張 璐

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

提要： 黃河流域能源資源分布的多樣性與開發(fā)利用情勢的復(fù)雜性，決定了黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇并非單一價(jià)值取向而必須充分考量多種因素的影響。黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)的規(guī)制，應(yīng)以準(zhǔn)確理解“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展”的頂層設(shè)計(jì)為前提，同時(shí)滿足碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向性要求，還要體現(xiàn)黃河保護(hù)立法作為流域立法與相關(guān)領(lǐng)域立法的功能協(xié)同。為貫徹上述指導(dǎo)思想，在黃河保護(hù)立法中應(yīng)加強(qiáng)與規(guī)劃相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)，黃河流域以功能區(qū)為導(dǎo)向確定能源開發(fā)的基本布局，以此為基礎(chǔ)，黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)的規(guī)制還應(yīng)以類型化的思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性，把節(jié)水、控污、產(chǎn)能優(yōu)化作為對以煤炭為主的化石能源開發(fā)法律規(guī)制的重點(diǎn)，對水電開發(fā)的法律規(guī)制應(yīng)以推進(jìn)其與其他能源開發(fā)在結(jié)構(gòu)和功能上的協(xié)同為目標(biāo)，對風(fēng)力和光伏發(fā)電的法律規(guī)制應(yīng)著力解決可再生能源電力的消納問題，還需要對于增加黃河流域碳匯供給做出專門法律制度安排。

近年來，京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展、粵港澳大灣區(qū)建設(shè)、長三角一體化發(fā)展與黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展，被相繼確定為重大國家戰(zhàn)略，區(qū)域與流域的高質(zhì)量發(fā)展已經(jīng)成為未來我國生態(tài)文明建設(shè)實(shí)踐的重點(diǎn)領(lǐng)域。區(qū)域與流域高質(zhì)量發(fā)展的持續(xù)推進(jìn)離不開法治保障和支持，《長江保護(hù)法》已于2021年3月1日施行，開了我國流域?qū)ｉT立法的先河，黃河保護(hù)法草案已于2021年12月20日首次提請十三屆全國人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議，黃河保護(hù)立法有望成為《長江保護(hù)法》之后另外一部流域?qū)ｉT立法。

同樣作為流域?qū)ｉT立法，《長江保護(hù)法》將對黃河保護(hù)立法形成一定示范性影響，但就具體的規(guī)范對象與制度設(shè)計(jì)而言，黃河保護(hù)立法也具有一定的特殊性，加強(qiáng)對黃河保護(hù)立法特殊性問題的研究，是提高黃河保護(hù)立法科學(xué)性與針對性的重要基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。其中，黃河流域作為我國重要的能源基地，如何對能源開發(fā)規(guī)制作出統(tǒng)籌安排并進(jìn)行相應(yīng)制度設(shè)計(jì)，將成為黃河保護(hù)立法重點(diǎn)考慮的特殊性問題之一。本文將立足于黃河流域能源開發(fā)的實(shí)際需求，對黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制的主要考量因素與制度理性進(jìn)行探究，以期助力于黃河保護(hù)立法基礎(chǔ)理論研究的完善。

一、黃河流域的能源開發(fā)現(xiàn)狀

黃河流域被譽(yù)為我國的“能源流域”[1]，能源資源分布十分豐富。整體而言，黃河流域蘊(yùn)含的能源資源類型非常多樣化，既包括煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)化石能源，也有以水力資源為主體的發(fā)展較為穩(wěn)定的可再生能源，還有以風(fēng)能、太陽能為主要代表的新能源。不同類型能源資源開發(fā)利用形成的主要問題也不盡相同，黃河流域類型多樣的能源資源分布，決定了黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制面臨問題的復(fù)雜性。

煤炭資源是黃河流域傳統(tǒng)化石能源的主體，“黃河所經(jīng)區(qū)域是1949年以來中國一次能源(煤炭)與二次能源(電力)最主要的生產(chǎn)基地與供應(yīng)基地。直至今天，其煤炭產(chǎn)量仍然占全國煤炭總產(chǎn)量的70%。這個(gè)數(shù)字大約占到中國一次能源生產(chǎn)量的40%”[2]。然而，黃河流域的煤炭資源開發(fā)卻面臨復(fù)雜的兩難局面，“保障國家能源安全必須開發(fā)黃河流域的煤炭，但煤炭開發(fā)必然產(chǎn)生生態(tài)損害”[3]。煤炭資源開發(fā)形成的生態(tài)損害表現(xiàn)在多個(gè)方面。首先，煤炭開發(fā)耗水量巨大，“整個(gè)黃河流域煤礦區(qū)，每年增加的用水量超過100億噸”[3]，將進(jìn)一步加劇黃河流域的水資源緊缺。黃河屬典型缺水河流，水資源供需矛盾尖銳，是黃河流域生態(tài)脆弱及污染加劇最主要的原因。其次，煤炭資源的開發(fā)利用，將進(jìn)一步凸顯黃河流域“碳源”的開發(fā)特征與取向，不僅與我國碳達(dá)峰、碳中和的戰(zhàn)略目標(biāo)難以匹配，也不符合“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展”頂層設(shè)計(jì)的基本要求。除此之外，煤炭開發(fā)還帶來對水、大氣、土地的污染以及礦區(qū)土地挖損、坍陷等生態(tài)損害問題。

黃河流域水力資源豐富，開發(fā)條件優(yōu)越，無論是理論蘊(yùn)藏量，還是技術(shù)可開發(fā)量，均在我國七大江河中位居第二[4]。從分布上看，黃河流域水力資源主要集中在干流上，又以黃河流域中上游為主，“黃河上游水電基地和黃河中游水電基地早在20世紀(jì)80年代就被列為我國十三大水電基地”[5]。從整體上能源結(jié)構(gòu)的優(yōu)化來說，水力資源與其他風(fēng)能、太陽能、生物質(zhì)能等可再生能源相比，水電開發(fā)技術(shù)相對更為成熟穩(wěn)定，能進(jìn)行更高效率、高質(zhì)量的發(fā)電[6]。而且，相關(guān)研究證明，“水電開發(fā)在宏觀區(qū)域而言，其水土流失面積及新增土壤侵蝕量對區(qū)域的貢獻(xiàn)量非常小”[7]，水力資源開發(fā)對生態(tài)的影響在可控的范圍內(nèi)。因此，如何在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升黃河流域水力資源開發(fā)的實(shí)際效能，為推進(jìn)我國低碳背景下能源結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化提供必要支持，將成為黃河保護(hù)立法中對水力資源開發(fā)規(guī)制的基本導(dǎo)向。

對風(fēng)能、太陽能為代表的新能源的開發(fā)利用，在黃河流域有廣闊的發(fā)展前景，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。從分布上看，黃河流域風(fēng)能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電在空間上呈現(xiàn)出擴(kuò)散趨勢，分散式分布特征非常明顯。在黃河流域上游的西北省份，諸如甘肅、寧夏、青海等太陽能資源豐富，太陽能裝機(jī)發(fā)展勢頭迅猛。在黃河流域下游，“黃河三角洲在充分發(fā)揮石油、天然氣能源優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，大力發(fā)展風(fēng)能資源……將成為中國經(jīng)濟(jì)新一輪的結(jié)構(gòu)調(diào)整和快速發(fā)展提供清潔低碳的新能源動(dòng)力”[8]。從目前我國可再生能源開發(fā)利用的基本情況來看，風(fēng)能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電在我國非水可再生能源中占據(jù)主體地位，對于推進(jìn)我國能源的低碳轉(zhuǎn)型具有不可替代的作用，但是，“棄風(fēng)棄光”現(xiàn)象一直是阻礙風(fēng)能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電行業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的主要瓶頸因素。黃河流域的甘肅、寧夏是全國風(fēng)能、太陽能資源最為豐富的省區(qū)，同時(shí)也是“棄風(fēng)棄光”現(xiàn)象表現(xiàn)較為集中和嚴(yán)重的地區(qū)，由此還引發(fā)了2016年國內(nèi)著名環(huán)保組織自然資源之友研究所以“棄風(fēng)棄光”為由對國家電網(wǎng)甘肅、寧夏兩省電力公司提起了環(huán)境民事公益訴訟[9]。除此之外，風(fēng)能發(fā)電帶來的噪聲、對景觀和鳥類的影響、對土地利用的影響等情形也客觀存在。這些因素使得黃河保護(hù)立法對于新能源開發(fā)利用的規(guī)制面臨更加復(fù)雜的局面。

二、黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制的考量因素

黃河流域能源開發(fā)中存在問題的多樣性和復(fù)雜性，決定了黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇并非單一價(jià)值取向而必須充分考量多種因素的影響。其中，對“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展”頂層設(shè)計(jì)的準(zhǔn)確理解和把握，是確定黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制制度理性的基本前提。我國當(dāng)前有關(guān)碳達(dá)峰、碳中和的整體部署，為黃河保護(hù)立法中的能源開發(fā)規(guī)制提出了導(dǎo)向性要求。而在立法技術(shù)層面，能否體現(xiàn)黃河保護(hù)立法與相關(guān)領(lǐng)域立法的協(xié)同，將在很大程度上決定黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制相關(guān)制度設(shè)計(jì)能否得以貫徹落實(shí)。

(一)準(zhǔn)確理解“黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”的頂層設(shè)計(jì)

對“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展”的準(zhǔn)確理解和把握，應(yīng)在兩個(gè)層次上展開，即如何闡釋高質(zhì)量發(fā)展以及如何闡明高質(zhì)量發(fā)展與生態(tài)保護(hù)的關(guān)系。高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)是發(fā)展，如何理解發(fā)展的基本內(nèi)涵，是完整闡釋高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)。發(fā)展與增長是一對有一定相關(guān)性但基本指向完全不同的基本概念，概括而言，增長主要是指經(jīng)濟(jì)總量的增加，而發(fā)展則意味著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改善。因此，所謂高質(zhì)量發(fā)展主要如何確定經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改善的維度和指標(biāo)，從而體現(xiàn)高質(zhì)量的基本要求。對于該問題，國內(nèi)學(xué)者從不同的角度有不同的闡釋。有學(xué)者提出，應(yīng)從創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五個(gè)方面維度構(gòu)建新時(shí)代中國高質(zhì)量發(fā)展評價(jià)的指標(biāo)體系[10]。也有學(xué)者指出：“與經(jīng)濟(jì)增長相比，經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展一詞有著更加豐富的內(nèi)涵，其不僅包含單純的GDP增長，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民生改善、社會(huì)發(fā)展、環(huán)境治理、科技創(chuàng)新等方面。”[11]不難看出，高質(zhì)量發(fā)展內(nèi)涵豐富，立足于不同視角和方法論，對其有不同的闡釋方向和理論構(gòu)建。

若立足于黃河流域，在“黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”的具體語境中，對于發(fā)展推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改善的高質(zhì)量評價(jià)，應(yīng)以生態(tài)保護(hù)與發(fā)展兩方面因素的相互作用以及協(xié)同共進(jìn)為基本前提。首先，發(fā)展對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改善包括多個(gè)維度，但黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的評價(jià)應(yīng)以生態(tài)保護(hù)作為主導(dǎo)性維度，換而言之，黃河流域高質(zhì)量發(fā)展能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否對生態(tài)保護(hù)起到促進(jìn)作用。與此同時(shí)，生態(tài)保護(hù)能否為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供支持，也是判斷黃河流域發(fā)展是否高質(zhì)量的重要指標(biāo)。因此，“黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”的核心在于黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展耦合，如何在最大程度上提升二者之間的耦合程度，是黃河保護(hù)立法的基本使命。

現(xiàn)有相關(guān)研究指出，“總體看來，黃河流域生態(tài)環(huán)境和高質(zhì)量發(fā)展兩系統(tǒng)的共振性較差”[12]，其主要原因在于黃河流域不同區(qū)域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的耦合不均衡，具體而言，“黃河流域的耦合協(xié)調(diào)度總體呈現(xiàn)下游>中游>上游的空間格局，在省域?qū)用嫔綎|和陜西的耦合協(xié)調(diào)度最大，寧夏和青海的耦合協(xié)調(diào)狀況最差”[13]。這一點(diǎn)對于黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇具有重要啟示，黃河流域不同類型的能源資源分布也呈現(xiàn)出明顯的區(qū)域性特征，如何在充分考量不同區(qū)域能源資源稟賦差異的基礎(chǔ)上，對不同區(qū)域的能源開發(fā)做出有針對性地規(guī)制制度安排，以整體提升黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的耦合程度，體現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的整體要求，應(yīng)成為黃河保護(hù)立法中能源規(guī)制的基本目標(biāo)。

(二)碳達(dá)峰、碳中和對黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制的導(dǎo)向性要求

2020年9月22日，習(xí)近平主席在第七十五屆聯(lián)合國大會(huì)上鄭重宣布：“中國將提高國家自主貢獻(xiàn)力度，采取更加有力的政策和措施，力爭2030年前二氧化碳排放達(dá)到峰值，努力爭取2060年前實(shí)現(xiàn)碳中和?！盵14]碳達(dá)峰與碳中和目標(biāo)的明確提出，清晰勾勒出我國從相對減排到絕對減排，最終實(shí)現(xiàn)凈零排放的減碳路線圖，“這是黨中央具有極其重大意義的戰(zhàn)略決策，如同1978年黨的十一屆三中全會(huì)決定以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心開啟改革開放時(shí)代，以人民福祉為中心開啟綠色低碳無碳時(shí)代”[15]。從本質(zhì)上來說，“碳中和是一場能源革命”[16]，有關(guān)能源的戰(zhàn)略安排與制度設(shè)計(jì)是推進(jìn)碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，黃河保護(hù)立法中有關(guān)能源開發(fā)規(guī)制的制度理念與規(guī)范設(shè)計(jì)也必須符合碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向性要求。

明確碳達(dá)峰、碳中和對黃河保護(hù)立法中能源開發(fā)規(guī)制的導(dǎo)向性要求，應(yīng)建立在對碳達(dá)峰、碳中和戰(zhàn)略目標(biāo)的科學(xué)解讀和準(zhǔn)確把握的基礎(chǔ)上。對碳達(dá)峰、碳中和的理解首先要厘清兩者各自的側(cè)重以及內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。根據(jù)聯(lián)合國氣候變化政府間專門委員會(huì)(IPCC)的定義：碳達(dá)峰是指某個(gè)地區(qū)或者行業(yè)年度二氧化碳排放量達(dá)到歷史最高值，然后進(jìn)入持續(xù)下降的過程，是二氧化碳排放量由增轉(zhuǎn)降的歷史拐點(diǎn)；碳中和是指由人類活動(dòng)造成的二氧化碳排放，通過二氧化碳去除技術(shù)的應(yīng)用，對二氧化碳吸收量達(dá)到平衡。就二者之間關(guān)系來看，“碳達(dá)峰與碳中和緊密相連，前者是后者的基礎(chǔ)和前提，達(dá)峰時(shí)間的早晚和峰值的高低直接影響碳中和實(shí)現(xiàn)的時(shí)長和實(shí)現(xiàn)的難度”[17]。因此，對碳達(dá)峰和碳中和的關(guān)系不能簡單機(jī)械地理解為階段性的前后關(guān)系，碳中和并非僅僅只意味著最終凈零排放的目標(biāo)，還在于對二氧化碳去除的過程和中和效應(yīng)，而后者將對碳達(dá)峰的時(shí)間和峰值兩個(gè)基本維度產(chǎn)生重大影響。其次，碳達(dá)峰、碳中和的整體部署確定了對不同類型能源開發(fā)規(guī)制的基本立場。就國內(nèi)當(dāng)前對碳達(dá)峰、碳中和的解讀現(xiàn)狀來看，無論是從學(xué)界的相關(guān)研究成果還是官方發(fā)展部署，均將對我國能源結(jié)構(gòu)的縱深調(diào)整作為推進(jìn)碳達(dá)峰、碳中和的基本路徑依賴，一致認(rèn)為，必須徹底改變我國長期依賴以煤炭為主的能源生產(chǎn)與消費(fèi)結(jié)構(gòu)，同時(shí)大幅度提升可再生能源在我國能源結(jié)構(gòu)中比重和影響力。這一對不同類型能源資源開發(fā)規(guī)制的基本立場，將對黃河流域能源資源的開發(fā)布局和發(fā)展趨勢提出了明確的導(dǎo)向性要求。另外還需要明確指出的是，對碳達(dá)峰、碳中和的理解不能“一刀切”，不能偏離我國當(dāng)前通過高質(zhì)量發(fā)展解決我國現(xiàn)階段發(fā)展不平衡不充分基本社會(huì)矛盾的總體要求，“做好碳達(dá)峰、碳中和的工作，一定要胸有第二個(gè)百年目標(biāo)的大局，一定要面向社會(huì)主義現(xiàn)代化國家的奮斗目標(biāo)，一定要統(tǒng)籌高質(zhì)量發(fā)展的主題，建立在準(zhǔn)確領(lǐng)會(huì)和把握以及辯證的、科學(xué)的基礎(chǔ)上”[18]。

對于碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向性要求，黃河保護(hù)立法對于能源開發(fā)的規(guī)制應(yīng)在以下方面予以回應(yīng)和體現(xiàn)。首先，黃河保護(hù)立法對于能源開發(fā)的規(guī)制應(yīng)統(tǒng)籌考慮碳達(dá)峰與碳中和的整體性要求，既著眼于碳排放數(shù)量與強(qiáng)度的控制，也要注重碳吸收與中和的部署，為碳達(dá)峰、碳中和在黃河流域的落實(shí)提供結(jié)構(gòu)完整的制度支持。其次，黃河保護(hù)立法對各類型能源開發(fā)規(guī)制的制度理性和規(guī)范安排，應(yīng)符合碳達(dá)峰、碳中和基本立場的導(dǎo)向要求。就目前情況而言，黃河流域的能源分布以煤炭為主，各不同類型可再生能源開發(fā)所占比重較小且各自面臨不同問題，如何在整體上逐步降低煤炭資源開發(fā)比重，并針對性解決各類型可再生能源發(fā)展面臨的主要問題，從而推動(dòng)黃河流域能源結(jié)構(gòu)的低碳化轉(zhuǎn)型，應(yīng)是黃河保護(hù)立法應(yīng)著力解決的問題。另外，煤炭是黃河流域能源的主體，對碳源排放強(qiáng)度與總量的控制必然是黃河保護(hù)立法中能源規(guī)制的重點(diǎn)，但與此同時(shí)，碳匯的增加也應(yīng)作為黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)規(guī)制制度安排的必要組成部分，只有碳源控制與碳匯增加并重，才能形成能源開發(fā)規(guī)制完整的制度結(jié)構(gòu)，與碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向性要求保持一致。

(三)黃河保護(hù)立法與相關(guān)領(lǐng)域立法的協(xié)同

黃河保護(hù)立法屬于流域立法的范疇。何謂流域，“流域是地表水及地下水分水線所包圍的集水區(qū)域的統(tǒng)稱。習(xí)慣上，人們往往將地表水的集水面積稱為流域，用來指一個(gè)水系的干流和支流所流經(jīng)的整個(gè)區(qū)域”[19]，就其結(jié)構(gòu)及功能而言，“流域是一個(gè)以水系為核心的完整的生態(tài)系統(tǒng)”[20]。因此，流域立法本質(zhì)上是一種以特定生態(tài)系統(tǒng)為對象的立法模式。在我國的立法實(shí)踐中，流域立法是一種后起的立法模式選擇，在以往的立法實(shí)踐中，我國有關(guān)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的立法要么以特定環(huán)境要素為對象要么以特定相關(guān)行業(yè)或管理事項(xiàng)為對象，以行政區(qū)域?yàn)榛A(chǔ)的體制構(gòu)建作為法律實(shí)施的基本支撐。

顯而易見，流域立法作為后起的立法模式，必然面臨與既有相關(guān)立法在立法對象空間重疊、規(guī)范適用競合等方面的挑戰(zhàn)。具體而言，黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)的規(guī)制，不僅在整體意義上涉及與相關(guān)污染防治立法、自然資源立法、生態(tài)保護(hù)立法的立場協(xié)調(diào)問題，還需要在具體制度選擇層面避免與相關(guān)能源立法規(guī)范設(shè)計(jì)的重復(fù)或沖突。能否在協(xié)調(diào)相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，形成黃河保護(hù)立法與相關(guān)領(lǐng)域立法的協(xié)同態(tài)勢，是決定黃河保護(hù)立法能否發(fā)揮實(shí)際效能的前提性問題。

流域立法的基本對象決定了系統(tǒng)性是流域立法的基本特征，在流域立法中應(yīng)貫徹和體現(xiàn)系統(tǒng)思維。系統(tǒng)思維，概括而言就是要協(xié)調(diào)系統(tǒng)內(nèi)各組成要素的關(guān)系，以達(dá)到整體優(yōu)化的目標(biāo)。具體至黃河保護(hù)立法，應(yīng)將協(xié)調(diào)各方面關(guān)系作為其基本立法定位[21]。進(jìn)一步而言，黃河保護(hù)立法對各方面關(guān)系協(xié)調(diào)，從結(jié)構(gòu)上應(yīng)涵蓋兩個(gè)方面的基本問題：其一，黃河流域各要素、各區(qū)域之間的立法協(xié)調(diào)；其二，黃河立法與其他相關(guān)領(lǐng)域立法的關(guān)系協(xié)調(diào)。這兩方面問題交叉關(guān)聯(lián)互為支持，其中，黃河保護(hù)立法對流域內(nèi)各要素、各區(qū)域之間的立法協(xié)調(diào)，是黃河流域與其他相關(guān)領(lǐng)域立法關(guān)系協(xié)調(diào)進(jìn)行實(shí)現(xiàn)功能協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。

以上述立法定位為基礎(chǔ)，在能源開發(fā)規(guī)制問題上，應(yīng)從以下幾個(gè)維度體現(xiàn)黃河保護(hù)立法與相關(guān)領(lǐng)域立法協(xié)同的目標(biāo)和要求。第一，在整體上協(xié)調(diào)黃河流域能源開發(fā)與各環(huán)境要素保護(hù)的關(guān)系，劃定環(huán)境保護(hù)的底線與紅線，為協(xié)調(diào)二者潛在沖突確定參照和依據(jù)。第二，在規(guī)劃層面確定黃河流域不同區(qū)域能源開發(fā)的基本布局安排，明確區(qū)域能源開發(fā)的主要發(fā)展方向。第三，對于不同類型能源開發(fā)只宜在布局與結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)層面進(jìn)行制度安排，不宜對能源開發(fā)的具體規(guī)制要求做出規(guī)定，但在相關(guān)立法條文設(shè)計(jì)中應(yīng)明確其他相關(guān)領(lǐng)域立法資源援引的指向。

三、黃河保護(hù)立法應(yīng)以功能區(qū)為導(dǎo)向確定能源開發(fā)基本布局

前文論及，“黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”的核心在于黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展耦合，結(jié)合“生態(tài)優(yōu)先，綠色發(fā)展”的基本思路[22]，黃河流域能源開發(fā)基本格局的確定，應(yīng)以生態(tài)保護(hù)的推進(jìn)為前提和支撐。從辯證的角度來說，有效的生態(tài)保護(hù)能夠促進(jìn)高質(zhì)量的發(fā)展，具體而言，有效的生態(tài)保護(hù)會(huì)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成資源保障、集約導(dǎo)向、財(cái)富增值、動(dòng)力切換等方面的功能支持[13]。因此，能否貫徹生態(tài)優(yōu)先的基本思路，實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展耦合程度的不斷提升，前提在于流域生態(tài)功能實(shí)現(xiàn)與轉(zhuǎn)化的程度與水平。

雖然整體上可以將黃河流域視為一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，但黃河流域是個(gè)龐大的生態(tài)系統(tǒng)，其體量巨大且內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜，尤其是黃河流域各區(qū)域的生態(tài)稟賦與開發(fā)保護(hù)現(xiàn)狀存在明顯差異，因此，加強(qiáng)黃河流域生態(tài)保護(hù)并推進(jìn)其生態(tài)功能的實(shí)現(xiàn)與轉(zhuǎn)化并非一概而論的命題，而必須充分考慮黃河流域各區(qū)域生態(tài)功能的不同側(cè)重，以功能區(qū)為基礎(chǔ)確定高質(zhì)量發(fā)展的相關(guān)布局。對于黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“要從實(shí)際出發(fā)，宜水則水、宜山則山、宜糧則糧、宜農(nóng)則農(nóng)，宜工則工、宜商則商，積極探索富有地域特色的高質(zhì)量發(fā)展新路子”[23]，為以功能區(qū)為基礎(chǔ)的高質(zhì)量發(fā)展布局指明了方向。

綜合考慮區(qū)位特征、生態(tài)稟賦與承載能力等相關(guān)因素，黃河流域包括四個(gè)差異明顯的功能區(qū)：一是禁止開發(fā)區(qū)，該類區(qū)域?qū)儆谔厥獗Ｗo(hù)的生態(tài)功能區(qū)，禁止工業(yè)化開發(fā)，主要分布在三江源國家自然保護(hù)區(qū)；二是限制開發(fā)區(qū)，主要分布在黃河流域中上游的青藏高原和黃土高原大部分地區(qū)；三是優(yōu)化開發(fā)區(qū)，主要是黃河流域內(nèi)省級中心城市和發(fā)展比較成熟的市級中心城市；四是重點(diǎn)開發(fā)區(qū)，主要分布在山西渭河谷地、陜南漢中地區(qū)和黃河流域下游的黃淮海平原和山東半島[24]。而就黃河流域能源資源的分布情況而言，也呈現(xiàn)明顯的區(qū)域性特征。水能資源以及新興的風(fēng)能、太陽能資源主要分布在黃河流域上游地區(qū)，煤炭資源較為集中地分布在中游地區(qū)，石油和天然氣資源主要分布在下游地區(qū)。

結(jié)合兩方面因素來看，黃河流域能源資源區(qū)域分布與功能區(qū)分布有一定程度的契合。首先，禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)主要分布在黃河中上游并以上游為主，而該區(qū)域主要以水能資源以及新興的風(fēng)能、太陽能資源等可再生能源為主，整體而言，可再生能源開發(fā)的過程及特點(diǎn)與禁止開發(fā)區(qū)及限制開發(fā)區(qū)的功能定位契合程度較高，能源開發(fā)規(guī)制的重點(diǎn)在于以禁止開發(fā)區(qū)與限制開發(fā)區(qū)的保護(hù)性要求為前提，明確不同類型可再生能源開發(fā)的結(jié)構(gòu)、區(qū)域以及開發(fā)過程中對生態(tài)影響的防范與控制問題。其次，優(yōu)化開發(fā)區(qū)與重點(diǎn)開發(fā)區(qū)主要在黃河中下游地區(qū)，以煤炭、石油、天然氣等化石能源分布為主，該區(qū)域能源開發(fā)規(guī)制的重點(diǎn)在于一方面要?jiǎng)澏茉撮_發(fā)對生態(tài)影響的底線作為控制規(guī)模與優(yōu)化開發(fā)過程的依據(jù)，同時(shí)也要因地制宜規(guī)劃布局可再生能源的發(fā)展，為在整體上逐步降低化石能源比重、優(yōu)化能源結(jié)構(gòu)進(jìn)行布局準(zhǔn)備。

黃河流域以功能區(qū)為導(dǎo)向確定能源開發(fā)的基本布局，在黃河保護(hù)立法中應(yīng)加強(qiáng)與規(guī)劃相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)。首先，在立法中應(yīng)有關(guān)于黃河流域不同功能區(qū)能源開發(fā)的規(guī)劃條款，明確不同功能區(qū)能源開發(fā)的主要類型、基本結(jié)構(gòu)、開發(fā)限度、發(fā)展趨勢等框架性制度安排，一方面為能源主管部門制定相關(guān)能源規(guī)劃提供依據(jù)，另一方面也為黃河保護(hù)立法在能源開發(fā)規(guī)制問題上與相關(guān)能源立法形成功能協(xié)同奠定基礎(chǔ)。另外，要落實(shí)和強(qiáng)化能源開發(fā)的規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)制度，為保證黃河流域能源開發(fā)相關(guān)規(guī)劃中生態(tài)保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)將規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)制度作為主要抓手，在黃河保護(hù)立法中應(yīng)做出明確規(guī)定，為與環(huán)境影響評價(jià)立法的銜接提供法律依據(jù)。

四、黃河保護(hù)立法應(yīng)以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性

黃河流域能源資源分布區(qū)域性明顯、類型多樣，在以功能區(qū)為導(dǎo)向確定黃河流域能源開發(fā)基本布局的基礎(chǔ)上，還應(yīng)充分考慮不同類型能源資源開發(fā)利用的特點(diǎn)，以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性，增強(qiáng)法律制度設(shè)計(jì)的針對性。類型化規(guī)制思路確定的前提在于以何種標(biāo)準(zhǔn)對黃河流域能源資源進(jìn)行類型劃分，考慮到黃河流域能源資源的賦存狀態(tài)以及前文所述多種考量因素的影響，黃河保護(hù)立法中對能源開發(fā)的規(guī)制應(yīng)立足于以煤炭為主的化石能源開發(fā)、可再生能源開發(fā)以及增加碳匯供給等三個(gè)基本類型，基于各不同類型能源開發(fā)的特點(diǎn)及對法律規(guī)制的差異性需求，在黃河保護(hù)立法中確立有針對性的能源開發(fā)規(guī)制制度設(shè)計(jì)。下文分述之。

(一)對以煤炭為主的化石能源開發(fā)的法律規(guī)制

就我國當(dāng)前煤炭開發(fā)利用的基本態(tài)勢來看，“煤炭儲(chǔ)量和消費(fèi)量分別占我國一次能源的九成和六成以上，短期內(nèi)這種格局也很難改變?！盵25]因此，雖然以碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)為導(dǎo)向，我國的能源結(jié)構(gòu)在整體上應(yīng)體現(xiàn)“退煤”趨勢，但這只能是個(gè)漸進(jìn)的過程，“過激的調(diào)整煤炭消費(fèi)比例會(huì)對中國的能源安全帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)”[26]，我國“退煤”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)著眼于對煤炭“邊用邊退”的階段性安排逐步推進(jìn)。所以，當(dāng)前對煤炭的基本制度立場應(yīng)該是如何確立與“退煤”目標(biāo)一致的煤炭開發(fā)與利用的方式與途徑。2020年12月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《新時(shí)代的中國能源發(fā)展》白皮書，針對煤炭的開發(fā)利用確定了“有序發(fā)展先進(jìn)產(chǎn)能，加快淘汰落后產(chǎn)能，推進(jìn)煤炭清潔高效利用”的基本方針[27]。為落實(shí)這一基本方針要求，并結(jié)合考慮黃河流域煤炭開發(fā)的實(shí)際狀況，黃河保護(hù)立法對煤炭開發(fā)規(guī)制的制度設(shè)計(jì)應(yīng)圍繞節(jié)水、控污、產(chǎn)能優(yōu)化等方面展開。

首先，有關(guān)節(jié)水的制度安排。水資源短缺是黃河流域煤炭開發(fā)最大的剛性約束，因此有關(guān)煤炭開發(fā)節(jié)水的制度安排，是黃河保護(hù)立法對煤炭開發(fā)規(guī)制的重點(diǎn)與基礎(chǔ)。有關(guān)節(jié)水的制度安排要涵蓋以下幾方面內(nèi)容：其一，要在立法中明確“以水定煤”的基本原則，以黃河流域水量宏觀分配為基礎(chǔ)，劃定煤炭開發(fā)的用水底線，作為控制煤炭開發(fā)規(guī)模的主要依據(jù)；其二，對煤炭開發(fā)取水進(jìn)行嚴(yán)格要求，建立以用水總量控制為基礎(chǔ)的煤炭開發(fā)取水許可制度，從源頭上控制煤炭開發(fā)的取水規(guī)模；其三，通過制度設(shè)計(jì)推動(dòng)煤炭開發(fā)用水方案優(yōu)化，提升煤礦礦井水的回用水平，通過礦井水替代降低黃河取水需求。

其次，有關(guān)控污的制度安排。將排污控制在黃河流域納污能力范圍內(nèi)，是加強(qiáng)黃河流域生態(tài)保護(hù)的基本要求。從目前我國污染防治立法的主要制度選擇來看，重點(diǎn)污染物總量控制與排污許可是排污控制的主要抓手，黃河保護(hù)立法中對煤炭開發(fā)的控污規(guī)制也應(yīng)主要從這兩方面著手。其一，對煤炭開發(fā)重點(diǎn)污染物的總量控制。對于黃河流域煤炭開發(fā)重點(diǎn)污染物總量控制制度的確立，需要制度協(xié)同形成合力。首先建議在《“十四五”生態(tài)環(huán)境保護(hù)規(guī)劃》中將煤炭開發(fā)的主要污染物確定為總量控制的污染物，在黃河保護(hù)立法中確立對煤炭開發(fā)重點(diǎn)污染物進(jìn)行容量控制的總量控制模式，從整體上將煤炭開發(fā)的排污控制在黃河流域納污能力范圍之內(nèi)。另外，以《環(huán)境保護(hù)法》《排污許可管理?xiàng)l例》等相關(guān)立法有關(guān)排污許可的規(guī)定為基礎(chǔ)，在黃河保護(hù)立法中對于煤炭開發(fā)確立以總量控制為基礎(chǔ)的排污許可制度。

另外，有關(guān)產(chǎn)能優(yōu)化的制度安排。從整體趨勢上看，黃河流域的能源開發(fā)以“退煤”為基本目標(biāo)，現(xiàn)階段除了在節(jié)水、控污等方面提升煤炭的清潔開發(fā)水平之外，還需要通過產(chǎn)能的不斷優(yōu)化，為整體上逐步推進(jìn)“退煤”目標(biāo)實(shí)現(xiàn)進(jìn)行結(jié)構(gòu)上和布局上的準(zhǔn)備。針對該問題，黃河保護(hù)立法應(yīng)充分考慮黃河流域不同功能區(qū)煤炭資源的稟賦狀況，并以“推進(jìn)煤炭供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，完善煤炭產(chǎn)能置換政策，加快淘汰落后產(chǎn)能”為導(dǎo)向，通過相關(guān)規(guī)劃條款的指引和約束，對于那些在禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)煤炭資源分布零星且賦存條件差的產(chǎn)能，要引導(dǎo)煤企逐步退出，逐步淘汰與功能區(qū)定位不匹配的煤炭產(chǎn)能。

(二)對可再生能源開發(fā)的法律規(guī)制

從能源結(jié)構(gòu)優(yōu)化的角度來說，重點(diǎn)發(fā)展可再生能源，是黃河流域能源開發(fā)貫徹“生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”頂層設(shè)計(jì)以及碳達(dá)峰、碳中和導(dǎo)向要求的優(yōu)先領(lǐng)域。從開發(fā)利用的實(shí)際情況來看，黃河流域的可再生能源開發(fā)主要涉及水力發(fā)電、風(fēng)力和光伏發(fā)電等方面，其中水力發(fā)電與風(fēng)力和光伏發(fā)電在基本發(fā)展態(tài)勢以及面臨的主要問題上存在一定的差異，在黃河保護(hù)立法中也需要確立不同的規(guī)制思路與制度設(shè)計(jì)。

黃河保護(hù)立法對黃河流域水電開發(fā)的規(guī)制，要以黃河流域水電開發(fā)的兩個(gè)基本情勢為前提：其一，中華人民共和國成立以來，黃河流域的水電開發(fā)始于1955年7月第一屆全國人大第二次會(huì)議審議通過《黃河綜合利用技術(shù)經(jīng)濟(jì)報(bào)告》確定的對黃河龍羊峽至青銅峽河段開發(fā)方案[28]，經(jīng)過60余年開發(fā)歷程，黃河干流水電開發(fā)已經(jīng)比較成熟飽和；其二，黃河流域水能資源主要分布于中上游區(qū)域，從功能區(qū)的角度來說，水能資源的分布區(qū)域與禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)有較大程度的重合。

基于上述兩方面的基本情勢，黃河保護(hù)立法對水電開發(fā)的規(guī)制，應(yīng)圍繞以下兩個(gè)方面展開。首先，合理控制水電開發(fā)增量。黃河水能資源主要分布的區(qū)域生態(tài)功能定位高、環(huán)境敏感程度高，且從整體上看黃河流域水電開發(fā)已經(jīng)基本飽和，因此，對于水電開發(fā)的增量要合理控制，要以能否契合生態(tài)保護(hù)的要求作為水電開發(fā)增量的前提條件。具體至法律制度設(shè)計(jì)層面，要在黃河保護(hù)立法中強(qiáng)調(diào)水電規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)制度，為《環(huán)境影響評價(jià)法》及相關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)的規(guī)定在黃河水電開發(fā)中的落實(shí)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范設(shè)計(jì)，形成制度合力。從已有的相關(guān)實(shí)踐來看，黃河上游湖口至爾多河段的水電規(guī)劃過程中，“通過規(guī)劃與規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)的充分互動(dòng)，避讓了大量生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)域，有效降低了水電開發(fā)環(huán)境影響，體現(xiàn)了生態(tài)保護(hù)優(yōu)先的理念”[29]。通過加強(qiáng)水電規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)制度對環(huán)境流域水電開發(fā)增量進(jìn)行合理控制，具有典型案例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的充分支持。其次，要推進(jìn)水電開發(fā)與其他能源開發(fā)在結(jié)構(gòu)上和功能上的協(xié)同優(yōu)化。水電開發(fā)運(yùn)行具有啟動(dòng)迅速、爬坡能力強(qiáng)、較快適應(yīng)負(fù)荷變動(dòng)等特點(diǎn)，相較于其他類型能源，水電具有很強(qiáng)的調(diào)節(jié)性能，不僅可以彌補(bǔ)風(fēng)力與光伏發(fā)電并網(wǎng)存在的波動(dòng)性、間歇性等問題，還可以降低電力系統(tǒng)對火電電源的調(diào)峰需求，減少電力系統(tǒng)中火電機(jī)組開機(jī)容量，增加電力系統(tǒng)的調(diào)峰容量。2013年年底，全球最大的水光互補(bǔ)項(xiàng)目——龍羊峽水光互補(bǔ)320MWp并網(wǎng)光伏電站建成并網(wǎng)發(fā)電[30]。在水利工程研究領(lǐng)域，對于水電開發(fā)的調(diào)峰功能也有系統(tǒng)的研究[31]。因此，黃河保護(hù)立法對于水電開發(fā)的規(guī)制應(yīng)充分考慮水電開發(fā)的調(diào)節(jié)性能，對于“水光互動(dòng)”以及水電調(diào)峰等實(shí)踐在制度層面做出回應(yīng)，在立法中明確水電開發(fā)的多重目標(biāo)，并將水電開發(fā)調(diào)節(jié)性能的實(shí)現(xiàn)作為區(qū)域能源開發(fā)布局安排的重要因素，推進(jìn)水電開發(fā)與其他能源開發(fā)在結(jié)構(gòu)上和功能上的協(xié)同優(yōu)化。

從發(fā)展趨勢上來看，以風(fēng)力和光伏發(fā)電為代表的新能源開發(fā)將成為未來低碳能源發(fā)展的主體。根據(jù)國際可再生能源署(IRENA)的預(yù)測，到2050年，全球風(fēng)電和光伏發(fā)電的裝機(jī)規(guī)模二者合計(jì)占全球電力裝機(jī)的72.5%[32]。黃河流域的風(fēng)電和太陽能發(fā)電裝機(jī)總量與發(fā)電量在全國居于領(lǐng)先地位，可謂發(fā)展前景廣闊。但就黃河流域風(fēng)力與光伏發(fā)電當(dāng)前的實(shí)際發(fā)展情況來看，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，其中“棄風(fēng)棄光”現(xiàn)象的普遍存在而且比重居高不下，已成為制約風(fēng)力與光伏發(fā)電發(fā)展最為主要的瓶頸因素?！皸夛L(fēng)棄光”折射出的是可再生能源電力并網(wǎng)遭遇的困境，針對該問題，以《可再生能源法》為主體的可再生能源開發(fā)促進(jìn)立法體系主要通過補(bǔ)貼或配額的制度設(shè)計(jì)，通過一定程度上填平可再生能源電力與煤電的成本差距，以誘致或強(qiáng)制的方式推進(jìn)可再生能源電力的并網(wǎng)。但近年來隨著技術(shù)進(jìn)步以及規(guī)模效應(yīng)的影響，整體上可再生能源電力的發(fā)電成本已經(jīng)大幅下降。相關(guān)研究預(yù)測，“到2025年集中式光伏的平準(zhǔn)化發(fā)電成本與煤電基準(zhǔn)上網(wǎng)電價(jià)相比將具有競爭力，可以全面實(shí)現(xiàn)平價(jià)上網(wǎng)”[33]。2021年6月國家發(fā)展改革委出臺《關(guān)于2021年新能源上網(wǎng)電價(jià)政策有關(guān)事項(xiàng)的通知》明確要求，“2021年起，對新備案集中式光伏電站、工商業(yè)分布式光伏項(xiàng)目和新核準(zhǔn)陸上風(fēng)電項(xiàng)目，中央財(cái)政不再補(bǔ)貼，實(shí)行平價(jià)上網(wǎng)”。因此，從發(fā)展過程和趨勢來看，成本差異在導(dǎo)致“棄風(fēng)棄光”的成因中所占的比重將越來越小。

事實(shí)上，導(dǎo)致“棄風(fēng)棄光”的根本原因在于風(fēng)力與光伏發(fā)電等可再生能源電力具有間歇性和強(qiáng)波動(dòng)性，使得這部分電力并網(wǎng)將對電網(wǎng)的調(diào)峰能力形成極大挑戰(zhàn)甚至威脅電網(wǎng)運(yùn)行的穩(wěn)定與安全。因此，化解“棄風(fēng)棄光”困境，還是要從根本上提升風(fēng)力與光伏發(fā)電的持續(xù)性與穩(wěn)定性。針對該問題，從技術(shù)角度來說，“可再生能源的大發(fā)展，需要儲(chǔ)能等靈活性資源作為支撐”[34]，即通過建設(shè)與風(fēng)力與光伏發(fā)電的儲(chǔ)能項(xiàng)目，平抑發(fā)電波動(dòng)，在解決可再生能源電力消納問題的基礎(chǔ)上提升電網(wǎng)調(diào)度的靈活性。從政策與法律的角度來說，通過補(bǔ)貼填補(bǔ)可再生能源發(fā)電成本差距的制度設(shè)計(jì)也已經(jīng)逐步淡出。因此，黃河保護(hù)立法對風(fēng)力與光伏發(fā)電的規(guī)制應(yīng)順應(yīng)技術(shù)與制度的發(fā)展趨勢，通過相關(guān)規(guī)劃條款明確儲(chǔ)能電站建設(shè)對風(fēng)力與光伏發(fā)展的結(jié)構(gòu)性支持功能，并把儲(chǔ)能電站項(xiàng)目建設(shè)作為確定黃河流域風(fēng)力與光伏發(fā)電基本布局和發(fā)展方向的前提條件，為逐步破解“棄風(fēng)棄光”困境，并在整體上推進(jìn)風(fēng)力與光伏發(fā)電等新能源開發(fā)在黃河流域的發(fā)展水平提升，在黃河保護(hù)立法中確定框架性的制度基礎(chǔ)。

(三)對增加碳匯供給的法律規(guī)制

碳源和碳匯是一對指向完全不同的概念。根據(jù)1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的界定：“源”是指向大氣排放溫室氣體、氣溶膠或溫室氣體前體的任何過程或活動(dòng)；“匯”是指從大氣中清除二氧化碳、氣溶膠或者溫室氣體前體的任何過程、活動(dòng)和機(jī)制。就碳達(dá)峰、碳中和的目標(biāo)推進(jìn)而言，對于碳源，要控制其排放強(qiáng)度并逐漸削減排放總量，對于碳匯，則是要擴(kuò)大供給，增強(qiáng)生態(tài)系統(tǒng)對碳的吸收和固定能力，為碳中和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供不可或缺的結(jié)構(gòu)性支撐。就黃河流域目前能源開發(fā)的現(xiàn)狀而言，煤炭依然占據(jù)主體地位，可再生能源尚處于發(fā)展上升階段，該基本情勢決定了黃河流域的能源開發(fā)具有明確的“碳源”屬性和特征。從碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向要求來看，黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)的規(guī)制，除了落實(shí)國家相關(guān)部署對煤炭開發(fā)碳排放強(qiáng)度和總量進(jìn)行控制之外，對于增加黃河流域碳匯供給做出專門制度安排也是能源開發(fā)規(guī)制必要的組成部分。

碳匯最早是在減緩氣候變化領(lǐng)域中提出，其明確制度安排始于1997年《京都議定書》框架下的造林再造林森林碳匯機(jī)制，隨著國際社會(huì)氣候談判形勢的不斷變化，尤其是2015年《巴黎協(xié)定》通過以后，國際社會(huì)有關(guān)碳匯的制度安排有所調(diào)整，從發(fā)展趨勢上看，“從單一的造林、再造林的CDM機(jī)制到減少毀林與森林退化、森林保護(hù)和森林可持續(xù)經(jīng)營管理的REDD+機(jī)制與CDM機(jī)制并行，氣候變化的國際法發(fā)展使得森林碳匯減排已經(jīng)開始從謹(jǐn)慎走向開放，而這無疑將大大提升森林碳匯減排的法律地位”[35]66。增加碳匯作為《巴黎協(xié)定》框架下我國自主貢獻(xiàn)減排義務(wù)的基本途徑，國內(nèi)相關(guān)制度安排應(yīng)該以國際社會(huì)有關(guān)碳匯的制度安排為基礎(chǔ)。

從已有的基礎(chǔ)來看，黃河流域的碳匯形式多樣、分布廣泛，包括森林、草原、濕地、灘涂等，在黃河中上游以及下游的黃河三角洲均有分布。從發(fā)展態(tài)勢上看，以森林碳匯為例，“中國森林植被碳儲(chǔ)量主要集中在東北和西南兩大區(qū)，分別占全國的20%和40%”[35]41。由此可見，黃河流域的碳匯增加還有很大發(fā)展空間。

以國際社會(huì)相關(guān)碳匯的制度安排為基礎(chǔ)，結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)有關(guān)于碳匯的政策與法律制度要求，并充分考慮黃河流域碳匯發(fā)展的實(shí)際情況，黃河保護(hù)立法有關(guān)增加碳匯的制度安排至少應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：其一，為森林碳匯的增加預(yù)留制度空間。森林碳匯是碳匯最主要的部分，森林碳匯的增加也是我國自主貢獻(xiàn)減排義務(wù)最主要的途徑。從相關(guān)實(shí)踐看，在中國綠色碳匯基金會(huì)開發(fā)的森林碳匯項(xiàng)目中，已有涉及甘肅、青海等黃河流域的碳匯造林項(xiàng)目。黃河保護(hù)立法應(yīng)在規(guī)劃、資金機(jī)制、碳匯計(jì)量與監(jiān)測等方面與現(xiàn)有國家碳匯造林規(guī)則相銜接，為黃河流域森林碳匯的增加預(yù)留制度空間。其二，以落實(shí)生態(tài)保護(hù)紅線制度為抓手，根據(jù)黃河流域森林保護(hù)的特點(diǎn)，明確規(guī)定為減少毀林和森林退化而采取的保護(hù)措施，為《巴黎協(xié)定》下REDD+機(jī)制的國內(nèi)履約提供區(qū)域立法樣本。還有，對黃河流域草原、灘涂等資源開發(fā)設(shè)定明確禁限措施，提高黃河流域生態(tài)系統(tǒng)的碳儲(chǔ)量，為森林碳匯之外其他類型碳匯功能正常揮發(fā)提供制度保障。

結(jié) 語

對能源開發(fā)的規(guī)制是黃河保護(hù)立法需要解決的特殊性問題。黃河流域能源結(jié)構(gòu)復(fù)雜，能源開發(fā)面臨問題類型多樣，決定了黃河保護(hù)立法對于能源開發(fā)的規(guī)制必然建立在多重相關(guān)因素考量的基礎(chǔ)上。從外部環(huán)境來看，黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)的規(guī)制應(yīng)以“黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展”頂層設(shè)計(jì)的準(zhǔn)確把握為前提，同時(shí)也需要滿足碳達(dá)峰、碳中和的導(dǎo)向性要求。從法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)來看，還需要考慮黃河保護(hù)立法與相關(guān)領(lǐng)域立法的功能協(xié)同問題。概括而言，黃河保護(hù)立法對能源開發(fā)規(guī)制需要以黃河流域的功能區(qū)為導(dǎo)向確定能源開發(fā)的基本布局，并以此為基礎(chǔ)，在具體制度設(shè)計(jì)層面要區(qū)分煤炭為主的化石能源開發(fā)、可再生能源開發(fā)以及增加碳匯供給等不同類型問題，以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性與針對性。