敦寧，唐瑩瑩

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、問題的提出

水上交通環(huán)境與陸地交通環(huán)境具有顯著差異，特別是在海上交通的場景下，其與陸地交通的差別尤為明顯。這一點決定了水上交通事故的表現(xiàn)形式有別于陸地交通事故。然而，“受到存在數(shù)千年的內(nèi)陸文化的影響，形成了我國傳統(tǒng)思維中的‘重陸權(quán)，輕海權(quán)’的現(xiàn)象，反映在刑事立法中，就是我國刑事立法長期以來是以陸上犯罪作為重點打擊對象，基本上很少關(guān)注涉海領(lǐng)域危害行為的特殊性?！盵1]比如，在交通事故犯罪方面，針對航空和鐵路運輸事故的特殊性，我國《刑法》分別規(guī)定了重大飛行事故罪(第131條)和鐵路運營安全事故罪(第132條)，但對陸地交通事故和水上交通事故卻不予區(qū)分，統(tǒng)一由交通肇事罪(第133條)予以規(guī)制。而根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，某種交通事故只有在發(fā)生“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的后果時，才可能構(gòu)成交通肇事罪。但是，基于水上交通事故的特殊性，其所發(fā)生的危害后果卻往往并不限于以上3種。其中，最為典型的就是“致人失蹤”和“造成水域污染”。對于這兩種危害后果，由于在刑法解釋上，至少在形式解釋層面，并不能將其直接歸入以上3種后果的范疇之內(nèi)，故可將其稱為“特殊后果”。

就此類“特殊后果”而言，鑒于其危害程度并不一定低于“致人重傷”和“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”，如果不進行刑法評價，難免會顯失公正；而如果進行刑法評價，則如何評價又會成為一個難題。對這一問題，不僅理論關(guān)注度較低，司法實務(wù)中的刑事處理方式也不統(tǒng)一，由此導(dǎo)致對其一直未能形成一套相對統(tǒng)一和妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

近年來，水上交通運輸在我國交通和物流體系中所占的比重顯著增加，水上船舶在航行過程中所發(fā)生的各類交通事故數(shù)量也呈現(xiàn)出了增長態(tài)勢。在此背景下，對“致人失蹤”和“造成水域污染”這兩種“特殊后果”進行恰當(dāng)?shù)男谭ㄔu價，無疑已經(jīng)成為有效規(guī)范水上交通事故處置和實現(xiàn)司法公平正義的必然之舉。鑒于此，本文將對這一問題展開全面的分析和探討，以為當(dāng)下的刑事司法，乃至未來的刑事立法，提供必要的理論參考。

二、水上交通事故中的“特殊后果”及其刑事處理狀況

如上所述，水上交通事故中的“特殊后果”，主要表現(xiàn)為“致人失蹤”和“造成水域污染”這兩種危害后果。而欲對該類“特殊后果”作出合理的刑法評價，首先需要明確其在實踐中的具體表現(xiàn)以及相應(yīng)的刑事處理方式。

(一)“致人失蹤”及其刑事處理方式

1.“致人失蹤”的實踐表現(xiàn)

所謂“失蹤”，指的是相關(guān)人員處于一種下落不明或生死不明的狀態(tài)。水上交通事故中的“致人失蹤”主要表現(xiàn)為，水上船舶在航行過程中，因發(fā)生碰撞、翻沉等事故導(dǎo)致人員落水，經(jīng)過有效的搜救與打撈之后，既不能尋找到落水者本人，也不能發(fā)現(xiàn)其尸體，以致無法確定其生存狀況的情形。在實踐中，由于無法確定失蹤人員的生存狀態(tài)，因此一般不能將“失蹤”直接解釋為“死亡”或“重傷”，更不能將其解釋為“財產(chǎn)損失”，故其只能屬于一種“特殊后果”。

鑒于水上，特別是海上，航行環(huán)境的特殊性，水上交通事故中經(jīng)常會出現(xiàn)“致人失蹤”的現(xiàn)象。具體而言，“由于水上環(huán)境的動態(tài)循環(huán)特征，風(fēng)、浪、流等氣象條件隨時可能變化，很難像陸地環(huán)境那樣擁有固定的‘犯罪現(xiàn)場’，被害船舶極易因水下暗流而發(fā)生位移，船上人員也因此處于‘活不見人，死不見尸’的失蹤狀態(tài)。”[2]據(jù)統(tǒng)計，2005年至2010年，我國船舶交通肇事案件造成的死亡、失蹤人數(shù)分別為479人、376人、372人、351人、336人和329人。[3]另有數(shù)據(jù)顯示，2016年，我國共發(fā)生運輸船舶水上交通事故196件，死亡、失蹤203人[4]；2017年，我國共發(fā)生一般等級以上中國籍運輸船舶水上交通事故196件，死亡、失蹤190人[5]；2018年，事故數(shù)量下降為176件，但死亡、失蹤人數(shù)上升為237人[6]。盡管相關(guān)數(shù)據(jù)是對死亡與失蹤進行合并統(tǒng)計而得出的，但從中亦可看出“致人失蹤”現(xiàn)象在水上交通事故中的高發(fā)態(tài)勢。

2.對“致人失蹤”的刑事處理方式

雖然在水上交通事故中經(jīng)常出現(xiàn)“致人失蹤”的后果，但從實踐的情況來看，司法機關(guān)在處理相關(guān)刑事案件的過程中，對這一結(jié)果的評價方式并不統(tǒng)一。總體來看，大致有如下四種處理方式：

(1)不予評價

所謂“不予評價”，是指司法機關(guān)在處理水上交通事故案件過程中，對“致人失蹤”的情形不予考慮，即不將其作為定罪的依據(jù)。在司法實踐中，對于沒有造成死亡結(jié)果，而是僅有人員失蹤的案件，一種常見的處理方式就是公安機關(guān)不予刑事立案，或者雖已立案，但檢察機關(guān)不予起訴。例如，2015年湛江市“9· 8”船舶碰撞事故致6人落水，其中2人獲救，4人失蹤，鑒于失蹤人員并未找到，認定有關(guān)人員已經(jīng)死亡的事實和證據(jù)不足，不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，事故調(diào)查組建議不作為刑事案件處理，公安機關(guān)也未進行刑事立案。[7]又如，2004年九江水域發(fā)生“2·2” 特大水上交通肇事逃逸案，造成 5人失蹤的結(jié)果，公安機關(guān)偵查后移送檢察機關(guān)審查起訴，檢察機關(guān)認為失蹤(下落不明)既不是重傷也不是死亡，不能構(gòu)成犯罪，從而認定不符合起訴條件。[8]

這種做法的主要依據(jù)就是，既不能將“致人失蹤”解釋為死亡，也不能解釋為重傷，因而其并不符合交通肇事罪的入罪條件。換言之，在刑事立法并未將“致人失蹤”作為交通肇事罪之構(gòu)成要件的情況下，依據(jù)這一結(jié)果追究肇事者的刑事責(zé)任，顯然有違背罪刑法定原則之嫌。故而，在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間，司法機關(guān)選擇了后者。

(2)通過“宣告死亡”制度評價為“死亡”

在水上交通事故刑事處理過程中，對“致人失蹤”后果不予評價，固然避免了違反罪刑法定原則之嫌，但也弱化了刑法在懲處交通肇事犯罪方面的應(yīng)有效果?；诖?，為了盡可能實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡，有些實務(wù)部門通過運用民法上的“宣告死亡”制度，將被宣告為“死亡”認定為交通肇事罪中的“致人死亡”，進而追究肇事者的刑事責(zé)任。

在我國，首例以“宣告死亡”認定交通肇事罪的案例發(fā)生在廣西賀州。2001年6月，彭某在駕駛運載船只橫渡河面時發(fā)生事故，致使船上1名7歲女童落水失蹤，多方尋找后無果。經(jīng)女童父親申請，法院宣告該女童死亡。隨后，檢察機關(guān)以彭某涉嫌交通肇事罪為由向法院提起公訴。法院審理后認定，彭某違反交通運輸法規(guī)，發(fā)生水上交通事故，造成1人死亡，其行為已構(gòu)成交通肇事罪，并據(jù)此判處彭某有期徒刑1年。[9]在此之后，這種“死亡”認定方式在司法實踐中不斷出現(xiàn)。例如，在2016年2月發(fā)生的“許某某交通肇事案”中，被告人許某某駕駛某公司輪船在青島市朝連島以南海域與漁船相撞，造成8人死亡、2人失蹤的嚴重結(jié)果。其后，失蹤的2名被害人被宣告死亡。法院直接認定，被告人的交通肇事行為造成10人死亡，應(yīng)以交通肇事罪定罪處刑。(1)參見山東省青島市市北區(qū)人民法院(2019)魯0203刑初862號刑事判決書。又如，在2017年12月發(fā)生的“江某某交通肇事案”中，被告人駕駛貨輪在黃海海域與漁船相撞，造成漁船上8人落水后失蹤，后均被宣告死亡。法院認定，被告人對事故發(fā)生負主要責(zé)任，構(gòu)成交通肇事罪，且屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”。(2)參見山東省青島市市北區(qū)人民法院(2019)魯0203刑初380號刑事判決書。而根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2000年《交通肇事解釋》)第4條的規(guī)定，這里的“有其他特別惡劣情節(jié)”，指的是“死亡2人以上”的情形。

(3)直接依據(jù)“下落不明”追究刑事責(zé)任

1992年，最高人民法院研究室在對四川省高級人民法院《關(guān)于遇害者下落不明的水上交通肇事案件應(yīng)如何適用法律的請示》進行電話答復(fù)時指出，“在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已經(jīng)死亡，而應(yīng)根據(jù)被告人的行為造成被害人下落不明的案件事實，依照刑法定罪處刑?！彪m然這種“電話答復(fù)”并不是司法解釋，但畢竟是由最高審判機關(guān)作出的，也具有一定的指導(dǎo)意義。司法實踐中亦不乏以“下落不明”直接認定交通肇事罪的案例。例如，在2015年7月發(fā)生的“肯某某交通肇事案”中，被告人肯某某駕駛面包車，違反交通運輸管理法規(guī)，將車輛駛離路面后墜入怒江，造成2名乘車人掉入怒江后下落不明。法院根據(jù)這一事實直接認定，被告人肯某某構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。(3)參見云南省福貢縣人民法院(2015)福刑初字第42號刑事判決書。又如，在2018年1月發(fā)生的“陶某某交通肇事案”中，被告人陶某某駕駛輪船在黃海中部海域與漁船相撞，造成漁船沉沒，4人失蹤，陶某某負主要責(zé)任。法院在判決書中也是直接認定，被告人陶某某違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致4人失蹤，負事故直接責(zé)任，其行為構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)予懲處。(4)參見山東省青島市市北區(qū)人民法院(2019)魯0203刑初22號刑事判決書。

(4)作為量刑情節(jié)對待

在司法實踐中，也有將“致人失蹤”作為量刑情節(jié)對待的情形，這種刑事處理方式主要表現(xiàn)在同時發(fā)生死亡和失蹤后果的水上交通肇事案件中。也就是說，單純根據(jù)案件中的“致人死亡”結(jié)果，已經(jīng)滿足了入罪條件，在此情況下，“致人失蹤”就可以作為刑罰裁量的量刑情節(jié)考慮。例如，在2018年9月發(fā)生的“陳某交通肇事案”中，被告人陳某駕駛未取得相關(guān)證照的游艇，搭載9人進行非法休閑海釣，后發(fā)生游艇自沉事故，致使2人死亡、1人失蹤。法院認定，被告人陳某違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致2人死亡、1人失蹤，負事故全部責(zé)任，且情節(jié)特別惡劣，據(jù)此以交通肇事罪判處被告人有期徒刑5年。(5)參見浙江省寧波市象山縣人民法院(2019)浙0225刑初198號刑事判決書。根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第4條的規(guī)定，死亡2人以上并負事故全部責(zé)任的，即屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑。而本案并未將其中的“1人失蹤”明確認定為“死亡”，但從宣告刑來看，法院顯然是將該結(jié)果作為了一種重要的從重處罰情節(jié)看待。

(二)“造成水域污染”及其刑事處理方式

1.“造成水域污染”的實踐表現(xiàn)

所謂“水域污染”，一般是指因有害物質(zhì)進入水體，造成水體本身或者水域中的生物和非生物資源的使用價值降低或喪失。水上交通事故中的“造成水域污染”主要表現(xiàn)為，水上船舶在航行過程中因發(fā)生碰撞、觸礁等事故，導(dǎo)致船舶所裝載的石油、化學(xué)品等物質(zhì)泄漏于水體之中，從而造成事故發(fā)生水域的生態(tài)環(huán)境被破壞，其中的生物或非生物資源的開發(fā)與利用受阻。由于“造成水域污染”的實質(zhì)是對生態(tài)環(huán)境的破壞，其不僅會影響到對水體或其中的生物、非生物資源的開發(fā)與利用，而且可能對關(guān)聯(lián)區(qū)域社會公眾的人身健康造成一定的威脅或危害，因此一般不能將其直接等同于“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”，而只能視為一種“特殊后果”。(6)交通運輸部在《水上交通事故統(tǒng)計辦法》(2014年發(fā)布，2021年修正)中，也明確區(qū)分了“致水域環(huán)境污染”和“造成直接經(jīng)濟損失”。

與陸地交通環(huán)境的靜態(tài)性或固定性不同，水體本身具有流動性，污染物極易發(fā)生擴散，所以水上交通事故時常會出現(xiàn)大面積的水域污染后果。特別是在海上交通環(huán)境下，由于海上大型船舶多靠燃油驅(qū)動，供海上航行所需而裝載的燃油數(shù)量巨大；進出口石油也大多是通過海上運輸來完成。在此情況下，一旦發(fā)生海上交通事故，極易出現(xiàn)溢油、漏油的后果，從而造成嚴重的海洋污染。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，在海洋環(huán)境污染中，有35%的污染為船舶污染。[10]就我國而言，隨著海上運輸?shù)姆睒s和活躍，因船舶碰撞等各類事故而造成的海洋污染防控形勢也日益嚴峻。據(jù)統(tǒng)計，從1973年至2016年，發(fā)生在我國近海的船舶溢油污染事故共計5395起，總溢油量41419噸，其中溢油量在50噸以上的重大溢油污染事故就有79起。[11]一些產(chǎn)生較大社會影響的重特大船舶溢油事故也時有發(fā)生。例如，2002年11月23日，一艘滿載原油的馬耳他籍油輪“塔斯曼?！碧栐谔旖虼蠊量跂|部海域約23海里處與一艘貨輪發(fā)生碰撞，油輪所載的200余噸文萊輕質(zhì)原油泄入海洋，在事故發(fā)生海域形成了一條2.5海里長、1.4海里寬的溢油漂流帶。[12]又如，2018年1月6日，巴拿馬籍油船“桑吉”號與貨船“長峰水晶”號在長江口以東約160海里處發(fā)生碰撞，導(dǎo)致“桑吉”輪失火，油船上載有的約13.6萬噸凝析油及1900噸燃料油發(fā)生燃燒，燃燒持續(xù)至1月14日后船體爆燃，32名船員全部遇難，事故形成的油污帶達10平方千米，造成了嚴重的海洋污染。[13]

2.對“造成水域污染”的刑事處理方式

由于我國《刑法》中并未設(shè)置“船舶污染罪”等專門性罪名，故而，對于因水上交通事故而造成水域污染的情形，一般只涉及交通肇事罪的適用問題。但是，在交通肇事罪的構(gòu)成要件結(jié)果中，非人身傷亡性結(jié)果只有“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”?；诖?，司法實踐中對該種情形的刑事處理主要表現(xiàn)為兩種方式：一是由解釋上的困境所致，對單純造成水域污染的情形，在入罪層面不作評價，即不將其作為交通肇事罪的入罪根據(jù)考慮；二是通過進行間接評價，將其解釋為交通肇事罪中的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”。對于后一種方式，實踐中的主要做法就是通過評估清污費數(shù)額，間接地將其換算為公私財產(chǎn)損失，進而以交通肇事罪來追究刑事責(zé)任。例如，在2003年8月發(fā)生的“管某某、陳某某交通肇事案”中，2被告人因駕駛貨輪在沿黃浦江上行時，因疲勞入睡導(dǎo)致船舶與停泊在碼頭上的“長陽”輪相撞，造成該船內(nèi)的燃油大量溢出，二被告人駕船逃離現(xiàn)場。法院審理后認為，2被告人違章駕駛造成重大事故，且肇事后畏罪逃逸，貽誤了采取有效措施進行堵漏、清污的最佳時機，造成黃浦江水域大范圍污染。有關(guān)部門為及時清污耗資高達1700余萬元，給國家財產(chǎn)造成了重大損失。據(jù)此，法院以交通肇事罪分別判處2被告人5年有期徒刑。[14]

另外，也有論者認為，水上交通肇事發(fā)生船舶溢油污染的，構(gòu)成交通肇事罪與污染環(huán)境罪的牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷。[15]但是，從理論上講，牽連犯的成立至少需要具備手段行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為等兩種以上的行為。而在通常情況下，水上交通事故造成水域污染的情形只具備交通肇事一種行為，所形成的水域污染只是該行為所造成的結(jié)果，其并不同時具有污染環(huán)境罪(《刑法》第338條)中的排放、傾倒、處置等行為，所以難以成立牽連犯。筆者尚未發(fā)現(xiàn)將該種情形認定為污染環(huán)境罪的相關(guān)案例。

當(dāng)然，如果某起水上交通事故除造成水域污染外，同時造成了致人傷亡的結(jié)果，從而成立交通肇事罪的，理論上也并不排斥將“造成水域污染”作為量刑情節(jié)看待。通過檢索，筆者目前也尚未發(fā)現(xiàn)明確采取此種刑事處理方式的相關(guān)案例。

三、現(xiàn)行“特殊后果”刑事處理方式的法教義學(xué)反思

對水上交通事故中“特殊后果”的刑事處理之所以出現(xiàn)多種不同的評價方式，根源于現(xiàn)行的交通事故犯罪立法對水上情形缺乏特殊的關(guān)注。但這并不意味著采取任何一種處理方式都是合法、合理的，對該類“特殊后果”的刑法定位與解釋必須要經(jīng)得起法教義學(xué)的考問與推敲。而從當(dāng)前對該類“特殊后果”的刑事處理方式來看，其不僅影響到了法律適用的統(tǒng)一性和公正性，而且很難說符合罪刑法定原則的基本要求。

(一)刑事司法不考慮“特殊后果”的邏輯悖論

刑法的目的和任務(wù)是保護法益。[16]從刑法適用邏輯上講，如果某種法益已經(jīng)受到了刑法的保護，那么，一般并無理由將比該種法益更加重要，或者至少不輕于該種法益的法益類型排除在刑法保護范圍之外。固然，刑法對法益的保護要受到罪刑法定原則的約束，但對罪刑法定原則的貫徹必須具有體系性視野，而不能僅將目光鎖定在某種具有直接關(guān)系的罪名范圍之內(nèi)。據(jù)此來看，在刑事責(zé)任的追究上，對水上交通肇事中的“致人失蹤”和“造成水域污染”這兩種“特殊后果”一概不予考慮，至少在法益保護上是存在邏輯悖論的。

一方面，“致人失蹤”的危害程度雖不能完全等同于“致人死亡”，但并非一定輕于“致人重傷”，更不會輕于“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”。在水上交通的特殊環(huán)境下，一旦出現(xiàn)人員落水，受害人往往會處于極為危險的境地，如果發(fā)生溺水，短時間內(nèi)就會死亡。特別是在冬季，落水人員15分鐘內(nèi)即可失去生命體征。[17]如果事故發(fā)生在海上，由于海域環(huán)境復(fù)雜、天氣變幻莫測，在風(fēng)高浪急、海闊水深的惡劣情況下，一旦有人員落水，如未能及時獲得救援，則生存的可能性更小。在實踐中，“致人失蹤”均是在經(jīng)過較長時間的搜救打撈無果的情況下所得出的結(jié)論?？紤]到水上的特殊環(huán)境，在現(xiàn)代先進的搜救條件下，“人員失蹤基本上可以和人員死亡畫等號?！盵18]但是，由于既未找到落水者，也未找到其尸體，故只能認定為“失蹤”。在現(xiàn)實生活中，也極少出現(xiàn)所謂的“亡者歸來”現(xiàn)象。即使極其偶然地出現(xiàn)了這一情況，落水者也往往會經(jīng)受巨大的身心痛苦和肉體創(chuàng)傷，這也不可不謂是嚴重的法益侵害。至少，在法益比較上是不能認為這種法益侵害是低于重大財產(chǎn)損失的。

總之，雖然在刑法意義上難以將“致人失蹤”直接評價為“致人死亡”，但基于生活經(jīng)驗和實踐情況的合理性推論，認為“失蹤人員實際上已經(jīng)死亡”是一種具有高度蓋然性的結(jié)論。在此基礎(chǔ)上，既然“致人重傷”或者“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”尚可入罪，將危害程度更為嚴重的“致人失蹤”作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)，在邏輯上就具有了“當(dāng)然性”。這便是當(dāng)然解釋中事理上的當(dāng)然與邏輯上的當(dāng)然之統(tǒng)一。[19]

另一方面，“造成水域污染”的危害程度，通常也要高于“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的認定標(biāo)準。水上交通事故所造成的水域污染后果，并非通過計算有關(guān)部門投入的清污費用即可得到完整評價。環(huán)境污染具有持續(xù)性、潛伏性和擴散性特征。石油、危險化學(xué)品等污染物泄漏于水體會在其中留存很長時間，并不斷發(fā)生分解和擴散，從而使受到影響的人和物持續(xù)性受害。一旦造成水域生態(tài)環(huán)境損害，其長期危害后果對生態(tài)系統(tǒng)功能的破壞、對人類健康的威脅是難以用金錢來衡量的。即便通過長期治理可以使受污染的生態(tài)逐漸得到恢復(fù)，但其所需投入的成本也較高。而根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第2條第1款的規(guī)定，因交通事故造成財產(chǎn)損失，負事故全部或主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，即可追究刑事責(zé)任。然而，交通肇事所造成的水域污染后果，無論是從法益侵害類型，還是從現(xiàn)實危害程度上講，均不能認為其要輕于單純的30萬元損失。因而，將“造成水域污染”一概排除在刑事歸責(zé)的范圍之外，很難說是符合刑事司法的公平正義原則的。

如上所述，刑法對法益的保護要受到罪刑法定原則的約束，但是，對水上交通事故中“特殊后果”的刑事歸責(zé)卻不能完全受交通肇事罪約束，而必須要有體系解釋的視野。如果水上交通事故中的“特殊后果”確實無法被交通肇事罪的法條所容納，也不能排除適用刑法分則其他條文所規(guī)定的罪名，或者將其作為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所涵蓋的量刑情節(jié)。換言之，在通過某種解釋不能夠得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時，不能直接排斥刑法的適用，而是必須去反思這種解釋是否窮盡了刑法的規(guī)范空間。

(二)將“致人失蹤”解釋為“致人死亡”的理論難題

通過上文梳理可見，在肯定“致人失蹤”可以成為交通肇事罪之入罪根據(jù)的場合，司法實踐中對這一情形有兩種處理方式：一是直接根據(jù)“致人失蹤”或是被害人“下落不明”的事實來追究被告人的刑事責(zé)任，二是通過適用民法上的“宣告死亡”制度來追究被告人的刑事責(zé)任。

就前一種處理方式而言，盡管司法機關(guān)有1992年最高人民法院研究室的“電話答復(fù)”為指導(dǎo)，但需要注意的是，該“電話答復(fù)”的前半段明確肯定了，“如有遇害者下落不明的，不能推定其已經(jīng)死亡”。既然不能推定為“死亡”，也同樣不能推定為“重傷”，更不能推定為“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”，因為遇害者畢竟處于“下落不明”的狀態(tài)。這樣，直接以“致人失蹤”為根據(jù)而認定被告人構(gòu)成交通肇事罪，就是違反了罪刑法定原則。但是，相關(guān)裁判文書卻認為，這一做法是符合《刑法》第133條之規(guī)定的。(7)參見云南省福貢縣人民法院(2015)福刑初字第42號刑事判決書和山東省青島市市北區(qū)人民法院(2019)魯0203刑初22號刑事判決書。對此，唯一的答案就是，相關(guān)司法機關(guān)其實是在實質(zhì)上將“致人失蹤”解釋為了“致人死亡”，盡管其并未在判決中言明。例如，在“肯某某交通肇事案”中，被告人造成了2人失蹤的后果，具有自首等從輕處罰情節(jié)。法院在從輕處罰的基礎(chǔ)上，依然判處了被告人3年有期徒刑、緩刑5年。這說明，法院實際上是根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第4條的規(guī)定來判處刑罰的。根據(jù)該規(guī)定，在被告人負事故全部或主要責(zé)任的情況下，如果不是重傷5人以上或者無能力賠償數(shù)額在60萬元以上，則只有造成死亡2人以上的，才可能被判處3年至7年有期徒刑。

然而，將水上交通事故中的“致人失蹤”直接解釋為“致人死亡”(或者視為“死亡”)是存在理論難題的。一方面，失蹤是一種或然性判斷，即受害人或者是死亡，或者是受傷，也可能生還[20]；而死亡則是一種肯定性事實判斷，即受害人已經(jīng)喪失了生命。換句話說，失蹤所指向的是無法確認被害人生存情況的一種不確定狀態(tài)，而死亡則明確指向被害人生命的喪失。盡管以上解釋方式是出于有效保護失蹤人員之人身權(quán)益的目的，但這種目的論解釋顯然超出了刑法用語可能的含義范圍，突破了罪刑法定原則的限制，從而陷入了“類推”。另一方面，存疑有利于被告人原則是基本權(quán)利原則在刑事司法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)，也是刑法的法益保護機能和國家證明責(zé)任原則的必然要求。[21]按照這一原則，落水失蹤人員的實際生存狀況是刑事案件的重要事實，司法機關(guān)在無法查明的情形下，并不能將失蹤直接解釋為“死亡”，進而作出不利于被告人的裁判。(8)需要注意的是，此處對存疑有利于被告人原則的適用，所強調(diào)的只是不能將“致人失蹤”作為“致人死亡”處理，并不意味著對“致人失蹤”的情形一概不予追究刑事責(zé)任。

那么，如果不進行直接解釋，而是通過引入民法上的“宣告死亡”制度，將失蹤者被宣告死亡的結(jié)果等同于“致人死亡”，是否就可以解決問題？對此，筆者同樣持否定態(tài)度。從立法意旨上看，民法上設(shè)置“宣告死亡”制度的目的是為了“較為徹底了結(jié)長期失蹤者遺留下來的某些重要的民事法律關(guān)系的懸而未決狀態(tài)”[22]，而并非是對失蹤人員真實生存狀態(tài)的法律確認。在實踐中，失蹤人員長期下落不明，必然會造成與其有關(guān)的人身和財產(chǎn)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，如婚姻關(guān)系是否存續(xù)，財產(chǎn)繼承關(guān)系是否產(chǎn)生，其在社會生活中形成的勞動關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何處理，等等。而設(shè)置“宣告死亡”制度，目的就是為這些民事關(guān)系的處理“暫時”提供一種法律上的依據(jù)，以維護社會生活和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。由于被宣告死亡的公民事實上仍然存在繼續(xù)生存與自然死亡兩種可能性，所以，“宣告死亡”實際上是一種法律上的擬制死亡，其并不能反映公民自然生命的真實狀態(tài)。[23]如果某自然人被宣告死亡，但實際上并未死亡，民法上對于該自然人被宣告死亡期間所實施的民事法律行為依舊會承認其效力；并且，死亡宣告經(jīng)申請也可以被撤銷，相關(guān)民事關(guān)系可以恢復(fù)到其失蹤前的狀態(tài)。正是由于“宣告死亡”所處理的是民事關(guān)系，且在法律后果方面具有可恢復(fù)性，所以在證明標(biāo)準上只要達到高度蓋然性的程度，即可推定為“死亡”。

而刑法上的“致人死亡”則是作為追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù)存在的，鑒于其本身的嚴重性，這種結(jié)果一旦被確認，將直接導(dǎo)致行為人被判處限制或剝奪自由、甚至剝奪生命的刑罰。同時，此類刑罰被交付執(zhí)行后，行為人所喪失的自由、生命等權(quán)益也是不可能得到恢復(fù)的?；诖?，刑法上的“致人死亡”必須是一種自然人的真實死亡狀態(tài)，而且在證明標(biāo)準上必須達到完全排除合理懷疑的程度。換句話說，刑法上的“致人死亡”是不允許進行擬制或推定的，其必須要由確實、充分的證據(jù)加以證明。而對于有關(guān)人員是否已經(jīng)真實死亡，民法上的“宣告死亡”顯然達不到此種證明程度，所以也就不能將其直接等同于刑法上的“致人死亡”，否則同樣是違反存疑有利于被告人原則的。

綜上，無論是將“致人失蹤”直接解釋為“致人死亡”，還是通過引入民法上的“宣告死亡”制度將其在評價上等同于死亡，無疑都會陷入理論上的困境。這一困境也說明，對“致人失蹤”采取此類刑事處理方式，在刑法教義學(xué)上是行不通的。

(三)將“造成水域污染”解釋為財產(chǎn)損失的法益沖突

“刑法的任務(wù)是保護法益，是19世紀提出來的一條重要理論?！盵24]刑法保護法益的方式就是將嚴重侵犯某種法益的行為規(guī)定為犯罪，以使行為人受到刑罰處罰。由此，“對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)?！盵25]我國《刑法》第133條在“致人重傷、死亡”之外，還為交通肇事罪規(guī)定了“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”這一結(jié)果，說明該罪除保護不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)益外，還保護重大財產(chǎn)權(quán)益。在水上交通事故案件的處理中，將“造成水域污染”解釋為“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”表明，司法機關(guān)認為該種情形是對重大財產(chǎn)權(quán)益的侵害。但是，這一結(jié)論是經(jīng)不起推敲的。

首先，從刑法分則的體系安排來看，環(huán)境法益和財產(chǎn)法益是具有相對獨立性的?！霸斐伤蛭廴尽睂嵸|(zhì)上是對水域生態(tài)環(huán)境的損害，其侵犯的是環(huán)境法益。在我國刑法分則中，侵害環(huán)境法益的犯罪被集中規(guī)定在“破壞環(huán)境資源保護罪”之中，屬于第六章“妨害社會管理秩序罪”中的一類犯罪，而侵害財產(chǎn)法益的犯罪則被集中規(guī)定在第五章“侵犯財產(chǎn)罪”之中。這直接說明，環(huán)境法益和財產(chǎn)法益屬于不同的法益類型，二者不可混淆。

其次，從危害后果來看，“造成水域污染”的危害性也絕非單純的財產(chǎn)損失可以衡量。財產(chǎn)法益的一個重要特點是，其受害程度可以用金錢進行評價，遭受的損失也可以通過賠償?shù)确绞接枰曰謴?fù)。而對“造成水域污染”來講，盡管并不能排除其可能會侵犯某種財產(chǎn)法益，但其更深層次的危害是對水域生態(tài)系統(tǒng)的破壞。由于生態(tài)系統(tǒng)是與人類的生活息息相關(guān)的，對生態(tài)系統(tǒng)的破壞最終危害的是人類的健康和生命。特別是對江河、湖泊的嚴重污染，可能會直接危及周邊公眾的健康生活。這樣的危害是無法用金錢或財產(chǎn)損失來衡量的。同時，清污活動雖然是控制污染持續(xù)擴大的有效措施，但是囿于水域環(huán)境的復(fù)雜性，其往往很難恢復(fù)到被污染前的圓滿狀態(tài)。例如，一旦發(fā)生溢油污染，通常很難通過清污活動將油污徹底轉(zhuǎn)移出去，由于那些不能溶解或不易分解的物質(zhì)會持續(xù)積累，即使是幾噸石油泄漏到水域范圍內(nèi)，也會在水面上形成一層薄膜，這對水域生物來說是致命的。[26]

最后，從犯罪構(gòu)成理論來看，也不宜將“造成水域污染”轉(zhuǎn)換解釋為財產(chǎn)損失。在犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件結(jié)果所體現(xiàn)的是行為造成的法益侵害及其程度，其必須是由構(gòu)成要件行為直接造成的結(jié)果，而并不是為了挽回或修復(fù)這一結(jié)果所間接形成的利益損失。例如，在交通肇事罪中，并不能將“致人重傷”轉(zhuǎn)換為治療費用，進而將其解釋為財產(chǎn)損失。即使是在車輛被損毀的情況下，也不能將后續(xù)的修車費用直接等同于財產(chǎn)損失，因為修車投入畢竟會因人而異、因地而異，所形成的費用也會有所不同。同理，將“造成水域污染”的危害后果轉(zhuǎn)換為后續(xù)的清污費投入，也是違反犯罪構(gòu)成理論的。更何況，由污染后果的潛伏性、持續(xù)性、擴散性等特征所決定，到底需要投入多少清污費用，本身就存在計算上的困難，從而難免形成一定的司法難題。而這一難題的形成，實際上恰恰反映了環(huán)境法益與財產(chǎn)法益之間的類型化沖突。

四、水上交通事故中“特殊后果”刑法評價的應(yīng)然模式

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》第133條在對交通肇事罪之構(gòu)成要件結(jié)果的規(guī)定上顯然出現(xiàn)了某種“漏洞”，其并不能有效涵蓋“致人失蹤”與“造成水域污染”這兩種“特殊后果”，為入罪而強行或變通解釋無疑都會違反罪刑法定原則。但是，刑法學(xué)研究的任務(wù)并不是發(fā)現(xiàn)“漏洞”，而是合理地填補“漏洞”?！耙驗樽镄谭ǘㄔ瓌t的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，恣意地將根據(jù)普遍的正義標(biāo)準應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為解釋為刑法沒有規(guī)定的行為，必然不利于保護法益，必然違反民主主義?！盵27]就水上交通事故中的“特殊后果”而言，填補刑法“漏洞”的方式就是堅持體系化思維，在刑法規(guī)范與刑法體系的框架之內(nèi)尋求一套相對合理的解決方式，做到既實現(xiàn)法益保護，又不至于突破罪刑法定原則的限制?；谶@一立場，對于此類“特殊后果”，司法實踐中可根據(jù)不同情況，通過以下方式來展開合理評價：

(一)作為交通肇事罪的量刑情節(jié)對待

在水上交通事故中，“致人失蹤”和“造成水域污染”這兩種“特殊后果”經(jīng)常與“致人重傷、死亡”等構(gòu)成要件結(jié)果同時出現(xiàn)，如果依據(jù)后者已經(jīng)達到了交通肇事罪的入罪標(biāo)準，則前者可以作為量刑情節(jié)對待。換言之，在根據(jù)法定的構(gòu)成要件結(jié)果已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的場合，可以將上述兩種“特殊后果”作為從重處罰情節(jié)，在應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度內(nèi)對犯罪人予以從重處罰。這種做法既不違反罪刑法定原則，也可實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。這在有關(guān)水上交通肇事案的司法案例中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

從理論上講，可以采取這種做法的主要原因就在于，量刑情節(jié)不同于定罪情節(jié)，其不會受到構(gòu)成要件行為或結(jié)果的限制與約束。所謂量刑情節(jié)，一般就是指刑法明確規(guī)定或者予以認可的，基本犯罪事實之外的，可以反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度，并在法官裁量刑罰時據(jù)以決定對犯罪人從重、從輕、減輕或者免除處罰的各種主客觀事實情況。[28]也就是說，在對某種犯罪進行量刑的過程中，只要相關(guān)情況能夠反映犯罪行為的危害程度大小或者犯罪人的人身危險性高低，就可以成為量刑情節(jié)，其并不一定處于該種犯罪構(gòu)成要件的涵攝范圍之內(nèi)。例如，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，采用破壞性手段盜竊公私財物，造成其他財物損毀的，應(yīng)以盜竊罪從重處罰。又如，根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規(guī)定，詐騙公私財物，造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的，應(yīng)按照詐騙罪酌情從嚴懲處。另外，對于牽連犯，除法律有特別規(guī)定外，實踐中一般是“從一重罪處斷”，但在裁量刑罰時同樣需要將“輕罪”的危害性作為量刑情節(jié)予以考慮。例如，通過偽造國家機關(guān)公文的方式來實施詐騙，可能會同時構(gòu)成偽造國家機關(guān)公文罪和詐騙罪；如后者較重，可按詐騙罪論處，但在量刑時必須考慮犯罪人偽造國家機關(guān)公文的危害性，并適當(dāng)予以從重處罰。之所以如此，在根本上是源于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，即“對犯罪分子量刑時，應(yīng)根據(jù)其所犯罪行的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度來決定”[29]。

不過，需要注意的是，將“致人失蹤”和“造成水域污染”作為交通肇事罪的量刑情節(jié)，只有在不違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的前提下，才具有合理性。如果采取這一做法會造成罪刑失衡，則應(yīng)當(dāng)另覓他徑。例如，就“致人失蹤”而言，如果相關(guān)行為已經(jīng)成立交通肇事罪的加重犯，則其一般都可作為量刑情節(jié)考慮；但如果相關(guān)行為只成立交通肇事罪的基本犯，則將其作為量刑情節(jié)就需受到必要的限制。主要原因是，雖然在刑法適用上不能將“致人失蹤”解釋為“致人死亡”，但在水上交通事故中，一旦作出“人員失蹤”的結(jié)論，則該失蹤人員基本不可能存活，所以其危害程度可大體等同于“致人死亡”。這樣，如果失蹤人員較多，依然按照交通肇事罪的基本犯論處，就可能會違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。比如，根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第2條第1款的規(guī)定，交通肇事造成死亡3人以上(不超過6人)，負事故同等責(zé)任的，構(gòu)成交通肇事罪的基本犯。如果某起水上交通事故造成了3人死亡，同時造成了2人失蹤，則將后者作為量刑情節(jié)，在3年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度內(nèi)予以從重處罰，并不違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但是，如果失蹤人數(shù)是5人，則該事實就不宜再作為量刑情節(jié)考慮了。因為根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第4條的規(guī)定，交通肇事造成死亡6人以上，負事故同等責(zé)任的，構(gòu)成交通肇事罪的加重犯，應(yīng)處以3年以上7年以下有期徒刑。而造成死亡3人、失蹤5人，在危害程度上并不低于死亡6人，依然在3年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，很難說符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

同理，“造成水域污染”的情形也是如此。在相關(guān)行為只構(gòu)成交通肇事罪基本犯的場合，如果污染情況并不十分嚴重，可以將其作為量刑情節(jié)對待。但是，如果造成的水域污染后果特別嚴重，無論是參照其他責(zé)任事故類犯罪，還是參照污染環(huán)境罪，都應(yīng)當(dāng)在3年有期徒刑以上判處刑罰，則再將其作為交通肇事罪基本犯的量刑情節(jié)，就可能違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

(二)以重大責(zé)任事故罪論處

將“致人失蹤”和“造成水域污染”作為交通肇事罪的量刑情節(jié)對待，以有關(guān)水上交通事故已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提，還要受到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制。那么，在水上交通事故中，如果將此類“特殊后果”作為量刑情節(jié)對待會與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則形成沖突，或者因未能滿足交通肇事罪的構(gòu)成要件結(jié)果要求而不能成立該罪時，對此類“特殊后果”又如何進行合理評價呢？從體系性視野出發(fā)，筆者認為，在此類“特殊后果”具備實質(zhì)上的刑事可罰性時(9)如果此類“特殊后果”在實質(zhì)上尚未達到應(yīng)受刑罰處罰的危害程度，應(yīng)當(dāng)通過行政處罰或民事賠償?shù)确绞教幚?，本文對此不再展開具體說明。，對其可按照重大責(zé)任事故罪的不同情形處理。

我國《刑法》第134條第1款規(guī)定的重大責(zé)任事故罪與交通肇事罪同屬于“危害公共安全罪”，即《刑法》分則第二章的范疇，二者實際上是一般法與特別法的關(guān)系。根據(jù)在于：首先，從事故發(fā)生領(lǐng)域上看，“對于從事營運活動的交通運輸組織來說，航道、公路既是公共交通道路，也是其生產(chǎn)經(jīng)營場所”[30]，故而水上船只從事的交通運輸活動可以解釋為“生產(chǎn)、作業(yè)”；其次，從行為違反的前置法來看，以維護交通安全為核心的“交通運輸管理法規(guī)”，也屬于“有關(guān)安全管理的規(guī)定”；最后，作為重大責(zé)任事故罪之構(gòu)成要件結(jié)果的“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”，在范圍上也要寬于交通肇事罪中的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”。因此，二者顯然具有法條競合關(guān)系，且屬于包容競合的情形。

在法條競合的情況下，如果某起水上交通事故并未造成交通肇事罪的構(gòu)成要件結(jié)果，即不能適用特別法，但發(fā)生了“致人失蹤”或“造成水域污染”等其他后果時，實踐中并不妨礙對其按照重大責(zé)任事故罪之一般法處理。一方面，在我國《刑法》中，對這種處理方式存在類似的規(guī)定。例如，根據(jù)《刑法》第149條第1款的規(guī)定，如果生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為不構(gòu)成該節(jié)第141條至148條(特別法)規(guī)定的犯罪，但符合第140條(一般法)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件時，對其應(yīng)依照這種一般性犯罪定罪處刑。另一方面，從文義上講，將“致人失蹤”或“造成水域污染”解釋為《刑法》第134條第1款中的“造成其他嚴重后果”，也并未超越該用語的含義范圍。而且，根據(jù)2015年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，以上法條中的“造成其他嚴重后果”并不僅限于致人傷亡或者造成經(jīng)濟損失，還包括“其他造成嚴重后果或者重大安全事故的情形”。

在這里，關(guān)鍵的問題是，將水上交通事故中的“特殊后果”解釋為重大責(zé)任事故罪的“其他嚴重后果”，在法教義學(xué)理論上是否具有合理性？不可否認，我國《刑法》第134條第1款中的“造成其他嚴重后果”屬于一種兜底性規(guī)定。立法上采取此種規(guī)定方式的原因就在于，如果對重大責(zé)任事故罪可能出現(xiàn)的各種類型的危害后果一一進行列舉，不僅會使法條過于冗長，而且難免“掛一漏萬”，在出現(xiàn)新的危害后果時為司法適用帶來困難，甚至造成不當(dāng)?shù)念愅平忉尙F(xiàn)象。也就是說，“極度的確定性反而有損確定性?！盵31]但是，這也并不意味著對此類兜底性規(guī)定可以進行任意解釋，而是必須遵循同類性或同質(zhì)性解釋的原則。亦即，“法律在對某些事物進行列舉卻未能窮盡時，若隨后附有總括性規(guī)定，則對該規(guī)定的解釋只能限于與所列舉者同類的事物”[32]，“同質(zhì)性解釋規(guī)則于兜底條款中的適用，可以合理限制后者不當(dāng)擴張范圍的‘沖動’，保持同一規(guī)范條文內(nèi)部規(guī)制對象間法律評價的一致性”[33]。無論是“同類性”還是“同質(zhì)性”，顯然都不是指危害后果的類型完全相同，而是指所反映的法益侵害性質(zhì)大體相當(dāng)。一般認為，危害公共安全類犯罪所侵犯的法益就是“不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全”[34]。在水上交通事故中，盡管不能將“致人失蹤”解釋為“致人死亡”，但顯然也不能否認肇事行為對落水人員的健康乃至生命所具有的危害性。而“造成水域污染”雖然在形式上是對環(huán)境法益的侵害，但實質(zhì)上或最終危害的仍然是不特定多數(shù)人的健康和財產(chǎn)安全。只不過，其危害程度一般要低于過失投放危險物質(zhì)罪(《刑法》第115條第2款)或危險物品肇事罪(《刑法》第136條)?；诖耍瑢⒁陨蟽煞N“特殊后果”解釋為重大責(zé)任事故罪中的“造成其他嚴重后果”，并未超越該罪的保護法益，因而是具有相對合理性的。

此外，在已經(jīng)達到交通肇事罪之入罪標(biāo)準的水上交通事故中，如果同時存在“致人失蹤”或“造成水域污染”的危害后果，而將其作為量刑情節(jié)又會與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則發(fā)生沖突時，可以將全案作為重大責(zé)任事故罪處理。例如，在造成死亡3人、失蹤5人且行為人負事故同等責(zé)任的場合，就可以將全案以重大責(zé)任事故罪論處，并在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。也就是說，對于法條競合犯，可以“從一重罪處斷”?；蛟S有人會認為，此種做法違反了法條競合犯之“特別法優(yōu)于一般法”的處斷原則，但筆者并不同意該種見解。理由在于：其一，如果刑法并未就法條競合犯的適用作出“依照特別法處理”的明確規(guī)定，則適用“從一重罪處斷”原則并不違反罪刑法定原則。(10)在我國《刑法》中，只有個別法條明確作出了該種規(guī)定。例如，《刑法》第266條在設(shè)置詐騙罪時就作出了明確規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！币嗉?，在某種詐騙行為同時構(gòu)成詐騙罪和其他特殊類型的詐騙犯罪(如合同詐騙罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪等)時，要依照后者處理。其二，對于法條競合犯，我國《刑法》中也同樣存在“從一重罪處斷”規(guī)定。例如，《刑法》第149條第2款就明確規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這說明，我國《刑法》并不排斥對法條競合犯適用“從一重罪處斷”原則。其三，在對法條競合犯適用一般法和特別法均不違反罪刑法定原則的情況下，究竟適用何種規(guī)定，必須接受罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)，這是由該原則作為刑法基本原則的地位決定的。而從這一角度來講，顯然只有“從一重罪處斷”，才能滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。

不過，在司法實踐中需要注意一種特殊情況：如果出現(xiàn)了“因逃逸致人死亡”的情形，則無論出現(xiàn)何種“特殊后果”，全案均應(yīng)以交通肇事罪論處。因為，根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，在水上交通事故中，如果出現(xiàn)了“因逃逸致人死亡”的情形，即使只導(dǎo)致1人死亡，也應(yīng)在7年以上有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。而重大責(zé)任事故罪的法定最高刑是7年有期徒刑，以該罪論處，不可能比交通肇事罪的二級加重犯更重。當(dāng)然，在刑罰裁量過程中，“致人失蹤”或“造成水域污染”的情況，同樣要作為量刑情節(jié)考慮。

(三)部分不作為情形可按污染環(huán)境罪論處

在發(fā)生交通事故后，行為人負有積極救助被害人的義務(wù)，如果行為人不履行該義務(wù)并“逃逸”，則不僅可以成為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，特殊情況下還可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪或故意傷害罪。例如，根據(jù)2000年《交通肇事解釋》第6條的規(guī)定，行為人在交通肇事后不履行救助義務(wù)，且將被害人帶離事故現(xiàn)場隱藏或遺棄，致使被害人因無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。在水上交通事故中，一般不會出現(xiàn)上述情形，但基于水上，特別是海上的特殊環(huán)境，如果落水人員已經(jīng)處于孤立無援、瀕臨死亡的狀態(tài)，行為人對此也有認識，但選擇“逃逸”的，同樣可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。例如，在“陳某某海上交通肇事‘逃逸’案”中，被告人陳某某便因交通肇事后“逃逸”并致人死亡，被法院認定為(不作為的)故意殺人罪。(11)參見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院(2013)甬侖刑初字第158號刑事判決書。但是，在以上情況下，如果只是“致人失蹤”，則既不可能成立不作為的故意殺人罪或其未遂，也不可能成立不作為的故意傷害罪。主要原因在于，按照階層式犯罪認定邏輯，只有先在構(gòu)成要件層面確定了危害行為和危害結(jié)果，才能從責(zé)任層面去進一步分析行為人的主觀罪過問題。而在“致人失蹤”的情況下，雖然行為人實施了不作為行為，但被害人究竟是生、是死，抑或是否受傷、受到何種傷害等，都處于無法確定的狀態(tài)。這樣，自然也就沒有必要再去分析行為人是否具有殺人或傷害的主觀罪過問題。換言之，在水上交通事故“致人失蹤”的場合，只能按照上文所述的評價方式處理，而不可能涉及行為人是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪或故意傷害罪的問題。

然而，在水上交通事故“造成水域污染”的場合，卻不能完全排除行為人構(gòu)成不作為的污染環(huán)境罪(《刑法》第338條)的可能性。例如，甲船在江上違章行駛，與運輸危險化學(xué)品的乙船相撞，導(dǎo)致危險化學(xué)品發(fā)生泄漏，但乙船上的人員因受傷而無法堵漏，甲船駕駛?cè)藛T在能夠?qū)嵤┒侣┐胧┑那闆r下，為逃避法律責(zé)任而駕船“逃逸”，進而造成危險化學(xué)品大量泄漏，發(fā)生重大水域污染事故。從不作為犯罪的基本理論來看，該案中的甲船駕駛?cè)藛T就可能構(gòu)成不作為的污染環(huán)境罪。

在刑法理論中，“不作為是指行為人負有實施某種積極行為的法律義務(wù)，并且能夠履行而不履行。因此，不作為犯如同過失犯一樣，具有義務(wù)犯的性質(zhì)。”[35]目前，“判例和學(xué)說一致認為，將侵害結(jié)果或者危害結(jié)果作為構(gòu)成要件的大多數(shù)作為犯，同樣可以通過不阻止結(jié)果的發(fā)生來實現(xiàn)犯罪既遂，如果存在介入的法義務(wù)的話?！盵36]而不作為犯的義務(wù)來源，通常有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)等。其中，使刑法保護的具體法益面臨緊迫的危險，是先行行為成為作為義務(wù)來源的實質(zhì)根據(jù)。[37]由于行為人先前實施的行為使法益面臨具體危險，如果不采取積極措施，危險就會轉(zhuǎn)化為實害，而行為人又是這一因果流程的支配者，所以其不作為所產(chǎn)生的危害就與相應(yīng)的作為行為具有了相當(dāng)性。這也是懲罰此類不作為犯的根據(jù)所在。就此來看，在上述案例中，甲船駕駛?cè)藛T的先行行為導(dǎo)致危險化學(xué)品發(fā)生泄漏，已經(jīng)使所處水域面臨受到嚴重污染的具體危險。在此情境下，甲船駕駛?cè)藛T既是作為義務(wù)的承擔(dān)者，又是事故因果流程的支配者，但其卻在能夠?qū)嵤┒侣┐胧┑那闆r下不予履行這一作為義務(wù)，進而導(dǎo)致發(fā)生重大水域污染事故，顯然已經(jīng)成立了不作為的污染環(huán)境罪。換句話說，在本案中，行為人不履行堵漏義務(wù)的行為與積極實施的“排放”行為在危害性上是相當(dāng)?shù)摹?/p>

此外，即便認為此類情形也可能同時構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，其與污染環(huán)境罪之間也是一種想象競合關(guān)系，而根據(jù)想象競合犯的“從一重罪處斷”原則，此時也應(yīng)當(dāng)以污染環(huán)境罪定罪處罰。因為污染環(huán)境罪的法定刑要遠遠高于重大責(zé)任事故罪，在事故危害后果相同的情況下，以前者論處顯然處罰更重。例如，根據(jù)我國《刑法》第338條的規(guī)定，如果是向國家確定的重要江河、湖泊水域排放有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴重的，應(yīng)處以7年以上有期徒刑，并處罰金。而重大責(zé)任事故罪的法定最高刑才是7年有期徒刑。此外，盡管兩罪的基本犯和一級加重犯的主刑幅度相同，但污染環(huán)境罪還可并處罰金，所以其刑罰通常要重于重大責(zé)任事故罪的刑罰。

五、結(jié)語

對于水上交通事故中的“致人失蹤”和“造成水域污染”這兩種“特殊后果”，本文雖然在刑法教義學(xué)層面對其進行了相對合理的評價，但不可否認的是，此種評價模式其實并未充分滿足刑法的類型化要求，因而只是一種權(quán)宜之計。究其原因，并不是筆者的解釋能力有限，而主要是我國的刑事立法本身就忽視了水上交通事故犯罪的特殊性，所以只能進行“體系化”解決?！胺ń塘x學(xué)應(yīng)當(dāng)兼具解釋與批判的雙重功能。在立法者的紕漏面前，理論不能放棄批判而淪為單純提供解釋服務(wù)的工具?！盵38]基于這一立場，解決該問題的根本舉措還是要進行立法完善，如針對水上交通事故的特點，增設(shè)專門的“水上交通肇事罪”或“海上交通事故罪”，等等。