付立慶

《刑法修正案（十一）》新增了負有照護職責(zé)人員性侵罪（以下簡稱“本罪”），列在《刑法》第236 條強奸罪后，第237 條強制猥褻、侮辱罪之前，即現(xiàn)行《刑法》第236 條之一。該條規(guī)定：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂τ诶灞咀锏姆ňW(wǎng)范圍而言，最重要的是要解決兩個問題：一是厘定本罪與強奸罪的關(guān)系，這有助于框定本罪的法網(wǎng)外延；二是要辨析立法規(guī)定的本罪成立條件和加重情節(jié)，這有助于厘定本罪的法網(wǎng)內(nèi)涵。而要回答這兩個問題，還有一個更為前置性的問題，即對本罪司法適用應(yīng)采取何種態(tài)度——單純的文理解釋（平義解釋）是否足矣。要解決這個前置問題，既需要梳理本罪的立法背景及其中的爭議問題，從立法形成的來龍去脈中獲得啟示（這在廣義來說也可謂是一種歷史解釋方法），又需要借助本罪的保護法益展開。

一、從背景與進程中明確立法的謹慎態(tài)度

（一）立法背景與進程

有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，近年來強奸案件中，受害人為未成年人的占4 成以上，14 到18歲的受害人約占20%，14 歲以下的受害人約占21%。熟人作案是性侵未成年人犯罪的一個突出特點。其中，據(jù)初步統(tǒng)計，2018 年7 月至2020 年6 月，全國檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕監(jiān)護人性侵未成年人案件1279 件，教師性侵未成年學(xué)生案件1059 件。(1)參見朱寧寧：《全國人大常委會分組審議刑法修正案（十一）草案 委員建議進一步完善個別下調(diào)刑責(zé)年齡相關(guān)規(guī)定》，《法治日報》2020 年10 月20 日；張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021 年第1 期。即便如此，司法機關(guān)起先也并未對性侵未成年人問題在嚴密刑事法網(wǎng)方面有更多立法建議，而不過是規(guī)劃了一些預(yù)防性和保障措施，如建立侵害未成年人違法犯罪信息庫、實現(xiàn)法治進校園常態(tài)化和制度化、采取嚴厲的從業(yè)禁止手段等。2020 年6 月28 日，十三屆全國人大常委會第20 次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》，既沒有涉及到與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的刑法應(yīng)對問題，同時也未涉及刑事責(zé)任年齡下限調(diào)整問題。在修正案（十一）的第一次草案公布并向社會公開征求意見之后，由于典型案例的觸發(fā)，眾多來自社會公眾的修法意見指向了性侵未成年人問題。盡管某一廣受關(guān)注的案件在事后被查明雙方初次結(jié)識時女方已滿18 周歲，行為人不構(gòu)成犯罪，(2)《最高人民檢察院、公安部聯(lián)合督導(dǎo)組通報鮑某某涉嫌性侵案調(diào)查情況》，最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/qwfb/202009/t20200917_480227.shtml，最后訪問日期：2021 年11 月4 日。但公眾對類似問題的關(guān)注也確實反映出，行為人以收養(yǎng)為名，利用未成年女性對其經(jīng)濟、心理依賴等優(yōu)勢地位，惡意規(guī)避我國刑法中性同意年齡，與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的情形，亟須法律規(guī)制。輿情民意的持續(xù)關(guān)注和呼吁，加上媒體的傾向性報道和對于未成年女性“性危機”的刻意渲染，最終導(dǎo)致修正案（十一）的第二次草案中出現(xiàn)了相關(guān)條文。

2020 年10 月13 日的十三屆全國人大常委會第22 次會議審議的刑法修正案（十一）的草案二審稿針對性侵未成年人問題作了多處補充完善，除了修改奸淫幼女犯罪、對奸淫不滿10 周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰，修改猥褻兒童罪、進一步明確對猥褻兒童罪適用更重刑罰的具體情形之外，還專門增加了特殊職責(zé)人員性侵犯罪即本罪。而且，二審稿中還增加了對《刑法》第17 條刑事責(zé)任年齡的調(diào)整，表明對于刑事責(zé)任年齡的附條件下調(diào)和針對低齡未成年女性性犯罪的規(guī)定（被認為是對于性同意年齡的附條件上調(diào)）是同步進行的。之后，對于刑事責(zé)任年齡的下調(diào)規(guī)定在三審稿中增加了“以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴重殘疾”的情形，并調(diào)整了個別文字表述；而關(guān)于本罪的一些修改建議未被采納，最終經(jīng)過2020 年10 月二審和同年12 月三審的兩次審議而最終通過，可以理解為對于刑事責(zé)任年齡的修改以及對于低齡未成年女性性權(quán)利的保護等，“各方面意見比較一致”，總體上形成了共識。

（二）立法過程中對爭議問題的處理

本文所言立法過程中關(guān)于本罪的修改建議，是指在審議過程中，與會人員在肯定增設(shè)本罪“對于打擊、預(yù)防負有特定職責(zé)的人員利用優(yōu)勢條件、地位實施的性侵未成年人犯罪，保護未成年女性的人身權(quán)利和身心健康方面具有重要價值和意義”的同時，也有多人提出了多個修改意見。其一，全國人大常委會杜黎明委員建議將行為對象修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年女性”，從而擴大本罪的保護范圍。其二，全國人大常委會鄧麗委員建議將本罪的法定刑修改為“處三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)惡劣的，處十年以上有期徒刑”。(3)參見前注［1］，朱寧寧文。其三，還有人建議規(guī)定任何主體只要與不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，就構(gòu)成本罪，而不限于負有特殊職責(zé)的人員。

但上述修改建議最終均未被采納。關(guān)于擴大行為對象的建議未被采納，可以理解為是立法機關(guān)對本罪的入罪采取了較為謹慎的態(tài)度。“立法機關(guān)沒有采納這一意見，主要考慮：（1）將犯罪對象的范圍擴大至不滿十八周歲的未成年女性，理由不是很充分，有關(guān)方面也存在不同意見；（2）有的提出，《民法典》第十八條中規(guī)定‘十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人’，十六周歲以上的未成年女性，已經(jīng)具有相應(yīng)的判斷、認識能力?！?4)王愛立：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定（1）》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第888 頁。關(guān)于提高本罪法定刑的建議，出發(fā)點是認為鑒于受害人是未成年人，量刑起點應(yīng)當(dāng)起碼與強奸婦女的量刑處罰一致，即“三年以上”，草案規(guī)定“三年以下”，將出現(xiàn)受害人年齡低、犯罪人刑罰反而輕的悖論，與犯罪人行為的危害性不相符，也沒有充分體現(xiàn)優(yōu)先保護未成年人的原則，不利于遏制性侵未成年人犯罪。但這種建議可能是建立在對于本罪與強奸罪關(guān)系錯誤理解的基礎(chǔ)之上，即誤以為特殊職責(zé)人員與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的場合只成立本罪而不可能成立強奸罪。至于將本罪的行為主體擴大到一般主體的建議，“立法機關(guān)經(jīng)研究認為，將本條規(guī)定的犯罪主體擴大至所有人員，實際上是提高奸淫幼女罪的年齡界限，這樣修改涉及刑事政策的重大調(diào)整，需要進一步論證”。(5)同前注［4］，第888 頁。

（三）立法本身的謹慎態(tài)度

上述立法背景和立法進程及其爭議對于理解本罪的處罰范圍具有參照意義。本罪的出臺是在廣受關(guān)注的影響力案件的召喚之下、在輿論的強烈呼吁甚至裹挾之下出臺的，雖說其保護低齡未成年女性性權(quán)利的出發(fā)點毋庸置疑，(6)因此，本罪也被認為是積極預(yù)防性刑法觀在性犯罪中的體現(xiàn)。參見張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236 條之一的法教義學(xué)解讀》，《政治與法律》2021 年第7 期。但其出臺的特殊背景也無法否認。同時，從立法進程中的爭議及最終結(jié)局來看，立法者對于擴大本罪行為主體、行為對象的立法建議一概未予采納，對于提高本罪法定刑的建議也是予以否決，這體現(xiàn)出了立法者對本罪的設(shè)置采取了較為謹慎的態(tài)度，并未因受輿論影響等而過度擴張本罪的法網(wǎng)范圍。

二、從對法益的爭議及確定中明晰司法的限縮立場

與立法上的謹慎態(tài)度相適應(yīng)，司法上對于本罪的認定不應(yīng)該形式地按照字面含義進行純粹的文理解釋，而應(yīng)該在遵循本罪立法價值的同時對其限縮適用。這種限縮立場不但可以從立法者“既積極又慎重”的態(tài)度中獲得說明，更可以從本罪的法益內(nèi)容中找到依據(jù)。

（一）關(guān)于本罪法益的不同主張及其評價

關(guān)于本罪的保護法益具體為何需要細致的專門研究，但一個不容回避的問題是，本罪是否在與負有照護職責(zé)人員的關(guān)系上，提高了已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的同意年齡。對此持肯定回答(7)明確表明此種立場的，比如前注［1］，張義健文。時更容易說明本罪的入罪依據(jù)，同時在邏輯上也就意味著認同該年齡段女性針對負有照護職責(zé)人員不具有性承諾能力，不具有性自主權(quán)。更進一步，就會認為本罪的保護法益是該年齡段女性的身心健康。(8)參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第38 頁。但在后文（該書第39 頁）中，作者又認為“本罪的保護法益仍然是未成年女性的性自主權(quán)”，在立場上似乎不夠堅決。按照這種觀點，對本罪的認定直接按照法條字面含義進行即可。不過，這不但和前述的立法進程中體現(xiàn)出的謹慎態(tài)度不相吻合，更重要的是，認為有限提高了相應(yīng)未成年女性的性自主權(quán)，蘊含著忽視該年齡段女性的實際情感、真實感受、戀愛權(quán)利的風(fēng)險，同時也蘊含著侵犯負有照護職責(zé)人員相應(yīng)權(quán)利的危險。在負有照護職責(zé)人員與低齡未成年女性真誠戀愛或者接觸時間較短而偶爾發(fā)生性關(guān)系甚至是低齡未成年女性主動引誘對方發(fā)生性關(guān)系等場合，都可能以女性不具有性自主權(quán)而直接入罪，侵犯行為人的預(yù)測可能性與行動自由。這樣看來，保護名義下的侵犯同樣應(yīng)該警惕，而在確定某個犯罪的法網(wǎng)范圍時兼顧被害人的法益保護與行為人的人權(quán)保障也是刑法應(yīng)有的價值訴求。

學(xué)說上，也有觀點在承認本罪屬于抽象危險犯的同時又認為難以認為本罪的保護法益是特定女性的性行為自主權(quán)，刑法增設(shè)本罪是為了使幼女的身心健康不受特殊職責(zé)人員對之實施性交行為的妨害。(9)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第1143 頁。但是，既將本罪保護法益理解為特定女性的身心健康又將其理解為抽象危險犯，存在著這樣的疑問：否定性自主權(quán)是本罪保護法益等于是變相承認了本罪在特定關(guān)系中提高了女性的性同意年齡，既然如此就理應(yīng)認為，但凡特殊職責(zé)人員對特定女性實施了性交行為，從規(guī)范評價來看，就是對特定女性的身心健康造成了侵害——在與奸淫幼女型強奸的保護法益及其犯罪類型（實害犯而非危險犯）的均衡性考慮上也應(yīng)如此理解，此時何以卻只肯定其屬于對特定女性身心健康的抽象危險，令人費解。

學(xué)說上，還有主張從本罪設(shè)立的憲法根據(jù)出發(fā)，認為本罪的保護法益除了包括性自主決定權(quán)之外，還應(yīng)包括未成年人身心健康發(fā)展權(quán)（未成年人受憲法保護的全面發(fā)展權(quán)和人格尊嚴權(quán)），在緩和的法律家長主義視角下，對身心健康發(fā)展權(quán)的保護可以被認為是對性自主權(quán)進行限制的補償。而論者所謂的對性自主權(quán)的限制，是指已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性，性自主決定權(quán)積極層面中性交對象的決定權(quán)受到了法律限制，當(dāng)與對其負有照護職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時，即使其本人同意，也應(yīng)認為侵犯了未成年女性的性自主權(quán)。(10)參見張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用》，《青少年犯罪研究》2021 年第4 期。但上述觀點至少面臨如下兩點疑問。其一，在與負有照護職責(zé)人員的對應(yīng)關(guān)系上，其完全否定未成年女性的真實同意可以阻卻行為的違法性，則實質(zhì)上仍是認可了在此場合是（“相對”或者“有限”）提高了性同意年齡。既然如此，所謂的性自主權(quán)也是本罪法益的觀點也就等于落空了——在和負有照護職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的場合既然沒有真實同意的權(quán)利也就談不上具有性自主權(quán)，自然也就談不上性自主權(quán)受到侵害。其二，上述觀點在與幼女場合對比的意義上難以回答，何以與幼女發(fā)生性關(guān)系時僅僅侵害其身心健康發(fā)展權(quán)卻要構(gòu)成更重的強奸罪，而與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系時同時侵犯未成年女性的性自主權(quán)和身心健康發(fā)展權(quán)，反而通常僅成立更輕的本罪？可以說，以上主張表面上肯定性自主權(quán)也是本罪的保護法益，但卻是虛晃一槍，結(jié)局只肯定相應(yīng)女性的身心健康發(fā)展權(quán)才是保護法益，與典型的“同意年齡提高說 = 身心健康法益說”之間，并無太大差別。但是，“將身心健康作為性侵未成年人犯罪的保護法益，不僅泛化法益內(nèi)容，使法益保護依賴于一個難以證明受損與否、也難以度量程度的概念，必然面臨難以克服的證明難題，即身心健康的‘未知’損害與性侵行為之間是否存在刑法上的因果關(guān)系”?！吧硇慕】挡⒎切郧治闯赡耆朔缸锏膶俜ㄒ?，無法推導(dǎo)出成年人遭遇性侵后身心健康無恙的結(jié)論。......身心健康說也難以說明在性侵對象為成年人時，忽視其身心健康未來走向的合理性?！?11)陳家林、呂靜：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋視角與規(guī)制邊界》，《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021年第5 期。

學(xué)說上，也有論者試圖將本罪的解釋視角從性同意轉(zhuǎn)向優(yōu)劣地位，認為這樣更能解釋本罪的本質(zhì)“性剝削”。論者認為，未成年人性行為的風(fēng)險很大程度上來自經(jīng)驗感知，缺乏有力佐證。因而，基于某種非理論化的文化緣由否定未成年人具有有效同意性行為的能力，與之發(fā)生性關(guān)系的行為屬于成年人對于未成年人的剝削。(12)同前注［11］。但是，這樣的主張面臨著如下兩個疑問。其一，將存在不對等的雙方關(guān)系（即所謂“優(yōu)劣地位”）作為行為具有剝削性的關(guān)鍵，即便是在多數(shù)的照護關(guān)系之中是可行的，但也不能由此否認并非所有的照護關(guān)系都會帶來性剝削。雙方之間的對等的、基于真實意愿的性關(guān)系不但可能，現(xiàn)實中也是存在的，對此無法通過“剝削”加以說明。其二，同樣重要的是，“性剝削”本身如何被明確理解為是針對公民個人人身權(quán)利的法益而不是社會法益？這也并非易事。

（二）本文立場：本罪法益是女性的性自主權(quán)且屬于抽象危險犯

本文認為，負有照護職責(zé)人員性侵罪并未相對提高已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的同意年齡，該年齡段的女性即便是針對負有照護職責(zé)的人員也同樣享有性自主權(quán)，不過是該權(quán)利之行使受到類型性影響而已。從而，本罪應(yīng)該理解為是針對被害人性自主權(quán)的抽象危險犯，立法者推定行為完成一般就具有了侵犯未成年女性性自主權(quán)的危險，但是允許辯方反證危險之不存在，從而保留應(yīng)有的出罪空間。這樣的限制解釋的立場既能順應(yīng)立法積極而謹慎的態(tài)度，也能兼顧法益保護與權(quán)利保障之間的平衡。

三、本罪的法網(wǎng)外延：與強奸罪的關(guān)系

對于本罪的恰當(dāng)適用而言，最重要的是要解決兩個問題：一是厘定本罪與強奸罪的關(guān)系，這有助于框定本罪的法網(wǎng)外延；二是要辨析立法規(guī)定的本罪成立條件和加重情節(jié)，這有助于廓清本罪的法網(wǎng)內(nèi)涵。

（一）兩罪并非競合而是互斥關(guān)系：以《刑法》第236 條之一為中心的理解

正確把握本罪的具體適用，涉及本罪與強奸罪的關(guān)系問題。對此，立法機關(guān)人士主編的著作認為，兩罪的主要區(qū)別包括：（1）犯罪主體范圍不同，本罪是特殊主體、強奸罪是一般主體；（2）客觀表現(xiàn)不同，本罪一般表現(xiàn)為未采用暴力、脅迫等手段，而強奸罪表現(xiàn)為違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與女性發(fā)生性關(guān)系。如果對已滿14 周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，違背其意愿，迫使被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成強奸罪。(13)參見前注［4］，第887 頁。不過，在負有特殊職責(zé)人員與已滿14 周歲不滿16 周歲女性發(fā)生性關(guān)系的場合，判斷其是構(gòu)成本罪還是構(gòu)成強奸罪，上述第一條的區(qū)別完全不起作用；真正有意義的是其第二條，即“客觀表現(xiàn)不同”，可論者卻偏偏表述為“本罪一般表現(xiàn)為未采用暴力、脅迫等手段”。何謂“一般表現(xiàn)為”？這是否意味著，在論者看來，“不一般”的“例外”情況下，本罪也可能采用暴力、脅迫等手段？

本文認為，判斷本罪與強奸罪的關(guān)系，要完整理解《刑法》第236 條之一的全部規(guī)定。該條第2 款規(guī)定：“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@容易被理解為：負有照護職責(zé)的人員與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系時，如果未使用暴力、脅迫或者任何其他手段，則構(gòu)成本罪；如果使用了上述手段則既構(gòu)成本罪又構(gòu)成強奸罪，按照處罰較重的規(guī)定即強奸罪處罰。其結(jié)果，就會認為本罪與強奸罪是包含與被包含關(guān)系，或者說是一種競合關(guān)系。(14)實際上將本罪與強奸罪理解為競合關(guān)系的，比如李立眾：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究》，《政法論壇》2021 年第4 期。但將兩罪理解為競合關(guān)系，還進一步面臨著是想象競合還是法條競合的問題。若理解為想象競合(15)明確肯定“實施本罪行為，同時構(gòu)成強奸罪的，屬于想象競合”的，參見前注［9］，第1144 頁。，則面臨著為何只有一個法益侵害卻成立想象競合的疑問；若理解為法條競合(16)認為本罪與強奸罪屬于交叉關(guān)系的法條競合的，參見前注［10］。，則又面臨著何以法條競合卻不是按照特別法處理而是“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的問題。

本文主張，本罪與強奸罪是互斥關(guān)系，成立本罪則不成立強奸罪、成立強奸罪則不成立本罪。理由在于，本罪是由于特殊職責(zé)的存在而使得性關(guān)系對于已滿14 周歲不滿16 周歲的女性的性自主權(quán)產(chǎn)生了類型性影響，但并無證據(jù)證明性行為明顯違背女性意志；而強奸罪是由于暴力、脅迫等手段行為的存在，從而有證據(jù)證明性行為違背女性意志。本罪是對性自主權(quán)的抽象危險犯，而強奸罪是對性自主權(quán)的實害犯。從而，這兩個犯罪就是相互排斥的，不能同時成立。(17)更進一步的詳細論證，參見付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，《清華法學(xué)》2021年第4 期。而且，《刑法》第236 條之一為本罪所配置的基本法定刑“三年以下有期徒刑”，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度講，也不應(yīng)該認為本罪可能在例外場合使用“暴力、脅迫等手段”。即便是本罪還規(guī)定了在“情節(jié)惡劣”的場合處“三年以上十年以下有期徒刑”，也應(yīng)該理解為是被害人是多人、發(fā)生了多次性關(guān)系或者是給被害人造成了嚴重精神損害等場合，而不應(yīng)包括構(gòu)成強奸罪的情形。(18)同樣主張兩罪的互斥關(guān)系，并結(jié)合本罪的法定刑升格條件予以展開的，參見前注［6］。

（二）兩罪互斥關(guān)系的進一步論證

對于本罪與強奸罪屬于互斥關(guān)系的主張，還需要進一步明確如下幾點。

1. 兩罪關(guān)系不同于強奸罪與強制猥褻罪之間的關(guān)系

本罪與強奸罪之間的關(guān)系不同于強奸罪與強制猥褻罪之間的關(guān)系。在規(guī)范層面上，強奸故意包含著猥褻故意，強奸罪與強制猥褻罪之間存在著包含與被包含的關(guān)系，強奸罪的基本法定刑和強制猥褻罪的基本法定刑之間存在交叉，也能佐證某些行為可能既構(gòu)成強奸，也屬于強制猥褻。但是，《刑法》第236 條之一規(guī)定的負有照護職責(zé)人員性侵罪和強奸罪之間并不存在也不應(yīng)該存在包含關(guān)系：“不想違背女方意愿和對方發(fā)生性關(guān)系”（“未明確違背女性意愿與其發(fā)生性關(guān)系”）的主觀心態(tài)和“明知違背女方意愿而和對方發(fā)生性關(guān)系”的主觀心態(tài)之間，并無重合之處，相反，二者不能共存。故此，主張本罪和強奸罪之間是互斥關(guān)系，是在對兩罪法定刑比較、對兩罪構(gòu)成要件界定之后所得出的當(dāng)然結(jié)論——因為，即便僅從立法為本罪配置的“三年以下有期徒刑”的基本法定刑也可看出，此等輕罪不應(yīng)該也不可能包括重罪的構(gòu)成要件。

反對觀點會認為，特殊職責(zé)人員在與低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系時的主觀心態(tài)通常是“不管女性是否同意”或者“不論是否違背女性意愿”——這其中，如果是“知道女性同意”“知道不違背女性意志”時就是本罪的故意，如果是“即便女性不同意”“就算違背女性意愿”就是強奸罪的故意，從而其在主觀上就包含著強奸罪的故意心態(tài)在內(nèi)，也證明本罪與強奸罪是包含而非互斥的關(guān)系。但是在本文看來，強奸罪的主觀心態(tài)是“明知性行為違背女性意志”（這是在客觀上要求暴力、脅迫或者“其他手段”在主觀心態(tài)上的映射），而“不管女性是否同意”這種主觀心態(tài)應(yīng)該被規(guī)范地評價為是“并不明確知道性行為違背女性意志”，這和強奸罪的主觀心態(tài)之間，終究是對立、互斥的。

2.主張兩罪互斥關(guān)系具有實務(wù)價值

可能有人認為，既然最終結(jié)果無非是構(gòu)成強奸罪時按照強奸罪這一重罪處罰，則重要的是討論本罪與強奸罪各自的成立條件，抽象辨析本罪與強奸罪的關(guān)系僅是學(xué)者熱衷的理論游戲而已，缺乏實際意義。這種說法不能成立。厘清兩罪之間究竟是互斥關(guān)系（補充關(guān)系）還是包容關(guān)系（競合關(guān)系）除了是理論探討上的必要，也具有重要的實務(wù)價值。這種價值主要是指，在證明性行為明顯違背婦女意志的證據(jù)不充分時，本文所持的互斥說會認為，沒有證據(jù)證明性行為明顯違背婦女意志、行為欠缺強奸罪的構(gòu)成特征而符合本罪的構(gòu)成特征，理當(dāng)按照本罪處理；而包容說由于并不強調(diào)兩罪之間的明確界限，就存在著因性行為可能違背女性意志而按照重罪強奸罪處理的風(fēng)險，“事實存疑時有利于被告”的原則容易在兩罪之間存在包含關(guān)系的理解中被架空。

3.主張兩罪互斥關(guān)系不會導(dǎo)致認識錯誤時無法處理

主張本罪與強奸罪是競合關(guān)系而非互斥關(guān)系的一個實務(wù)上的重要理由可能是，這將有助于按照法定符合說解決認識錯誤問題。

不過，細分起來，這種認識錯誤又可分為兩種情形。其一，關(guān)于年齡的認識錯誤；其二，關(guān)于女性是否真實同意的認識錯誤。在存在年齡認識錯誤，比如以為對方已滿16 周歲但對方已滿14 周歲而未滿16 周歲的場合，可以直接通過對《刑法》第14 條故意犯罪的解釋（出于責(zé)任主義的要求，如同奸淫幼女型強奸罪的場合一樣，成立負有照護職責(zé)人員性侵罪要求對于行為對象的年齡具有認識）而否定本罪的成立，在無證據(jù)證明行為人利用了照護職責(zé)而迫使女性就范的情形下，也應(yīng)該排除脅迫型強奸罪的成立，從而行為人應(yīng)該按照無罪處理。(19)但是，如同奸淫幼女型強奸罪對于幼女年齡的“明知”只需要“知道對方是或者可能是幼女”一樣，成立本罪的故意，也不要求對于被害人的年齡具有明確認識，只要明知對方可能是已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，就具有本罪故意。與之相對，在以為對方真實同意但對方僅僅是表面同意的場合，按照包容說則屬于抽象的事實認識錯誤，會成立重罪未遂或者輕罪既遂；而按照本文主張的互斥說，此種場合正是實質(zhì)性地對女性的性自主權(quán)造成了危險，此時客觀上沒有證據(jù)證明是脅迫型強奸、主觀上也沒有性行為違背女性意志的認識，理應(yīng)按照本罪來處理，并不存在適用上的障礙。就此來看，主張本罪與強奸罪的互斥關(guān)系，并不會在認識錯誤的場合出現(xiàn)認定上的難題。

四、本罪的法網(wǎng)內(nèi)涵：構(gòu)成要件的具體理解

（一）“等特殊職責(zé)的人員”

1.特殊職責(zé)

《刑法》第236 條之一中，沿用了2013 年10 月23 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中的相應(yīng)表述，即“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，并采用了明示列舉另外加“等”的方式。立法規(guī)定是“負有……特殊職責(zé)的人員”而不是像第388 條之一的利用影響力受賄罪、第390 條之一的對有影響力的人行賄罪場合規(guī)定的“關(guān)系密切的人”，旨在以是否存在相應(yīng)職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)將本罪的行為主體與其他關(guān)系密切的熟人區(qū)分開來。故而，鄰居、村民、同鄉(xiāng)、父母的朋友、同事、同鄉(xiāng)、酒友、情人通常都被排除在外。從“兩高”所確定的罪名來看，這里的“特殊職責(zé)”指的就是照護職責(zé)，即照顧、看護的職責(zé)。而且，尤其需要明確的是，盡管罪狀描述和罪名概括之中都有“職責(zé)”的內(nèi)容，但對“職責(zé)”的理解需要立足于“責(zé)任”，重視行為人與受害人之間的權(quán)力關(guān)系，弱化對“職務(wù)”存在的要求，如此才可以將監(jiān)護、收養(yǎng)等不以職務(wù)、工作內(nèi)容為中介的雙方關(guān)系囊括進來。(20)同前注［11］。

就本罪的具體適用而言，從特殊職責(zé)的來源看：（1）有的是法律規(guī)定的法定職責(zé)，如民法中的監(jiān)護關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的職責(zé)，教育法規(guī)定的職責(zé)，這類職責(zé)產(chǎn)生的原因不一定要符合法律條件，只要產(chǎn)生事實上的關(guān)系即可。(21)與之相對，主張需要根據(jù)《民法典》第34 條、第27 條等法律規(guī)定并結(jié)合案件的具體情況，確定負有監(jiān)護職責(zé)人員范圍的，參見前注［10］。形成對照的是，該文也承認事實上的收養(yǎng)也可以形成本罪中的照護責(zé)任。如與未成年人共同生活的家庭成員，若是對該低齡未成年女性具有生活上照顧和經(jīng)濟上支援等關(guān)系時，雖非其法律意義上的監(jiān)護人，也存在著被實質(zhì)解釋為負有監(jiān)護之特殊職責(zé)的空間。（2）有的是基于民事合同關(guān)系產(chǎn)生的職責(zé)，如培訓(xùn)機構(gòu)產(chǎn)生的教育、看護職責(zé)，因生病、心理咨詢產(chǎn)生的醫(yī)療職責(zé)等。此種場合，也不需要看護、教育、醫(yī)療等必須符合各自行業(yè)管理規(guī)定，比如，未經(jīng)教育主管部門審批的非法教育機構(gòu)的相關(guān)人員也同樣會產(chǎn)生“教育”的特殊職責(zé)。這里，強調(diào)照護關(guān)系不一定要符合法律條件或者“并不以合法為限”(22)同前注［8］，第39 頁。，與本文主張的對本罪法網(wǎng)范圍適當(dāng)限縮的立場并不矛盾，因為限縮本身不是目的，此處對于照護職責(zé)不要求完全具備合法性要件，是從實質(zhì)角度考慮的，在法益保護的角度來看具有合理性。

不過，另一種意義上對“照護職責(zé)”的限制則是必要的。特殊職責(zé)以增進已滿14 周歲不滿16 周歲的低齡未成年女性的利益為目的，也因此職責(zé)而對低齡未成年女性的性自主權(quán)產(chǎn)生影響。這種特殊職責(zé)使得低齡未成年女性產(chǎn)生生活和精神上的依賴，由此才可能對其性自主權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，從而不宜是瞬間性、即時性的，而應(yīng)該至少在一段時間內(nèi)有持續(xù)性，如此也能達到合理劃定本罪處罰范圍的效果?！安⒉皇侵灰嬖诳醋o、教育、醫(yī)療等行為外觀，就可以成為本罪主體，只有.......少女在相關(guān)領(lǐng)域?qū)π袨槿诵纬杀容^穩(wěn)定的依賴關(guān)系時，行為人才能成為本罪主體。”(23)同前注［9］，第1144 頁。

“之所以立法者擬定了部分優(yōu)勢地位者作為具有性剝削傾向的一方，原因便在于優(yōu)勢地位者基于與劣勢地位者長期維系的依從關(guān)系而生成的權(quán)力支配地位，以及通過權(quán)力支配地位的長期穩(wěn)固及優(yōu)勢積累而對弱勢方產(chǎn)生的剝削效果。這些因地位的穩(wěn)固形成而塑造的依從關(guān)系，恰恰無法通過加害方與被害方短期、偶然之接洽而得以發(fā)生?！?24)同前注［6］。與此相對，也有觀點認為，“如果行為人對未成年女性的影響力或支配力極強，則即使時間不長，也能認定行為人屬于負有特殊職責(zé)的人員?！?25)同前注［14］。這種說法抽象說來固然不錯，但卻蘊含著這樣一種風(fēng)險，即通過監(jiān)護、收養(yǎng)等特定人身關(guān)系架空乃至消解是否存在實質(zhì)性影響與支配、是否存在來自于對方的依賴的具體判斷，因此本文難以贊同。

再者，行為人與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性之間是否具有照護與被照護的特殊職責(zé)，應(yīng)該以發(fā)生性關(guān)系之時為準(zhǔn)。如果該未成年女性曾因監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等原因而處在行為人的照護之下，但性關(guān)系發(fā)生時，這種特定職責(zé)已不復(fù)存在，或者是雙方發(fā)生了性關(guān)系之后才產(chǎn)生相應(yīng)照護職責(zé)但在該職責(zé)存續(xù)期間并未再次發(fā)生性關(guān)系的，都不符合本罪的構(gòu)成要件。

2.“等”

本罪罪狀描述在“特殊職責(zé)的人員”之前明確列舉了五種情形之后，加了個“等”字。結(jié)合《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“等”作為助詞在法律規(guī)定中的含義主要包括：（1）表示列舉未盡（可以疊用），如“北京、天津等地”“紙張文具等等”；（2）列舉后煞尾，如“長江、黃河、黑龍江、珠江等四大河流”。(26)參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016 年版，第275 頁。本條中的“等”屬于何種情況？這需要細致研究。

從限制法官自由裁量權(quán)的角度考慮，結(jié)合本罪是在女性表面同意的情況下成立，其范圍應(yīng)適當(dāng)限縮而非擴張，這也是本文的基本立場。但另一方面，本罪是輕罪，法定刑很低，為了盡可能充分地保護法益，在罪刑法定原則所允許的范圍內(nèi)，對構(gòu)成要件適當(dāng)寬緩的解釋也會符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。所以，本罪規(guī)定中的“等”應(yīng)該理解為表示列舉未盡（即所謂“等外等”），不過要對特殊職責(zé)要素按照同類解釋規(guī)則進行實質(zhì)解釋，并且符合持續(xù)性的要求。比較我國臺灣地區(qū)“刑法”第228 條利用權(quán)勢性交或猥褻罪，其范圍是“親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系”，我國《刑法》中少了訓(xùn)練、救濟、公務(wù)、業(yè)務(wù)等，應(yīng)該參照這些內(nèi)容，適當(dāng)豐富“等”的范圍。比如，在打拐過程中，負有解救被拐賣婦女職責(zé)的國家工作人員，在解救被拐賣的15 周歲婦女的過程中，利用解救、照料機會，與該女發(fā)生性關(guān)系的，屬于負有“解救”職責(zé)的人員，應(yīng)以本罪論處。(27)同前注［14］。再如，一個少年犯管教所的男管教和被看管的15 周歲女在押人員發(fā)生性關(guān)系，又如，一個少年女子乒乓球隊的教練和15 周歲的女隊員發(fā)生性關(guān)系的，都可能在符合持續(xù)性要求、具備生活和精神上的一定依賴關(guān)系的場合，解釋為因為“公務(wù)”或“訓(xùn)練”而產(chǎn)生的“特定職責(zé)”，即將其納入到“等”所包含的范疇之中。此外，少年法庭的工作人員在代表國家對于已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性行使審判職權(quán)、檢察職權(quán)時，也可能形成相應(yīng)女性對其的深度依賴與信任，也存在被解釋為“等”字的空間。(28)對此持肯定態(tài)度的，比如前注［10］。

3.身份犯

本罪是純正身份犯，不具有特殊職責(zé)的人員不可能單獨構(gòu)成本罪，其成立本罪的教唆犯或者幫助犯當(dāng)無障礙，問題是能否構(gòu)成本罪的共同正犯，對此本文持否定回答。比如，甲負責(zé)照顧15 周歲養(yǎng)女乙的衣食起居，不但誘惑乙和自己發(fā)生了性關(guān)系，還接受了其同事丙的財物，從而使乙丙相識，最終致兩人發(fā)生了性關(guān)系。在沒有證據(jù)證明甲對乙存在類似“不和丙發(fā)生性關(guān)系就不繼續(xù)給付生活費”這種脅迫的場合（否則，以丙對甲的威脅知情為前提，兩人構(gòu)成強奸罪的共同犯罪），乙丙之間的性行為就應(yīng)該與甲無關(guān)，從而僅根據(jù)實際發(fā)生性關(guān)系時丙是否使用了法律禁止的方法、性行為是否違背乙的主觀意愿進行判斷。當(dāng)然，若甲、丙二人在同一段時間、同一地點同時（輪流）與乙發(fā)生性關(guān)系的場合，對甲能肯定存在針對低齡未成年女性性自主權(quán)的威脅，從而成立本罪；對丙而言，（在乙丙的對應(yīng)關(guān)系上）難以肯定存在這種威脅，按引誘未成年人聚眾淫亂罪處理可能更為適宜。

（二）“發(fā)生性關(guān)系”

成立本罪在行為內(nèi)容上要求“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”。這里的“發(fā)生性關(guān)系”的含義究竟是什么，是否包括口交、肛交等，值得研究。對此，新近出版的教科書只是認為這里的“發(fā)生性關(guān)系”是指“實施性交關(guān)系”，(29)同前注［9］，第1144 頁；前注［8］，第39 頁。而未專門討論。本文的立場是，“發(fā)生性關(guān)系”是指和該未成年女性發(fā)生狹義的性交關(guān)系，不應(yīng)該包括猥褻行為在內(nèi)，但口交、肛交等插入式性行為應(yīng)該包括在內(nèi)。

首先，單純從罪名上來看的話，“兩高”將本罪罪名確定為“負有照護職責(zé)人員性侵罪”，而按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“性”是“有關(guān)生物的生殖或性欲的”；性侵犯，指對他人采用欺騙、施暴、教唆及其他方式進行猥褻、性騷擾或強奸等侵犯行為。(30)同前注［26］，第1470 頁?？梢?，“性侵”一詞含義寬泛，除了性交之外，還包括猥褻甚至一般的性騷擾行為。但是，最高司法機關(guān)確定的罪名本身未必科學(xué)，其只能成為劃定處罰范圍的參考，而不能成為確定行為內(nèi)容的依據(jù)。理解本罪行為內(nèi)容“發(fā)生性關(guān)系”的直接依據(jù)，只能是立法機關(guān)的罪狀描述本身，這就涉及擴大解釋與類推適用的界限問題——罪刑法定原則雖不禁止不利于被告人的擴大解釋，卻禁止不利于被告人的類推。認為猥褻低齡未成年女性的場合屬于與該未成年女性“發(fā)生性關(guān)系”，超出了“發(fā)生性關(guān)系”一詞的可能含義，會讓人覺得明顯突兀、大吃一驚，可謂是不利于被告人的類推。這一點也反過來印證了，如將本罪罪名確定為“負有照護職責(zé)人員性侵罪”時，“性侵”一詞所可能具有的不準(zhǔn)確性，罪名界定為“負有照護職責(zé)人員性交罪”可能更為適宜。不過，將口交、肛交等插入體內(nèi)的性行為理解為“發(fā)生性關(guān)系”并不會讓人覺得明顯突兀，從法益侵害的角度、從與性器官結(jié)合角度的均衡性上考慮，認為其屬于“發(fā)生性關(guān)系”可能更為適當(dāng)。(31)采取同樣立場，認為本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)該在性器官結(jié)合的傳統(tǒng)觀點上拓展至插入體內(nèi)的性行為的主張，同前注［6］。

其次，《刑法》第236 條之一中專門規(guī)定，“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一注意規(guī)定的提示是就行為方式（是否采用了暴力、脅迫或者是其他手段）以及由此與女性意志可能存在的不同而言的；就行為內(nèi)容而言，則應(yīng)該是與強奸場合相同。從而，本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”也應(yīng)該與強奸場合的“強（行）奸（淫）”或者奸淫幼女型強奸場合的“奸淫”相同，亦即，應(yīng)該將一般的猥褻的場合排除在外。

再次，在我國刑法典之中，此前只有一處明確出現(xiàn)了“發(fā)生性關(guān)系”一詞。第241 條收買被拐賣的婦女罪第2 款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！奔热皇前凑盏?36 條強奸罪處罰，而沒有按照第237 條強制猥褻罪處罰，就證明此處的“發(fā)生性關(guān)系”的行為內(nèi)容與強奸罪場合相同，不包括猥褻的情形。

以上從文義解釋、體系解釋等角度對《刑法》第236 條之一中的“發(fā)生性關(guān)系”一詞的理解都表明，“發(fā)生性關(guān)系”是指發(fā)生狹義的性交關(guān)系，而非泛指任何與性有關(guān)的關(guān)系。由此，比如相互之間撫摸生殖器的行為，可能被評價為“猥褻”，卻不屬于此處的“發(fā)生性關(guān)系”。這樣的結(jié)論也與本文主張對于本罪法網(wǎng)予以限制的立場相吻合。當(dāng)然，在立法論上，是否需要將負有照護責(zé)任人員針對相應(yīng)未成年女性發(fā)生的猥褻行為也納入到刑事法網(wǎng)之中本身值得討論，但《刑法》236 條之一是采取了否定態(tài)度。

（三）罪量因素與“情節(jié)惡劣”

從法條的字面表述看，似乎只要特殊職責(zé)者和低齡未成年女性“發(fā)生性關(guān)系”，哪怕僅偶爾一次，也當(dāng)然構(gòu)成本罪。但不能如此理解。“情節(jié)惡劣”雖是本罪的法定刑加重情節(jié)，但不意味著成立本罪完全不需要考慮罪量因素?！缎谭ā返?3 條但書明確規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。據(jù)此，有學(xué)者主張但書條款的存在可以為本罪特殊情況下的出罪提供依據(jù)。(32)同前注［11］。不過，在更應(yīng)該將第13 條但書規(guī)定理解為入罪限制條件而非出罪標(biāo)準(zhǔn)（否則會以對“社會危害性”實質(zhì)判斷之名損害犯罪構(gòu)成的終局意義）(33)對此的理解，參見王昭武：《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機能及其適用》，《法學(xué)家》2014 年第4 期。的場合，應(yīng)該要求本罪成立在程度上有一定限定。在本文看來，特殊職責(zé)者對于低齡未成年女性一段時間內(nèi)持續(xù)影響的結(jié)果，致使在影響其性自主權(quán)的前提下發(fā)生了性關(guān)系、且可能再次發(fā)生此種性關(guān)系，是成立本罪的定量要求，而達不到這種要求的場合，可以通過對“特殊職責(zé)”等構(gòu)成要件要素的解釋出罪。

相應(yīng)地，成立本罪的“情節(jié)惡劣”，不應(yīng)包括采用暴力、脅迫等手段，而應(yīng)該是對“發(fā)生性關(guān)系”本身在持續(xù)時間跨度之長、發(fā)生次數(shù)之多、性侵人數(shù)之多、發(fā)生場所之公開、對被害人影響之巨大等方面的考慮。例如，養(yǎng)父利用其身份與15 周歲養(yǎng)女在長達數(shù)年的時間跨度內(nèi)多次發(fā)生性關(guān)系，甚至性關(guān)系已經(jīng)常態(tài)化的場合，就可以被認定為是“情節(jié)惡劣”；又如，發(fā)生性關(guān)系造成嚴重后果，如導(dǎo)致未成年女性身體傷害在輕傷以上、沾染嚴重性病、造成較重的精神損害、懷孕甚至自殺的，都應(yīng)認定為“情節(jié)惡劣”。此外，如果是對發(fā)生性關(guān)系的過程攝錄制作視聽資料并致使視聽資料向多人傳播擴散的場合，也應(yīng)該理解為“情節(jié)惡劣”。與之相對，認為負有照護職責(zé)人員與被照護未成年女性之間存在家庭成員之間的監(jiān)護關(guān)系、其違背倫理道德與之發(fā)生性關(guān)系的場合直接界定為“情節(jié)惡劣”(34)參見張勇：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的司法適用》，《青少年犯罪研究》2021 年第4 期。盡管論者還附加了“給未成年女性帶來嚴重的心理傷害”的限制，但在其他條件的影響下，這一限定很容易被架空。，從行為刑法或者法益侵害的角度來看存在疑問，本文并不贊同。

（四）罪數(shù)

本罪是以強奸罪的存在為前提、為了應(yīng)對通過既存刑罰法規(guī)無法處理的案件而新增出臺的，且前文已述，本罪與強奸罪的法條是互斥關(guān)系、補充關(guān)系而非交叉關(guān)系或者包容關(guān)系。所以，在成立強奸罪的場合，自然就不成立本罪。

常年持續(xù)的性虐待事案跨越不同年齡段的場合，罪數(shù)問題值得討論。女性從未滿14 周歲的幼女時代起，就與特殊責(zé)任者（如養(yǎng)父）反復(fù)發(fā)生性關(guān)系，致使其在已滿14 周歲之后形成了這樣的價值觀，即認為自己和特殊責(zé)任者發(fā)生性關(guān)系是很平常的，該女性為了滿足自己的性欲而誘惑特殊職責(zé)者發(fā)生性關(guān)系。此種場合，特殊職責(zé)者可能會主張對后面的行為不構(gòu)成犯罪。但是，通過從幼女時期的反復(fù)的性行為，特殊責(zé)任者對于未成年女性的價值觀持續(xù)地發(fā)揮作用，結(jié)果是，歪曲了成為未成年女性的性自我決定之基礎(chǔ)的價值觀，在此基礎(chǔ)上，波及于特定的性行為，就該經(jīng)過的全體來說仍可評價為是致使未成年女性的性自主權(quán)遭受了危險。(35)參見［日］樋口亮介：《性犯罪規(guī)定の改正》，《法律時報》2017 年89 卷11 號，第117 頁。這樣來看，相應(yīng)案件除了幼女時期的性行為應(yīng)該按照強奸罪處理之外，女性已滿14 周歲之后所發(fā)生的性關(guān)系仍能按照負有照護職責(zé)人員性侵罪處理，實行數(shù)罪并罰。這樣的主張單從法條的字面含義來看理所當(dāng)然，即便從對本罪限制解釋的本文立場出發(fā)也能得出同樣的結(jié)論，這是應(yīng)該明確的。

結(jié)語：法益、規(guī)范與義務(wù)

本文立足于法益侵害說，從負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益角度切入，具體探討了本罪的法網(wǎng)范圍。從保護法益的立場切入，其優(yōu)勢至少包括如下幾點：

第一，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的目的是法益保護，這樣的認識不但在我國刑法理論界具有重要影響，也逐漸為司法實務(wù)所接受。從這一角度切入，不需要大費周章，反而容易引起共鳴。第二，法益對構(gòu)成要件解釋具有指導(dǎo)機能，具體的構(gòu)成要件解釋需要結(jié)合相應(yīng)犯罪的保護法益加以展開，這一點在刑法教義學(xué)的內(nèi)部正逐漸形成共識。對于本罪法網(wǎng)內(nèi)涵的厘定，在保護法益的意義上進行展開，不但更為有章可循，而且也能起到一定的限縮作用。第三，具體將本罪的保護法益理解為已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的性自主權(quán)，并且將其犯罪類型理解為抽象危險犯，可以通過具體案件中的性行為沒有侵害法益而在體系內(nèi)出罪，而不必借助《刑法》第13 條但書規(guī)定。這樣，既可以維持犯罪構(gòu)成體系是認定犯罪的終局標(biāo)準(zhǔn)這一命題，又可以通過例外情形下的出罪為被告人的權(quán)利保障以及特定女性的實質(zhì)利益保護尋求空間。

針對這種分析路徑的一種質(zhì)疑是，犯罪的本質(zhì)并非法益侵害而是規(guī)范違反，因此，從保護法益的角度框定本罪法網(wǎng)范圍的做法從根本上就是有缺陷的。不過，單純的規(guī)范違反一元論更容易擴張?zhí)幜P范圍、導(dǎo)致類似于本罪的場合被理解為純粹的行為犯，這種做法難以令人接受。而即便是采納規(guī)范違反二元論（強調(diào)犯罪的本質(zhì)是規(guī)范違反基礎(chǔ)上的法益侵害），也就仍然需要借助保護法益探討構(gòu)成要件的輻射范圍，因而就不足以構(gòu)成對本文研究路徑的根本否定。

當(dāng)前，還有一種義務(wù)犯的理論受到關(guān)注。這種理論認為，犯罪分為支配犯與義務(wù)犯，前者是侵害了他人的權(quán)利和自由，可以從法益侵害的角度說明其本質(zhì)；后者則僅僅是立法者設(shè)定了某種義務(wù)和規(guī)誡，需要從規(guī)范違反的角度說明其本質(zhì)。(36)義務(wù)犯理論由德國學(xué)者羅克辛等首先提出。參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第7-31 頁。據(jù)此就可能認為，負有照護職責(zé)人員性侵罪屬于義務(wù)犯而非支配犯，原本就不應(yīng)從法益侵害角度對其進行解讀，立法者是針對負有照護職責(zé)者設(shè)定了特定的義務(wù)，為其行為劃定了不可逾越的“紅線”，從而司法者只能按照立法的指示處理。這種理解雖然也能夠說明本罪的設(shè)立宗旨和處罰依據(jù)，但會堵塞本罪的出罪路徑，導(dǎo)致本罪的法網(wǎng)大開，“如果僅僅是從行為人違反了特定職責(zé)或職務(wù)的規(guī)范要求，從形式上進行判斷，就可能混淆刑事立法與民事侵權(quán)、行政違法應(yīng)有的界限?！?37)同前注［34］。不但義務(wù)犯概念本身就面臨著泛道德化危機，(38)同前注［36］，第157-170 頁。而且，從義務(wù)的角度理解本罪的設(shè)置實質(zhì)上是以刑法強化一種禁忌，最終只能是混淆法律尤其是刑法與道德的界限，這是危險的。從客觀主義刑法的立場出發(fā)，法益侵害說的立場仍然需要堅持，而對本罪法網(wǎng)范圍的適當(dāng)限縮，正是這種限縮的具體結(jié)論，如此才能實現(xiàn)法益保護與權(quán)利保障之間的和諧與均衡。