佐證，但卻不符合法治的精神，不符合法治時代的要求。盡管可以說在國家構造上存在著與立法權并行的行政權，但是，在法治國家，一切具體的行政職權[4]都應當是由具體的法律創(chuàng)設的。按照行政法學者關于“行政權”是“執(zhí)行法律和權力機關意志的權力”[5]的看法，從憲法上國家權力結構意義上的行政權到具體的行政職權，或有具體內容的執(zhí)行權，應當是法律和依據憲法已經成立的“權力機關”的“意志”創(chuàng)制出來的，而不是不待法律和“權力機關”“意志”呼喚就早已閑置于權力王國之中的國家權力。不管是《水污染防治法》的“監(jiān)督管理”權，還是《海關法》中的“進出關境監(jiān)督管理”權、《治安管理處罰法》中的“治安管理”權等等，都不是國家行政權的自然分蘗，而是由具體的法律創(chuàng)制的具體的“行政職權”。不管是《水污染防治法》中的“縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門”等機關，還是《海關法》中的“中華人民共和國海關”、《治安管理處罰法》中的“國務院公安部門”和“縣級以上地方各級人民政府公安機關”，等等，都是從法律那里獲得執(zhí)行權的執(zhí)法機關。即使不考慮對在當代一些國家已經出現的“行政權漸行漸遠于立法權的控制”[6]情況的防范，我們也應澄清這些具體權力的本源、執(zhí)行這些權力的機關的性質。這些權力以及這里沒有提到的那些法律中的行政職權是由具體法律設定的具體權力，是國家立法權的產物。那些與這些權力(包括這里沒有提到的那些法律中的權力)聯(lián)系在一起的機關是由具體法律賦予執(zhí)行權的機關，是國家立法權安排的執(zhí)行機關。我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十五條第三款規(guī)定：“地方各級人民政府必須依法行使行政職權?！痹摽钜?guī)定的“法”不應只是關于工作程序的法或對違法行為的處罰量度的法，而應包括授予權力或阻止權力濫用的法。比如，設區(qū)的市的人民政府就“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定“地方政府規(guī)章”(《立法法》第八十二條)就是“依法行使”“職權”，因為《立法法》對設區(qū)的市有就相關事項制定規(guī)章的權力授予；就其他事項制定規(guī)章就不是“依法行使”“職權”，因為沒有法律授權設區(qū)的市就“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”之外的事項制定規(guī)章。

上述分析支持我們得出如下結論：具體的環(huán)境管理職權不是生態(tài)環(huán)境部當然擁有的權力，就像具體的行政處罰權不是公安部“與生俱來”的權力一樣。具體的環(huán)境管理都依據環(huán)境保護法授予的執(zhí)行權來實施，而不是依據生態(tài)環(huán)境部的當然地位實施。這就像實施行政處罰必須以具體的行政處罰權為依據，而不是以公安部的當然地位為依據一樣。不管是生態(tài)環(huán)境部還是其他國家機關行使的環(huán)境保護執(zhí)行權都是具體環(huán)境保護法創(chuàng)設的權力，而不是生態(tài)環(huán)境部和其他相關國家機關固有的權力，就像公安部門行使的行政處罰權是具體的治安管理法律或其他法律規(guī)定的權力，而不是公安部天然享有的權力一樣。公安部實際運用的行政處罰權都是具體的法律規(guī)定的為具體法律的實施所必需的權力，也就是相關法律為其實施創(chuàng)設的執(zhí)行權。同樣，生態(tài)環(huán)境部或其他國家機關實際運用的環(huán)境管理權也都是具體的環(huán)境保護法為其實施而創(chuàng)設的執(zhí)行權。

二、我國環(huán)境保護法的執(zhí)行權模式

行政性法律有且應當有執(zhí)行權安排，這是法治的要求。需要通過執(zhí)行這種實施方式實現立法目的的法律創(chuàng)設執(zhí)行權，這是法治時代的立法常態(tài)。我國現行環(huán)境保護法，盡管我們找不到環(huán)境保護法立法文件范圍的統(tǒng)一界限④，都做了常態(tài)的安排。上述《水污染防治法》是這樣，《大氣污染防治法》《土壤污染防治法》等污染防治法，《土地管理法》《水法》等資源損害防治法，《野生動物保護法》等生態(tài)損害防治法，《水土保持法》《防沙治沙法》等自然地理環(huán)境損害防治法⑤也都是這樣。例如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》將“對全國固體廢物污染環(huán)境”“防治工作”的“統(tǒng)一監(jiān)督管理”權交給“國務院環(huán)境保護行政主管部門”，賦予“國務院有關部門在各自的職責范圍內”“監(jiān)督管理”“固體廢物污染環(huán)境防治”工作的權力，要求“國務院建設行政主管部門和縣級以上地方人民政府環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門”對“生活垃圾清掃、收集、貯存、運輸和處置”行使“監(jiān)督管理”(第十條)權。再如，《水土保持法》分別賦予“國務院水行政主管部門”“流域管理機構”“縣級以上地方人民政府水行政主管部門”“縣級以上人民政府林業(yè)、農業(yè)、國土資源等有關部門”“主管全國的水土保持工作”的權力、“監(jiān)督管理”“所管轄范圍內”“水土保持工作”的權力、“主管本行政區(qū)域的水土保持工作”的權力、在“職責”范圍內開展“有關”“水土流失預防和治理工作”(第五條)的權力。又如，《水法》向“國務院水行政主管部門”“流域管理機構”“縣級以上地方人民政府水行政主管部門”授予對“全國水資源”“統(tǒng)一管理和監(jiān)督”的權力、對“所管轄的范圍內”的“水資源管理和監(jiān)督”的權力、對“本行政區(qū)域內水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督”的權力(第十二條)，向“國務院有關部門”“縣級以上地方人民政府有關部門”授予對分工范圍內的“水資源開發(fā)、利用、節(jié)約和保護的有關工作”的執(zhí)行權力，對分工范圍內的“本行政區(qū)域內水資源開發(fā)、利用、節(jié)約和保護的有關工作”的執(zhí)行權力⑥。

我國環(huán)境保護法不僅普遍做了授權安排，而且形成了不同的執(zhí)行權模式。大致說來，在我國環(huán)境保護法中存在以下三種執(zhí)行權模式：

(一)執(zhí)行權的簡單授權模式

從我國現行環(huán)境保護法的執(zhí)行權中可以概括出這樣一種模式，就是只授予權力不對權力規(guī)定限制，也不對權力的行使設置目標性要求。我們把這種模式稱為簡單授權模式。這里的“簡單”就是不附加條件不預設目標要求。簡單授權相當于孫中山先生所說的對政府只做“放出去”的安排，不做“調回來”的安排[7]。與下文將要論及的另外兩種模式相比，這種模式既不對執(zhí)行權設置限制，也不給執(zhí)行權規(guī)定作為執(zhí)法結果的目標或任務。先來看《大氣污染防治法》的例子。該法賦予“國務院生態(tài)環(huán)境主管部門”“對省、自治區(qū)、直轄市大氣環(huán)境質量改善目標、大氣污染防治重點任務完成情況進行考核”的權力(第四條)，賦予“縣級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門”“對大氣污染防治實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”的權力(第五條)，都是只有授權，沒有附帶條件，也沒有對相關權力的行使提出諸如實現怎樣的目標之類的要求。再來看《野生動物保護法》的規(guī)定。該法將“主管”“全國陸生、水生野生動物保護工作”的權力授予“國務院林業(yè)、漁業(yè)主管部門”，向“縣級以上地方人民政府林業(yè)、漁業(yè)主管部門”授予“主管”“本行政區(qū)域內陸生、水生野生動物保護工作”的權力。除此之外，雖然也對“縣級以上地方人民政府林業(yè)、漁業(yè)主管部門”提出了一些要求，但那些要求既不構成對權力的控制，也沒有行使“主管”權應達到怎樣的目標的要求。

簡單授權模式下的執(zhí)行權，對于執(zhí)行主體來說，是一種過程導向的權力設計。所謂過程導向是指按照權力行使的過程設計權力、選擇或安排執(zhí)行權主體，只要求權力實際執(zhí)行、充分執(zhí)行。在過程導向的執(zhí)行權模式下，執(zhí)行主體只需要忠實地執(zhí)行權力，包括全面運用權力，只需要對自己用權行為的合法性負責，不需要對權力執(zhí)行的結果負責，更不需要對立法目的是否實現等負責任[8]。

(二)執(zhí)行權的權力-管制模式

我國環(huán)境保護法中存在的另一種執(zhí)行權模式可以概括為權力-管制模式。所謂權力-管制模式就是既授權，又以不同的方式削減權力內容、給權力安排制約性權力、對權力的行使設置控制機制等的執(zhí)行權模式。存在于我國環(huán)境保護法中的權力-管制模式的“管制”手段不一。例如，《水法》宣布“國務院水行政主管部門”享有對“全國水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督”權，“流域管理機構”享有對“所管轄的范圍內”的“水資源管理和監(jiān)督”的權力，“縣級以上地方人民政府水行政主管部門”享有對“本行政區(qū)域內水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督”的權力(第十二條)，但這些權力卻受到了《水法》的其他安排的削減?！端ā返谑邨l規(guī)定：“國家確定的重要江河、湖泊的流域綜合規(guī)劃，由國務院水行政主管部門會同國務院有關部門和有關省、自治區(qū)、直轄市人民政府編制，報國務院批準?！备鶕@一規(guī)定，“流域管理機構”對“所管轄的范圍內”的“水資源管理和監(jiān)督”的權力實際上被削減為在由國務院水行政主管部門等編制，由國務院批準的“流域綜合規(guī)劃”之下的“管理和監(jiān)督”的權力。第十七條還規(guī)定：“跨省、自治區(qū)、直轄市的其他江河、湖泊的流域綜合規(guī)劃和區(qū)域綜合規(guī)劃，由有關流域管理機構會同江河、湖泊所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府水行政主管部門和有關部門編制，分別經有關省、自治區(qū)、直轄市人民政府審查提出意見后，報國務院水行政主管部門審核；國務院水行政主管部門征求國務院有關部門意見后，報國務院或者其授權的部門批準?！备鶕撘?guī)定，“縣級以上地方人民政府水行政主管部門”對“本行政區(qū)域內水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督”的權力只能是頭頂上覆蓋了“流域綜合規(guī)劃和區(qū)域綜合規(guī)劃”的執(zhí)行權力。再如，《海洋環(huán)境保護法》第三條規(guī)定：“國家建立并實施重點海域排污總量控制制度，確定主要污染物排?？偭靠刂浦笜?，并對主要污染源分配排放控制數量?！币勒铡皣液Ｑ笮姓鞴懿块T負責海洋環(huán)境的監(jiān)督管理”(第五條第二款)的規(guī)定，執(zhí)行“重點海域排污總量控制制度”“確定主要污染物排?？偭靠刂浦笜耍χ饕廴驹捶峙渑欧趴刂茢盗俊钡臋嗔儆趪液Ｑ笮姓鞴懿块T。但實際上，國家海洋行政主管部門很難實際地行使這項權力。該法第三條接著規(guī)定：實行“重點海域排污總量控制制度”的“具體辦法由國務院制定”。按照這一規(guī)定，國家海洋行政主管部門能否實際地享有“確定主要污染物排?？偭靠刂浦笜?，并對主要污染源分配排放控制數量”的權力，決定于國務院是否“制定”該法所說的“具體辦法”⑦。

執(zhí)行權的權力-管制模式可以在憲法學、行政法學上找到理論根據。既設置權力又對權力及其運行采取管制措施，這與分權理論框架下防范行政權越界的追求是一致的。有學者甚至把這種追求、這種“防范”意識看作是行政法的一般特點?！靶姓ㄊ强刂坪鸵?guī)范行政權的法”[9]這一判斷就代表了這種看法。我國環(huán)境保護法中的權力-管制模式執(zhí)行權的存在與防范行政權越界的思想或許并無直接關系，但這種授權模式確有促進具體“行政職權”安全運行的作用。將具體的行政職權置于上級國家權力的監(jiān)管之下，這可以確保權力的運行不會走偏方向。把具體行政職權的實際行使做操作規(guī)范待提供的安排，這可以給操作規(guī)范的創(chuàng)制機關，一般來說是上級國家機關，留出時間，以便審慎編制操作規(guī)范，或為執(zhí)行操作規(guī)范做其他準備。這樣可以提高相關權力運行的安全系數。不同部門間、不同權力間、不同法律間的制約可以使具體的行政職權的權力空間界限更加明晰，從而可以更加有效地防止行政職權的運行超越當有的權力空間。在這個意義上，我們可以把執(zhí)行權的權力-管制模式稱為安全導向的執(zhí)行權模式。

(三)執(zhí)行權的權力-責任模式

我國環(huán)境保護法中的第三種執(zhí)行權模式可以稱為權力-責任模式。這種模式的基本特征是，既授予權力，又給權力規(guī)定目標性任務。如果把權力看作是一種資源的話，權力-責任模式要求通過權力資源的消耗生產出的產品達到其規(guī)定的目標，可以具體化為產品規(guī)格、產品數量、產品質量等的目標。例如，地方各級人民政府是《森林法》授予執(zhí)行權的主體，同時，《森林法》也給地方政府提出了關于權力行使應達目標的要求。該法第四條第二款規(guī)定：“地方人民政府可以根據本行政區(qū)域森林資源保護發(fā)展的需要，建立林長制?！边@是授權。第三十四條規(guī)定：“地方各級人民政府負責本行政區(qū)域的森林防火工作，發(fā)揮群防作用”；“縣級以上人民政府組織領導應急管理、林業(yè)、公安等部門按照職責分工密切配合做好森林火災的科學預防、撲救和處置工作”。這些規(guī)定也都向地方各級人民政府授予了權力。從這些規(guī)定來看，地方各級人民政府享有《森林法》賦予的執(zhí)行權，是《森林法》的執(zhí)行主體。然而，《森林法》對各級人民政府不是只授權，而是既授權又提要求。該法第四條明確規(guī)定：“國家實行森林資源保護發(fā)展目標責任制和考核評價制度。上級人民政府對下級人民政府完成森林資源保護發(fā)展目標和森林防火、重大林業(yè)有害生物防治工作的情況進行考核?！卑凑者@一規(guī)定，所有的“下級人民政府”都是“責任”主體，“森林資源保護發(fā)展目標責任制和考核評價制度”的責任主體和被“考核評價”的對象。再如，依據《大氣污染防治法》，“縣級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門”享有“統(tǒng)一監(jiān)督管理”“大氣污染防治”的權力。在我國憲制制度下，法律授予“縣級以上”“生態(tài)環(huán)境主管部門”的權力自然屬于這個部門所屬的人民政府的權力⑧。與《森林法》一樣，《大氣污染防治法》既將權力授予“縣級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門”及其所歸屬人民政府，同時又對“大氣污染防治”“監(jiān)督管理”權力的運用提出業(yè)績要求。其第三條第二款規(guī)定：“地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的大氣環(huán)境質量負責，制定規(guī)劃，采取措施，控制或者逐步削減大氣污染物的排放量，使大氣環(huán)境質量達到規(guī)定標準并逐步改善?！彼^“達到規(guī)定標準并逐步改善”不是一個彈性指標，而是可計量的具體指標。這個“標準”是由“國務院生態(tài)環(huán)境主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府”制定的“大氣環(huán)境質量標準”(第八條)，是用一系列數據表達的標準?！斑_標”是較真兒的要求。該法第十四條規(guī)定：“未達到國家大氣環(huán)境質量標準城市的人民政府應當及時編制大氣環(huán)境質量限期達標規(guī)劃，采取措施，按照國務院或者省級人民政府規(guī)定的期限達到大氣環(huán)境質量標準?！蔽础斑_標”的要“限期達標”。這是硬任務。第十五條規(guī)定：“城市大氣環(huán)境質量限期達標規(guī)劃應當向社會公開。直轄市和設區(qū)的市的大氣環(huán)境質量限期達標規(guī)劃應當報國務院生態(tài)環(huán)境主管部門備案?！边@實際上是設置了雙重監(jiān)督，即社會監(jiān)督和上級監(jiān)督。又如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》授予“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門”等及其所歸屬人民政府以執(zhí)行權的同時，要求“縣級以上人民政府”“統(tǒng)籌安排建設城鄉(xiāng)生活垃圾收集、運輸、處置設施，提高生活垃圾的利用率和無害化處置率，促進生活垃圾收集、處置的產業(yè)化發(fā)展，逐步建立和完善生活垃圾污染環(huán)境防治的社會服務體系”(第三十八條)。要求行使執(zhí)行權的“城市人民政府”“有計劃地改進燃料結構，發(fā)展城市煤氣、天然氣、液化氣和其他清潔能源”“統(tǒng)籌規(guī)劃，合理安排收購網點，促進生活垃圾的回收利用工作”(第四十三條)。

從來自西方的制度模型和相關論說中找不到與我國環(huán)境保護法中的權力-責任模式對應的樣態(tài)。從立法者的角度看，這種模式關心的既不是法律規(guī)則是否被遵守，也不是執(zhí)法權的運行是否安全或產生其他社會影響或政治影響，而是法律本身擔當的國家使命能否完成。具體來說就是，立法者將實現立法目的的希望寄托于這種模式。法律的使命，立法者賦予法律的使命是保護環(huán)境，運用權力-責任模式的立法者在授予執(zhí)行權時就將達到某種環(huán)境保護目標的使命交給了執(zhí)行權，將使命變成執(zhí)行權不得拒絕的負載?！洞髿馕廴痉乐畏ā肪褪强梢杂脕碚f明這一點的一個例證?！氨Ｗo和改善環(huán)境，防治大氣污染”是《大氣污染防治法》的立法目的(第一條)，從而也就是立法者賦予這部法律的使命。在該法將執(zhí)行權賦予“縣級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門”“地方各級人民政府”之后規(guī)定：“防治大氣污染，應當以改善大氣環(huán)境質量為目標”(第二條)。這些規(guī)定對執(zhí)法者提出的要求不是嚴格執(zhí)行，不是依法行政，而是實現“大氣環(huán)境質量”“目標”。這些規(guī)定不關心執(zhí)行權主體是否安全使用權力，而是要求它們“對本行政區(qū)域的大氣環(huán)境質量負責”，要求它們在本行政區(qū)的大氣環(huán)境質量沒有達到國家要求(也就是該法要求)的質量標準時在規(guī)定時限內“達標”。這種執(zhí)行權模式中的“責任”實際上就是對實現環(huán)境質量目標的責任。從與上述兩種模式，即過程導向的簡單授權模式、安全導向的權力-管制模式的對比的角度看，權力-責任模式是目標導向的執(zhí)行權模式，也可以稱目標導向的權力-責任模式。

三、《黃河保護法》的執(zhí)行權模式選擇

以在“共抓大保護，不搞大開發(fā)”⑨總要求下出臺的被命名為“保護法”的《長江保護法》為參照，把“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會”精神看作是起草《黃河保護法》的指導思想，這部法律應當是環(huán)境保護法。根據上述對“行政性”法律執(zhí)行權配置相關情況的考查，作為環(huán)境保護法的《黃河保護法》不能沒有執(zhí)行權安排?！饵S河保護法》需要創(chuàng)設執(zhí)行權。我們?yōu)檫@部法律選擇哪種執(zhí)行權模式呢？

本文認為，《黃河保護法》應當采用上述第三種模式，即權力-責任模式或目標導向的權力-責任模式。該法不僅應當采用這種模式，而且應當只采用這一種模式，而不是在采用了權力-責任模式的同時兼用簡單授權模式和權力-管制模式。

(一)關于《黃河保護法》的定位

作出這一判斷的重要依據是對處于制定過程中的《黃河保護法》的定位的以下幾點認識：

第一，《黃河保護法》不是填補環(huán)境保護事務領域立法空白的立法。適用于黃河流域的環(huán)境保護法已有很多。按環(huán)境保護事務領域，污染防治、資源損害防治、生態(tài)損害防治和自然地理環(huán)境損害防治四個事務領域都有多部法律法規(guī)規(guī)章?！饵S河保護法》不是用來填補現有環(huán)境保護法在事務領域上的空白的法。直觀一點說，它不是與《水土保持法》《防沙治沙法》《草原法》《森林法》等各適用于一個事務領域的法并列或與它們部分重合的一部法，當然也不是從這些法的夾縫里擠出來的其適用空間可能比這些法律還要小的法。如果我國環(huán)境保護法在事務領域方面存在立法空白，立法機關該做的事是制定與空白事務領域直接對應的法律，比如與防治氣候變化這一事務領域對應的《氣候變化應對法》，而不是《黃河保護法》。

第二，《黃河保護法》不是新增環(huán)境保護手段法。立法實踐創(chuàng)造出的環(huán)境法體系，我國和其他一些國家的環(huán)境法體系，都包含環(huán)境保護事務法和環(huán)境保護手段法兩個分支體系[10]。本文作者也稱其為環(huán)境保護法的兩大“方陣”。在手段法這個方陣中，比較成熟的有《環(huán)境影響評價法》《清潔生產促進法》《循環(huán)經濟促進法》等[11]?！饵S河保護法》不是《環(huán)境影響評價法》等環(huán)境保護手段法隊伍中的新成員。我國需要以存在于《水污染防治法》《大氣污染防治法》多部污染防治法中的許可制度為基礎建立《環(huán)境許可法》，需要以許多環(huán)境保護單行法廣泛使用的各種環(huán)境標準為基礎制定《環(huán)境標準法》，我國需要將《環(huán)境稅法》改造成像《循環(huán)經濟促進法》《清潔生產促進法》那樣對人們的生產生活能夠產生有利于環(huán)境保護的激勵引導作用的法，總之，我國環(huán)境法體系中的環(huán)境保護手段法需要充實、完善。但是，《黃河保護法》顯然不是用來創(chuàng)造新的環(huán)境保護手段的法。

第三，《黃河保護法》不是用來為已有法律采取彌補缺陷、糾正錯誤、細化尺度等措施的法，不是適用于黃河流域的《水污染防治法》《防沙治沙法》等法律的加固法。已有的法律，不管是《水法》《水土保持法》，還是《礦產資源法》《土地管理法》，抑或是《防洪法》《航道法》《內河交通安全法》，可能存在某種缺陷，諸如法律規(guī)則過于寬疏、法律規(guī)范相互抵觸、責任主體不明確、處罰設置太輕，等等。如果真的存在此類缺陷，解決的辦法，簡便的辦法，是對相關法律實施修改，立法機關應當迅速將相關法律列入法律修正或修訂計劃，而不是制定《黃河保護法》?！饵S河保護法》絕不應該是已有法律的查漏補缺之法。

《長江保護法》就做了一些對現行法律“查漏補缺”的事。比如，該法第三十四條規(guī)定：“國家加強長江流域飲用水水源地保護。國務院水行政主管部門會同國務院有關部門制定長江流域飲用水水源地名錄。長江流域省級人民政府水行政主管部門會同本級人民政府有關部門制定本行政區(qū)域的其他飲用水水源地名錄?！薄伴L江流域省級人民政府組織劃定飲用水水源保護區(qū)，加強飲用水水源保護，保障飲用水安全?！薄端ā吩缫呀⒘恕帮嬘盟幢Ｗo區(qū)制度”。該法第三十三條規(guī)定：“國家建立飲用水水源保護區(qū)制度。省、自治區(qū)、直轄市人民政府應當劃定飲用水水源保護區(qū)，并采取措施，防止水源枯竭和水體污染，保證城鄉(xiāng)居民飲用水安全?！薄堕L江保護法》和《水法》的上述規(guī)定相比較，“保障飲用水安全”的設計目標完全一致。兩者的不同，除適用地域范圍不同外，主要有三點：其一，《水法》只規(guī)定了飲用水水源保護區(qū)，而《長江保護法》在飲用水水源保護區(qū)之外又規(guī)定了飲用水水源保護地。其二，《水法》規(guī)定的保護區(qū)沒有國家與地方的分級，而《長江保護法》將保護地劃分為“長江流域飲用水水源地”和“其他飲用水水源地”兩個等級。其三，《水法》規(guī)定的制劃保護區(qū)的權力主體是“省、自治區(qū)、直轄市人民政府”，而《長江保護法》在飲用水水源保護區(qū)制劃之外，與保護地分兩級相一致，又分別對國務院水行政主管部門等部門、流域內人民政府水行政主管部門等部門做了制定飲用水水源地名錄的權力授予。對這些不同的積極評價是：《長江保護法》修改了《水法》的相關規(guī)定，使我國的水資源保護相關制度、法律規(guī)范等得到優(yōu)化。但這樣的“優(yōu)化”的價值似乎并不大。如果立法機關認為在“飲用水水源保護區(qū)”這個保護對象之外實行“飲用水水源保護地”保護并采用名錄保護制度是必要的，對《水法》做這樣的修改并不困難。如果立法機關認為有必要建立以大江大河流域為單元的或對大江大河流域具有普遍價值的飲用水水源地和其他飲用水水源地兩個等級的水源地，有必要按飲用水水源地是流域級還是流域以下級規(guī)定不同執(zhí)行主體，那么，在《水法》中完成這樣的分類處理，其合理性更大。這是因為，適用于全中國的《水法》需要面對更具多樣性的情況，而做級別、種類等的劃分正是一般法經常需要做出的處理。如果對《水法》做這樣的修改，可以使《水法》得到完善，而且是無意外后遺癥的完善。在《長江保護法》中做與現行《水法》不同的上述那些規(guī)定，客觀上造成了法律間的不一致。這種不一致難免會引出一些新的麻煩。比如，對納入飲用水水源地名錄的水源地如何開展保護就是個待處理的問題。統(tǒng)一都執(zhí)行《長江保護法》第三十六條對“丹江口庫區(qū)”“上游”的飲用水水源地保護而作的專門規(guī)定，顯然不合適。因為第三十條是為“丹江口庫區(qū)及其上游”而做的專門規(guī)定，而非為長江全流域的飲用水水源保護地保護而做的一般性規(guī)定。如果不適用第三十六條，那就出現了飲用水水源地保護無法可依的狀態(tài)。如果要為保護《長江保護法》規(guī)定的飲用水水源地制定保護辦法，那會面臨如下的選擇：是通過給《長江保護法》制定實施細則或其他形式的下位法來實現，還是通過修改《水法》的路徑來實現。大概人們不會希望在專門為保護長江而制定的《長江保護法》上更多地消耗國家立法資源。如果順應人們的這一愿望，《長江保護法》就成了需要《水法》等法律為之服務才能付諸實施的“特別法”。相信人們不愿意看到這樣的特別法的出現?？傊堕L江保護法》對《水法》的那些“創(chuàng)新”如果通過修改《水法》來實現的話，其效果會更好。修改《水法》可以避免因制定今天的這部《長江保護法》而引起的麻煩。當然，如果是修改已有的法律的話，對國家立法資源也是不小的節(jié)約，因為畢竟修改法律所需的立法資源比制定新法所需的立法資源要少許多。

《黃河保護法》不應再走《長江保護法》的老路?！饵S河保護法》不應按補充完善現有法律的路線開展建設。

第四，《黃河保護法》是保護黃河流域環(huán)境的法。所謂保護黃河流域環(huán)境的法是指將黃河流域或黃河流域環(huán)境當成一個環(huán)境單元來治理的法。這個定位反對將《黃河保護法》建成在黃河流域開展環(huán)境保護工作的法。黃河流域環(huán)境是一個整體，就像長江流域環(huán)境是一個整體一樣。它們都是以大河流域為自然依托的環(huán)境單元。不管是對黃河的治理，還是對長江的治理，習近平總書記都是把它們當作整體來對待的。他說“長江病了”“而且病得還不輕”?！安〉貌惠p”的是長江，是整體的和具有“生態(tài)系統(tǒng)整體性”的長江。他給治長江病提出的診療路線是“中醫(yī)整體觀”。他提出的基本治療方針是“整體推進”，包括“在整體推進的基礎上抓主要矛盾和矛盾的主要方面”“實現整體推進和重點突破相統(tǒng)一”[12]。之所以主張整體推進，是因為長江流域或長江流域環(huán)境，尤其從水系角度看，是一個整體，是一個環(huán)境單元。

習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上的講話提出的“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展”的第一項“目標任務”是“加強生態(tài)環(huán)境保護”。他對黃河流域“生態(tài)環(huán)境保護”的保護對象的基本判斷是：“黃河生態(tài)系統(tǒng)是一個有機整體?！盵13]8長江流域環(huán)境是一個整體，黃河流域環(huán)境也是一個整體⑩。這是為長江制定專門保護法、為黃河制定專門保護法的自然依據，也是為《黃河保護法》確定立法定位的基本依據。

《黃河保護法》是保護黃河流域環(huán)境的法，不應把《黃河保護法》建設成像《水土保持法》等許多法律那樣的規(guī)范在黃河流域開展的環(huán)境保護工作的法。那樣的法已經很多。現在缺少的是專門醫(yī)治黃河病的法，對黃河流域環(huán)境改善負責到底的法。

第五，《黃河保護法》是對黃河流域環(huán)境綜合施治的法。黃河流域不是發(fā)生了環(huán)境損害，而是全部四類環(huán)境損害——污染損害、資源損害、生態(tài)損害和自然地理損害都發(fā)生了且都十分嚴重[14]。把黃河流域當作一個大系統(tǒng)來觀察，它的“病”的嚴重性在于：不僅消化系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、神經系統(tǒng)等支系統(tǒng)都發(fā)生了病變，而且出現在這些分支系統(tǒng)中的病癥都在使另外的系統(tǒng)的病痛加劇。習近平總書記所說的“壓力疊加”[15]大概就是指這種情形。面對這樣的病體，最佳的醫(yī)療路線是“系統(tǒng)治療”，也就是運用習近平總書記為治長江病開出的處方：“按照山水林田湖草是一個生命共同體的理念”“系統(tǒng)開展生態(tài)環(huán)境修復和保護”[12]。按習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展座談會上的講話的精神，“九龍治水、分頭管理”[13]9的黃河治理體制是不科學的，保護黃河流域環(huán)境必須“用系統(tǒng)思維統(tǒng)籌全過程治理”[16]54。要走“系統(tǒng)治療”路線，要對由“山水林田湖草”組成的“生命共同體”“系統(tǒng)”地實施保護，只能實行綜合治理?！饵S河保護法》要對黃河病實行“系統(tǒng)治療”，要“系統(tǒng)”地救治黃河流域這個由“山水林田湖草”組成的“生命共同體”，必須實行綜合治理。

(二)《黃河保護法》執(zhí)行權模式選擇

根據以上可概括為“兩是三不是”的《黃河保護法》定位，不難對《黃河保護法》執(zhí)行權模式做出選擇。

1.《黃河保護法》不應選擇簡單授權模式

如果說包括《水土保持法》《土地管理法》《草原法》等在內的我國現行環(huán)境保護單行法中廣泛存在著簡單授權這種執(zhí)行權模式，那么，按照上述“三不是”的判斷，建設《水土保持法》《土地管理法》樣式的《黃河保護法》沒有立法空間。因為不管是與治水有關的權力、管理水土保持工作的權力，還是組織污染防治工作的權力、領導野生動植物保護工作的權力等，都已經通過不同的法律頒授給相關的部門和相關地方的人民政府及其所屬相關職能部門。

制定填補環(huán)境保護事務領域空白的法，比如《氣候變化應對法》，可以采用簡單授權模式。因為簡單授權模式也并非一無是處。但是，《水土保持法》或者《氣候變化應對法》等可以采用簡單授權模式并不是《黃河保護法》也要采用這種模式的依據，因為后者不是《氣候變化應對法》那樣的填補空白之法。

像《環(huán)境影響評價法》那樣的環(huán)境保護手段法當然可以采用簡單授權模式。但是，正在制定中的《黃河保護法》不是這種類型的法。

2.《黃河保護法》不應選擇權力-管制模式

如果說包括《大氣污染防治法》在內的一些環(huán)境保護單行法在實行污染物排放總量控制、編制各種環(huán)境保護規(guī)劃等權力的授予上都采用了謹慎的處理，即做了“管制”性安排，那么，《黃河保護法》不必做這種安排。

按照上述“兩是”的判斷，《黃河保護法》應當創(chuàng)設一個對黃河流域環(huán)境實施集中治理和綜合治理的專門機構，比如叫黃河保護委員會或其他名稱的機構。為了有效地對黃河流域環(huán)境實行集中治理和綜合治理，這個專門機夠應當是可以對與黃河流域環(huán)境治理直接相關的自然資源部、生態(tài)環(huán)境部、水利部、農業(yè)農村部等直接相關的中央國家機關，對沿黃各省自治區(qū)直轄市有號召力的高位階機構。這個機構是治理黃河的最高規(guī)格的行政性安排，《黃河保護法》賦予這個機關的權力是直接運用于黃河流域環(huán)境保護的執(zhí)行權力的極限。這是目標必達的權力安排。這種權力在《黃河保護法》中應取的地位是自由充分運行。

3.《黃河保護法》應當采用執(zhí)行權的權力-責任模式

《黃河保護法》應當創(chuàng)設環(huán)境保護專門機構，賦予該專門機構有效保護黃河流域環(huán)境，或曰有效防治黃河流域環(huán)境損害所需要的一切權力，包括調動相關各省自治區(qū)直轄市力量的權力、要求相關各省自治區(qū)直轄市承擔責任的權力，并給這一授權加載實現黃河流域環(huán)境質量改善的責任，或者說是有效防治黃河流域環(huán)境損害的責任。

權力是一種國家力量。這種國家力量可以承接國家使命，履行立法加給的責任，實現立法意欲實現的目標。這是執(zhí)行權的權力-責任模式得以產生的政治基礎。以往的環(huán)境保護立法延續(xù)了頒授權力的政治傳統(tǒng)，但沒有及時給授權加載責任。那樣的授權難以把國家力量的作用充分發(fā)揮出來。今天，為了保衛(wèi)黃河而立法，應當按照充分釋放國家力量的創(chuàng)造潛能的要求設計《黃河保護法》的執(zhí)行權。

(三)從環(huán)境質量目標責任制度的創(chuàng)立看《黃河保護法》的執(zhí)行權模式選擇

為《黃河保護法》選擇權力-責任的執(zhí)行權模式與我國環(huán)境法治建設近年取得的重大創(chuàng)新存在一致性。

我國環(huán)境法在近些年的建設中發(fā)生了一個不小的變化。以下是悄悄發(fā)生著的變化的幾個事例：

《大氣污染防治法》(2000年4月29日修訂通過)第三條第二款規(guī)定：“地方各級人民政府對本轄區(qū)的大氣環(huán)境質量負責，制定規(guī)劃，采取措施，使本轄區(qū)的大氣環(huán)境質量達到規(guī)定的標準?！痹摋l是對“地方各級人民政府”提要求，而不是給行政相對人設定行為規(guī)范。

《水污染防治法》(2008年2月28日修訂通過)第四條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當采取防治水污染的對策和措施，對本行政區(qū)域的水環(huán)境質量負責?！痹摋l提出了難度極大的“作為”要求，而其行為主體不是行政相對人，而是“縣級以上地方人民政府”。

《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2013年6月29日修正通過)第四條第二款規(guī)定：“國務院有關部門、縣級以上地方人民政府及其有關部門組織編制城鄉(xiāng)建設、土地利用、區(qū)域開發(fā)、產業(yè)發(fā)展等規(guī)劃，應當統(tǒng)籌考慮減少固體廢物的產生量和危害性、促進固體廢物的綜合利用和無害化處置?！痹谠摋l中“國務院有關部門”是被約束的對象，而不是約束他人的約束者。

大致說來，進入21世紀之后，我國環(huán)境立法中出現了對環(huán)境質量目標的要求，且這種要求被越來越明確地確定為地方各級人民政府的責任。總的變化可以概括為以下三點：

其一，由起初只有《大氣污染防治法》一部法律規(guī)定由地方各級人民政府對“大氣環(huán)境質量負責”，到后來，《水污染防治法》《土壤污染防治法》等法律都對地方各級人民政府提出這樣的要求，以至于地方各級人民政府對本地區(qū)環(huán)境質量負責成為各項環(huán)境保護立法的普遍要求。2014年4月24日修訂通過的《環(huán)境保護法》的規(guī)定比較有代表性。該法第六條第二款規(guī)定：“地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責?！钡诙鶙l規(guī)定：“國家實行環(huán)境保護目標責任制和考核評價制度?？h級以上人民政府應當將環(huán)境保護目標完成情況納入對本級人民政府負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門及其負責人和下級人民政府及其負責人的考核內容，作為對其考核評價的重要依據?？己私Y果應當向社會公開?！?/p>

其二，從起初提出地方各級政府對本地區(qū)環(huán)境質量負責的原則性要求，到后來，這項原則性要求被系統(tǒng)化為以考核評價為重要工具的目標責任制。如，2016年7月2日修正通過的《節(jié)約能源法》第五條第二款規(guī)定：“國務院和縣級以上地方各級人民政府每年向本級人民代表大會或者其常務委員會報告節(jié)能工作。”第六條規(guī)定：“國家實行節(jié)能目標責任制和節(jié)能考核評價制度，將節(jié)能目標完成情況作為對地方人民政府及其負責人考核評價的內容?！薄笆　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府每年向國務院報告節(jié)能目標責任的履行情況。”再如，2018年8月31日通過的《土壤污染防治法》第五條規(guī)定：“地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域土壤污染防治和安全利用負責?！薄皣覍嵭型寥牢廴痉乐文繕素熑沃坪涂己嗽u價制度，將土壤污染防治目標完成情況作為考核評價地方各級人民政府及其負責人、縣級以上人民政府負有土壤污染防治監(jiān)督管理職責的部門及其負責人的內容?！?/p>

其三，起初提出環(huán)境質量要求的主要是污染防治法和以污染防治為主要內容的法律，后來，適用于資源損害防治、生態(tài)損害防治等領域的法律也向相關主體提出了環(huán)境質量目標要求。2019年12月28日修訂通過的《森林法》的規(guī)定就是一例。該法第四條規(guī)定：“國家實行森林資源保護發(fā)展目標責任制和考核評價制度?！?/p>

我國環(huán)境保護法發(fā)生的這幾點變化可以歸結為一點，那就是創(chuàng)立了地方政府環(huán)境質量目標責任制度[17]。

環(huán)境保護法創(chuàng)建地方政府環(huán)境質量目標責任制度，至少涉及兩項立法技術。一項是法的直接規(guī)制目標選擇，一項是執(zhí)行權模式選擇。環(huán)境保護法，作為上文所說的具有“行政性”的法，在直接規(guī)制目標上既可以采用不法行為懲罰主義模式[18]，也可以采用環(huán)境質量目標主義模式。環(huán)境保護法，在執(zhí)行權模式上，既可以選擇簡單授權模式、權力-管制模式，也可以選擇權力-責任模式。與地方政府環(huán)境質量目標責任制度的建立同步，我國環(huán)境法的直接規(guī)制目標選擇、執(zhí)行權模式選擇都發(fā)生了明顯變化。建立地方政府環(huán)境質量目標責任制度的環(huán)境保護法，不再滿足于為行政相對人設定行為規(guī)范并以獎懲等手段引誘或迫使行政相對人“不犯”，而是將作為環(huán)境保護工作之結果的環(huán)境質量直接設定為目標[19]。與地方政府環(huán)境質量責任制度相一致的執(zhí)行權模式是權力-責任模式。采用地方政府環(huán)境質量目標責任制度的環(huán)境保護法，不再滿足于將某種環(huán)境管理權頒授給某機關任憑其行使權力，也不關心權力-管制模式所具有的“安全”性，而是要求接受授權的機關承擔改善環(huán)境質量的責任。

這三個方面的創(chuàng)新——建立地方政府環(huán)境質量目標責任制度，選擇環(huán)境質量目標主義直接規(guī)制目標模式，選擇權力-責任執(zhí)行權模式，是同步發(fā)生的。而這三項創(chuàng)新的同步發(fā)生是對我國環(huán)境保護的現實需要的反映?；蛘哒f這三項創(chuàng)新發(fā)生的原動力都來自我國環(huán)境保護的現實需要。對于今天的中國來說，環(huán)境保護不是應該做一做的一項工作，不是可以為國家機關設置的一種行政職能，而是已經成為，甚至早已成為，只能成功不能失敗的“背水之戰(zhàn)”。習近平總書記在談論環(huán)境問題時使用的“民族存續(xù)之?！钡拇朕o[16]53，對長江流域提出的“生態(tài)環(huán)境只能優(yōu)化、不能惡化”[20]的要求等等，都透露了我國面臨的環(huán)境形勢的嚴峻性。按照習近平總書記的判斷，在這樣的歷史條件下，“必須采取一些硬措施”[21]。地方政府環(huán)境質量目標責任制度是環(huán)境保護法建設使用的“硬措施”，在法的直接規(guī)制目標上選擇環(huán)境質量目標主義、在執(zhí)行權模式上選擇權力-責任模式，也都是采用“硬措施”要求的產物?？梢赃@樣說，建立地方政府環(huán)境質量目標責任制度是對我國環(huán)境保護的現實需要的積極回應，而在法的直接規(guī)制目標上選擇環(huán)境質量目標主義、在執(zhí)行權模式上選擇權力-責任模式也都是按我國環(huán)境保護的現實需要而采取的立法建設措施。

建立地方政府環(huán)境質量目標責任制度，在法的直接規(guī)制目標上選擇環(huán)境質量目標主義，在執(zhí)行權模式上選擇權力-責任模式，都是適應我國環(huán)境保護的現實需要而采取的“硬措施”。我國黃河流域環(huán)境治理更需要采取“硬措施”。習近平總書記注意到黃河流域環(huán)境遭受的損害有多么嚴重?？匆幌铝暯娇倳浱岬降膸讉€數字：(1)“水資源開發(fā)利用率高達80%，遠超一般流域40%生態(tài)警戒線”；(2)“2018年黃河137個水質斷面中，劣V類水占比達12.4%，明顯高于全國6.7%的平均水平”；(3)“下游地上懸河長達800公里，上游寧蒙河段淤積形成新懸河，現狀河床平均高出背河地面4米至6米，其中新鄉(xiāng)市河段高于地面20米；299公里游蕩性河段河勢未完全控制”；(4)“黃河水資源總量不到長江的7%，人均占有量僅為全國平均水平的27%”[13]8。面對黃河流域環(huán)境遭受的如此嚴重的損害，立法者應當毫不猶豫地選擇最“硬”的措施，符合“最嚴密的法治”[22]“最嚴格的生態(tài)環(huán)境保護制度”[23]要求的“硬措施”。在三種執(zhí)行權模式中，權力-責任模式無疑是最符合“硬”的要求的一種模式。按照為環(huán)境保護采取“硬措施”的要求，制定《黃河保護法》，在執(zhí)行權模式上只能選擇權力-責任模式。

結 語

在我國環(huán)境法已經形成完整體系，許多單行環(huán)境法，也就是常規(guī)環(huán)境保護立法都經歷了一再修改的條件下，為黃河流域、長江流域等制定專門法是環(huán)境保護立法的特例。作為環(huán)境立法特例的《黃河保護法》只能用來解決常規(guī)環(huán)境保護法解決不了或不好解決的問題。在環(huán)境立法實踐已經創(chuàng)立了環(huán)境質量目標主義直接規(guī)制模式的歷史條件下，常規(guī)環(huán)境法沒有解決，似乎也不好解決的問題，是怎樣使立法目的必達，也就是怎樣使環(huán)境保護目標必達。制定《黃河保護法》，也就是創(chuàng)制作為環(huán)境保護法特例的救治黃河流域環(huán)境的法，應當以環(huán)境保護目標必達作為執(zhí)行權模式選擇、制度體系設計等的標準。按環(huán)境保護目標必達的選擇標準，《黃河保護法》應當采用權力-責任執(zhí)行權模式。在采用權力-責任執(zhí)行權模式，相應地創(chuàng)建了有能力保證立法目標實現的執(zhí)法主體，比如黃河保護委員會，并賦予這個機構用以實現立法目的的各種權力的時候，《黃河保護法》將取得以往常規(guī)環(huán)境保護法、流域立法無法取得的有效保護黃河流域環(huán)境的法律實效。

注 釋：

①環(huán)境單元是環(huán)境保護的具體保護對象，指“人類‘中心事物’生存繁衍所依的由水文、地質等地理連續(xù)性，風、氣等自然力，生物習性等規(guī)定的自然整體”。參見徐祥民：《習近平整體環(huán)境觀指導下的環(huán)境法和環(huán)境法學理論建設》，《浙江工商大學學報》2021年第6期。

②本文使用“行政性”這一用語是出于以下兩點考慮：第一點，現代“行政”“行政權”已經突破了近代學者所劃分的立法、行政、司法三權的界限，具有“混合”傳統(tǒng)意義上的立法、行政、司法的特點。(參見朱新力等：《行政法學》，中國人民大學出版社2012年版，第5頁)第二點，執(zhí)行法律這類被界定為行政或執(zhí)行的活動，在環(huán)境保護法的實施中，已經不再是獨屬于行政機關的工作。不管是黨中央提出的“黨政同責”的要求，還是地方政權對本轄區(qū)環(huán)境質量的責任，都明顯超出了以往所說的行政權的范疇。

③本文所說環(huán)境損害既是所有環(huán)境保護法的保護(防治)對象，也是整個環(huán)境法學的邏輯起點。參見徐祥民、劉衛(wèi)先：《環(huán)境損害：環(huán)境法學的邏輯起點》，《現代法學》2010年第4期。

④本文作者編寫的《常用中國環(huán)境法導讀》(法律出版社2017年版)介紹了我國20種環(huán)境保護方面的“常用”單行法。這20種法律可以作為研究我國環(huán)境保護法的分析文本。

⑤自然地理環(huán)境損害并不是學界普遍接受的環(huán)境損害類型。關于確認存在自然地理環(huán)境損害類型，主張對自然地理環(huán)境損害防治法做系統(tǒng)化加工的看法，可參閱徐祥民：《關于編纂〈自然地理環(huán)境損害防治分典〉的構想》，《東方法學》2021年第6期。

⑥該條原文表述為“按照職責分工，負責……”。這一表述可以解釋為該法對以往形成的部門分工的立法認可。

⑦1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議修訂的《海洋環(huán)境保護法》第三條宣布“國家建立并實施重點海域排污總量控制制度”。該制度一直在建設中。2015年4月25日發(fā)布的《中共中央國務院關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》提出：“建立并實施重點海域排污總量控制制度”(第二章《強化主體功能定位，優(yōu)化國土空間開發(fā)格局》第七條“加強海洋資源科學開發(fā)和生態(tài)環(huán)境保護”)。2015年9月中共中央國務院印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》規(guī)定：“建立……重點海域污染物排?？偭靠刂浦贫取?第七章《建立健全環(huán)境治理體系》)。直到今天，重點海域排污總量控制制度依然是待建設的制度。(參見徐祥民、賀蓉：《〈海洋環(huán)境保護法〉排污總量控制制度的運行研究》，《河海大學學報》2022年第2期)

⑧根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條的規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民政府”有“領導所屬各工作部門”“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示”的權力。這是沒有“但書”規(guī)定的權力。這里的“領導”包括對“大氣污染防治”“監(jiān)督管理”的領導，這里的“改變或者撤銷”包括對“大氣污染防治”“監(jiān)督管理”中的“不適當的命令、指示”的改變或撤銷。從一般法理上說，一個組織無法“改變或者撤銷”既非出于自己又不屬于自己的權力的活動。在一級人民政府與其所屬工作部門之間這種領導和被領導的關系中，法律對所屬部門的授權自然融入人民政府的權力之中。上文說不應把具體“行政職權”看作是各級人民政府權力的自然滋生，接受這個判斷是正確的。但是，不能對這個判斷做反向擴張適用，認為法律授權政府部門的權力是僅僅屬于部門的權力，更不應把這種權力看作是部門所歸屬的人民政府權力的禁區(qū)。

⑨習近平總書記早在2016年就提出對長江“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的要求。見《習近平：走生態(tài)優(yōu)先綠色發(fā)展之路，讓中華民族母親河永葆生機活力》(《人民日報》2016年1月8日第1版)，《習近平主持召開中央財經領導小組第十二次會議，研究供給側結構性改革方案、長江經濟帶發(fā)展規(guī)劃、森林生態(tài)安全工作》(《人民日報》2016年1月27日第1版)，《習近平在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上的講話》(《人民日報》2016年5月10日第2版)等。

⑩從以往開展的關于制定渤海環(huán)境保護專門法的研究可以看出，為渤海、長江流域、黃河流域單獨創(chuàng)制法律的基本理由都是：它們是一個整體。(參見徐祥民、申進忠等：《渤海管理法調整范圍的立法方案選擇》，人民出版社2012年版，第97-188頁)在今天，在黃河流域、長江流域已經“病得不輕”的情況下為它們立法，就更應當把它們當作整體來對待，由一個醫(yī)療中心開一個藥方，而不是沿黃、沿長江各地方各部門就像分頭執(zhí)行《水法》等那樣各用自己的藥方。