李延楓

從網(wǎng)站論壇、博客到微博、微信再到網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播，這些日益豐富發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)手段，以開放、平等、協(xié)作、分享的技術(shù)特點，讓每一位網(wǎng)絡(luò)用戶得以實現(xiàn)海量信息無時間間隔、無空間局限的實時交互交流。網(wǎng)絡(luò)用戶不僅成為信息的接收者和傳播者，更為重要的是，借助新媒體技術(shù)所具有的高度參與性，網(wǎng)絡(luò)用戶還可以自己生產(chǎn)并分享信息內(nèi)容，實現(xiàn)“點到面”的自主傳播。這種技術(shù)便利性推動了公民自由言論在網(wǎng)絡(luò)空間的空前活躍。

為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)和技術(shù)保障的網(wǎng)絡(luò)平臺，是網(wǎng)絡(luò)言論自由得以實現(xiàn)的關(guān)鍵節(jié)點，其憑借技術(shù)和信息優(yōu)勢，既在信息生產(chǎn)與傳播方面賦權(quán)于網(wǎng)絡(luò)用戶，又在為海量信息提供傳輸、虛擬主機服務(wù)和信息索引服務(wù)過程中，對各種形式的言論施加強大的影響力和控制力。一些大型網(wǎng)絡(luò)平臺憑借技術(shù)和信息優(yōu)勢，對網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)具備單方面影響其權(quán)利行使和行為選擇的能力，產(chǎn)生了具有公權(quán)力屬性的網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺作為市場經(jīng)濟下的私法主體，享有不受公權(quán)力不當干預的經(jīng)營自主權(quán)和商業(yè)自由。且網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力并不像公權(quán)力一般，來源于法律規(guī)定或有權(quán)機關(guān)授權(quán)，而是大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺化的結(jié)果，因而無法運用立法控制、程序保障和司法審查等防止公權(quán)力濫用的行政法手段對其進行法治規(guī)制。因此，如何在理論上科學界定網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力形態(tài)，厘清網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)容治理中“個人—平臺—國家”三元主體的相互關(guān)系，并在充分尊重網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營自由的同時，把網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力關(guān)進“制度的籠子”，保證網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力的正確行使，形成多元共治、民主參與的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理秩序，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)空間治理、甚至是國家治理中重中之重的關(guān)鍵問題。

一、網(wǎng)絡(luò)言論自由視角下網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力形態(tài)

進入互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)平臺取代傳統(tǒng)媒體，成為各類言論表達的主要場域，開辟了言論自由的新渠道?；ヂ?lián)網(wǎng)所具有的迅捷、低成本、隱匿、開放、互動的技術(shù)特點，極大地降低了言論表達的門檻，大為拓展了言論自由的廣度和深度，促進了空前活躍的網(wǎng)絡(luò)表達。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺在為網(wǎng)絡(luò)言論自由賦權(quán)的同時，基于其技術(shù)和資源優(yōu)勢，出于獲取商業(yè)利益、降低違法成本、規(guī)避違法責任等動機，也可以采取各種技術(shù)措施，對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容進行直接規(guī)制，對網(wǎng)絡(luò)言論自由加以單方面的限制。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)言論自由領(lǐng)域具有賦權(quán)和控制兩種既相互對立又共生在同一網(wǎng)絡(luò)平臺主體中的兩種權(quán)力形態(tài)。

網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)言論自由方面的賦權(quán)形態(tài)可分為三個方面。一是互聯(lián)網(wǎng)幫助個人言論擺脫對傳統(tǒng)媒體的依賴，直接傳播至其受眾，并以由點及面的傳播方式大幅增加個人言論可及的受眾規(guī)模，從而極大增強個人言論的傳播力和影響力。有了互聯(lián)網(wǎng)這個強大的傳播“放大器”和“擴音器”，個體的能動性可以轉(zhuǎn)化為集體行動，從而為網(wǎng)絡(luò)上甚至現(xiàn)實中的社會運動提供巨大的動員力和行動力。尤其是活躍于各大社交平臺的網(wǎng)絡(luò)意見領(lǐng)袖，掌握著更大的網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)和影響力，其個人言論能夠掀起并左右網(wǎng)絡(luò)輿論事件的走向，如2016年的“魏則西事件”和“雷洋事件”在網(wǎng)絡(luò)空間引發(fā)網(wǎng)民熱烈討論，其背后就有網(wǎng)絡(luò)意見領(lǐng)袖的推動作用。網(wǎng)絡(luò)意見領(lǐng)袖不僅影響網(wǎng)絡(luò)輿論，還能引領(lǐng)新的網(wǎng)絡(luò)消費方式和新經(jīng)濟模式，如“粉絲經(jīng)濟”。在特殊情況下，聚合起來的網(wǎng)絡(luò)言論甚至可引發(fā)國家政權(quán)的動蕩，如2010年在西亞北非發(fā)生的政治動蕩，就起源于通過臉書和推特等社會媒體發(fā)起的政治動員“阿拉伯之春”。二是網(wǎng)絡(luò)平臺，尤其是網(wǎng)絡(luò)社交平臺通常提供用戶友好型的技術(shù)設(shè)計模式，確保具有較低或中等技術(shù)素養(yǎng)水平的用戶能夠參與網(wǎng)絡(luò)公共討論。4G技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使得互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與移動通信技術(shù)相結(jié)合，推動傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)向移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。移動互聯(lián)網(wǎng)具有移動便捷性，用戶可隨時隨地接入互聯(lián)網(wǎng)獲取信息、創(chuàng)造信息并分享信息。移動互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，還大為增加了社交平臺間的交互性，用戶獲取或自己生產(chǎn)的信息內(nèi)容可以在微博、微信等多個社交平臺與好友分享、評論。同時，社交平臺還不斷改進社交媒體技術(shù)，如增加語音、手寫輸入模式，引入帶記憶功能的拼音輸入法等，盡量降低用戶使用社交平臺所需的技術(shù)門檻，增加社交平臺的可及性。三是個人在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容生產(chǎn)中扮演著愈來愈重要的關(guān)鍵角色。傳統(tǒng)媒體下，新聞內(nèi)容主要由擁有大量新聞工作者的專業(yè)新聞機構(gòu)提供，小型業(yè)余文化產(chǎn)品，如照片、視頻、自拍等，尚無法得到體系化傳播和共享。進入自媒體時代，用戶既是內(nèi)容傳播者，也是內(nèi)容生產(chǎn)者，而微博、今日頭條、抖音、推特等社交平臺，不僅發(fā)揮著平臺媒體功能，還是可以自由進行內(nèi)容生產(chǎn)、編輯、共享、評論的以用戶為中心的自媒體聚合平臺。而且，這些網(wǎng)絡(luò)平臺利用自媒體內(nèi)容的巨大關(guān)注度和不斷增加的用戶黏度和忠誠度，對自媒體平臺進行商業(yè)化運營，如嵌入網(wǎng)絡(luò)廣告、向客戶推送商業(yè)信息等，保證平臺免費使用模式可持續(xù)。

表面上來看，網(wǎng)絡(luò)平臺借助信息傳播技術(shù)極大地彰顯和釋放了網(wǎng)絡(luò)用戶言論自由的行使和實現(xiàn)，但是，這種促進網(wǎng)絡(luò)表達的推動力也容易轉(zhuǎn)化為對網(wǎng)絡(luò)言論的審查。有學者甚至稱，網(wǎng)絡(luò)平臺“也許天生就是用戶言論的審查者”。(1)參見陳道英：《ICP對用戶言論的法律責任——以表達自由為視角》，載《交大法學》2015年第1期。言論自由作為憲法上的一項基本權(quán)利，屬于消極的防御性權(quán)利，以防范政府公權(quán)力的干預和侵犯為首要任務(wù)。在傳統(tǒng)媒體時代，“街頭發(fā)言者”式的言論自由在“個人—政府”的二元對立模式中得以實現(xiàn)。而互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，公民言論和表達的主渠道和主平臺已經(jīng)轉(zhuǎn)到以自媒體為代表的網(wǎng)絡(luò)平臺，“個人—政府”的二元主體模式中出現(xiàn)了第三主體——網(wǎng)絡(luò)平臺。雖然政府因不完全掌握網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)、渠道和用戶數(shù)據(jù)，無法運用現(xiàn)實世界的法律對網(wǎng)絡(luò)空間表達進行直接規(guī)制，只能借助掌握著網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)制工具——代碼的網(wǎng)絡(luò)平臺進行間接規(guī)制。有學者把這種網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理稱為“委托治理”(delegated governance)。(2)See Jonathan Peters,Brett Johnson,Conceptualizing Private Governance in a Networked Society,18 North Carolina Journal of Law & Technology15,32(2016).在這種“委托治理”中，政府雖退居網(wǎng)絡(luò)信息審查的幕后，但為了強化其對網(wǎng)絡(luò)空間表達的治理角色，通過大量的法律法規(guī)為網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)置網(wǎng)絡(luò)信息審查責任，對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)實行行政許可制，甚至直接對網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布行政命令，要求其屏蔽政府禁止訪問的網(wǎng)站、過濾政府認定的敏感詞匯、協(xié)助政府確認違法信息發(fā)布者的身份信息、協(xié)助刪除違法信息并對信息發(fā)布者采取技術(shù)懲罰措施?？梢哉f，以網(wǎng)絡(luò)平臺為中介進行網(wǎng)絡(luò)表達的政府規(guī)制，具有簡便、高效、隱蔽等優(yōu)勢，可以避免政府與言論發(fā)布者之間的直接沖突，緩解官民矛盾。

而網(wǎng)絡(luò)平臺成為網(wǎng)絡(luò)信息審查的直接規(guī)制者，為了繼續(xù)從事需政府許可的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、避免因違反法律法規(guī)對其設(shè)定的信息審查義務(wù)而承擔法律責任，也為了獲得與政府合作帶來的經(jīng)濟利益，其兼具網(wǎng)絡(luò)信息審查的壓力和動力。運用對網(wǎng)絡(luò)表達所具有的先天技術(shù)控制權(quán)，其能夠輕易地幫助政府實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間輿論場的全景式治理。因此，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的公私法混合治理已經(jīng)成為控制公共話語的新模式。在自媒體時代，對言論自由最大的威脅不是政府試圖對用戶生產(chǎn)的內(nèi)容進行審查和過濾，而是政府與商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺合作進行用戶內(nèi)容管理。2010年的維基解密事件就是政府借助網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)表達進行規(guī)制的典型案例。2011年1月，美國司法部組建大陪審團調(diào)查維基解密事件，要求著名社交平臺推特提供與維基解密相關(guān)的“所有記錄”，并不準向任何人泄露此次調(diào)查活動。推特雖然成功拒絕執(zhí)行了關(guān)于維基解密的聯(lián)邦禁言令，但在窮盡所有上訴途徑后，推特最終被迫將維基解密的有關(guān)數(shù)據(jù)提交美國司法部。在我國，《網(wǎng)絡(luò)安全法》和大量關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的行政法規(guī)和部門規(guī)章中，網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)對在其平臺上生產(chǎn)和傳播的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容所具有的審查義務(wù)和法律責任，都占有相當大的比重。而近年來互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管執(zhí)法部門開展的多次整治網(wǎng)絡(luò)不良信息的“凈網(wǎng)”專項行動，也主要依靠網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)采取刪除、封號、屏蔽等技術(shù)手段和措施予以配合。

網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)空間表達擁有絕對技術(shù)控制權(quán)，既能決定某些信息能被網(wǎng)絡(luò)受眾接收，也能讓另一些信息無法傳達至受眾，從而左右網(wǎng)絡(luò)輿論的走向。網(wǎng)絡(luò)平臺所具有的算法推薦、置頂、加精、熱榜、熱搜、搜索排名等技術(shù)權(quán)限，可以將某些特定信息從互聯(lián)網(wǎng)海量信息中脫穎而出，獲得用戶的優(yōu)先瀏覽權(quán)，從而占據(jù)用戶先入為主的思維資源，并傳達網(wǎng)絡(luò)平臺認可并意圖傳輸?shù)膬r值共識和觀念體系。網(wǎng)絡(luò)平臺在引導用戶關(guān)注點方面所具有的技術(shù)壟斷權(quán)因缺乏有力的外部監(jiān)督制約，易成為平臺謀取不正當利益的尋租工具。例如，濫用各種技術(shù)權(quán)限，生產(chǎn)、傳播、強化有利于相關(guān)利益主體的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，類似于傳統(tǒng)媒體下的有償新聞，但具有更大的隱秘性和更廣泛的傳播影響力。再如，部分搜索引擎平臺利用網(wǎng)絡(luò)用戶對自然搜索結(jié)果客觀公正性的信賴利益，對付費搜索廣告不加以顯著標識，而是混同于自然搜索結(jié)果，甚至置于自然搜索結(jié)果之上，給虛假廣告以可乘之機。2016年成為網(wǎng)絡(luò)輿論熱點的“魏則西事件”中，21歲的大學生魏則西被百度搜索結(jié)果誤導，前往一家非正規(guī)醫(yī)院就診導致死亡。直到2016年國家網(wǎng)信辦頒布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》后，搜索引擎平臺才醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費搜索信息，并對付費搜索信息加以顯著標識。

與此同時，網(wǎng)絡(luò)平臺還可利用其對注冊用戶言論所具有的后臺管理和編輯權(quán)限，有選擇性地過濾、刪除某些網(wǎng)絡(luò)信息，對用戶投訴和舉報的處置也具有極大的自由裁量權(quán)。網(wǎng)絡(luò)平臺屏蔽、刪除用戶言論所依據(jù)的服務(wù)協(xié)議屬于“標準”而不是“規(guī)則”。規(guī)則相對簡便易執(zhí)行，幾乎沒有自由裁量權(quán)，雖然規(guī)則本身也存在分歧和沖突，但司法救濟可在一定程度上彌合這些沖突。而標準通常含糊不清且具有開放性，決策者執(zhí)行標準時易任意妄為或帶有偏見。(3)See Kate Klonick, The New Governors: the People, Rules, and Processes Governing Online Speech,131 Harvard Law Review 1598，1631(2018).網(wǎng)絡(luò)平臺擁有的網(wǎng)絡(luò)言論把關(guān)權(quán)自由裁量空間巨大，且缺乏有力外部監(jiān)督和司法救濟，一旦被濫用，將對用戶的言論自由、知情權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)構(gòu)成極大限制和干預，擾亂健康有序的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)。網(wǎng)絡(luò)平臺的刪帖行為可分為三種類型。一種是出于維護公共利益的需要，依據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全方面的法律法規(guī)或行政規(guī)章的規(guī)定，刪除不符合“七條底線”和“九不準”的網(wǎng)絡(luò)信息。這種類型的刪帖行為具有明確的法律規(guī)則依據(jù)，具有維護公共利益和互聯(lián)網(wǎng)健康秩序的正當性。另一種刪帖行為出于行政利益的需要。在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)涉及公權(quán)力部門及其官員的負面評論時，為維護所謂“政府形象”和官員的名譽，對網(wǎng)絡(luò)平臺施加行政壓力，對涉及公權(quán)力的批評性言論進行屏蔽、過濾。這種類型的刪帖行為如果將網(wǎng)民正常的意見表達進行不當刪除，導致網(wǎng)民的負面情緒無法得到合理釋放，易激化官民矛盾，危及社會和諧穩(wěn)定。同時，批評建議言論在網(wǎng)絡(luò)空間被壓制，也阻礙了網(wǎng)民對公權(quán)力的行使開展輿論監(jiān)督，將使權(quán)力濫用和貪污腐敗變得有恃無恐。還有一種刪帖行為是受商業(yè)利益的驅(qū)動。如一些網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司將部分企業(yè)、個人維護良好的網(wǎng)絡(luò)聲譽的需求和網(wǎng)絡(luò)平臺具有的言論控制權(quán)視為商機，運用網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)測軟件和人工搜索，檢測出有關(guān)客戶公司的負面言論，并應(yīng)其要求，聯(lián)系具有刪帖權(quán)限的網(wǎng)絡(luò)平臺工作人員對相關(guān)負面言論進行屏蔽，以此牟利或達到其他目的。網(wǎng)絡(luò)有償刪帖造成網(wǎng)絡(luò)信息傳播扭曲而失真，一些事關(guān)公眾利益的真相被掩蓋，有可能給公眾人身、財產(chǎn)造成損害，同時也易造成企業(yè)間的不正當競爭，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。

二、內(nèi)嵌于“服務(wù)協(xié)議”中的網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力規(guī)制難題

網(wǎng)絡(luò)輿論生態(tài)治理任務(wù)復雜嚴峻而政府力有不逮，網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)卻能對網(wǎng)絡(luò)言論自由施加巨大影響力，這成為政府尋求網(wǎng)絡(luò)平臺商協(xié)助規(guī)制網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的重要驅(qū)動力。但與傳統(tǒng)媒體時代不同，作為信息生產(chǎn)和傳播“管道”掌握者的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)是私主體，與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管和執(zhí)法部門并不存在行政隸屬關(guān)系或經(jīng)濟控股關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管和執(zhí)法部門無法通過事前許可加事后審查的行政手段，對網(wǎng)絡(luò)空間中的有害內(nèi)容進行直接高效的監(jiān)督和治理。因此，在網(wǎng)絡(luò)媒體時代，傳統(tǒng)的由行政執(zhí)法部門行使的傳媒監(jiān)督管理權(quán)在網(wǎng)絡(luò)實踐中已經(jīng)主要由網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)代為行使。在理論上，有學者將這種私主體行使公權(quán)力的行為稱之為“私人規(guī)制”，即“雖然在性質(zhì)上是私主體，但是其制定規(guī)則、標準，實施監(jiān)督和懲戒的行為，具有客觀‘公權(quán)力’的效果”。(4)胡斌：《私人規(guī)制的行政法治邏輯：理念與路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。但在法律上，這種“權(quán)力代為行使”行為尚無法找到正當性依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)平臺商既未獲得法律的明確授權(quán)直接取得行政主體的法律資格行使網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容審查權(quán)，也未獲得行政機關(guān)的授權(quán)或委托以其名義行使相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理權(quán)限。

法律實踐的超前發(fā)展倒逼立法進行變革。為了更好地利用網(wǎng)絡(luò)平臺加強網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容審查，為網(wǎng)絡(luò)平臺行使相應(yīng)監(jiān)管權(quán)提供法律正當性基礎(chǔ)，各國紛紛致力于通過立法的形式給網(wǎng)絡(luò)平臺商設(shè)定網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容審查的法定義務(wù)。即使是奉行“網(wǎng)絡(luò)中立”原則多年的美國，也形成了由憲法第一修正案、聯(lián)邦成文法、專門法、司法判例、州立法、國際法等組成的完備的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管和治理法律體系，其中網(wǎng)絡(luò)運營商和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的信息審查義務(wù)始終貫穿其整個網(wǎng)絡(luò)法律體系。(5)參見劉恩東：《美國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管與治理的政策體系》，載《治理研究》2019年第3期。其他國家的網(wǎng)絡(luò)立法，無論是采取統(tǒng)一立法模式還是分散立法的方式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的信息審查過濾義務(wù)和責任都構(gòu)成其立法的重要組成部分。我國為了充分利用網(wǎng)絡(luò)平臺高效、便利識別、過濾和處理不良信息方面的優(yōu)勢，以《網(wǎng)絡(luò)安全法》為基本法，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺不同業(yè)態(tài)特點，構(gòu)建了以平臺義務(wù)為主體的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制體系。在這一規(guī)制體系中，平臺信息內(nèi)容審查的行政法義務(wù)從事后協(xié)助義務(wù)不斷擴充至事前審查和事中監(jiān)管義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)平臺商未按照相關(guān)法律法規(guī)要求履行法定義務(wù)，就需要承擔相應(yīng)的法律責任。

以立法形式課以網(wǎng)絡(luò)平臺商普遍、主動的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容審查義務(wù)，實現(xiàn)了將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的行政規(guī)制職責從公權(quán)力主體向私權(quán)力主體轉(zhuǎn)移。但與行政職責對等統(tǒng)一的內(nèi)容審查行政職權(quán)，仍然無法通過有效的法律機制賦予網(wǎng)絡(luò)平臺商。傳統(tǒng)行政法下的行政授權(quán)、行政委托、行政民營化都不足以適用于平等主體一方以自己的名義對另一平等主體行使行政職權(quán)并承擔相應(yīng)責任的特殊情形。對于政府與網(wǎng)絡(luò)平臺商在信息內(nèi)容監(jiān)管方面的合作規(guī)制實踐，有國外研究者稱之為新型的公私合營(PPP)。(6)相關(guān)研究參見Niva E. Koren, Eldar Haber,Governance by Proxy: Cyber Challenges to Civil Libeties,82 Brooklyn Law Review105,105-149(2016).在自媒體時代，網(wǎng)絡(luò)平臺商也無法如傳統(tǒng)媒體機構(gòu)一般，借助雇傭關(guān)系或媒介資源的壟斷地位，對所聘記者或使用其媒體平臺發(fā)表言論的作者，進行“三審三?！钡男畔殃P(guān)。對于這種在公法義務(wù)壓力下、私主體對獨立的言論發(fā)布者進行的信息審查，國外不少研究者稱之為“附屬審查”(Collateral Censorship)。(7)相關(guān)研究可參見Jack. M. Balkin, Free Speech and Hostile Environments,99 Columbia Law Review2296, 2296-2305(1999); Jack M. Balkin, Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds, 90 Virginia Law Review2095, 2095-2098(2004); Felix T. Wu,Collateral Censorship and the Limits of Intermediary Immunity,87 Notre Dame Law Review293, 293-350 (2013).未被賦予行政職權(quán)的網(wǎng)絡(luò)平臺商在信息內(nèi)容審查方面與網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律載體，只有其與用戶簽訂的“服務(wù)協(xié)議”“用戶協(xié)議”，這些協(xié)議在法律性質(zhì)上是平等主體之間簽訂的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同，屬于私法調(diào)整的范疇。為了履行相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)立法施加于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的行政義務(wù)，避免承擔相應(yīng)的公法責任，網(wǎng)絡(luò)平臺商只有將其應(yīng)承擔的內(nèi)容監(jiān)管義務(wù)，直接規(guī)定在與用戶簽訂的表現(xiàn)為“服務(wù)協(xié)議”的格式合同條款中，才能為平臺商對用戶信息實施監(jiān)管提供法律依據(jù)。僅通過瀏覽或點擊“用戶協(xié)議”或“服務(wù)協(xié)議”，用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺商之間的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)合同即視為生效，由此產(chǎn)生的一切爭議糾紛將依據(jù)這一民事合同予以解決。民事合同應(yīng)遵循意思自治原則，基于雙方真實意思表示而成立，但在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)合同中，用戶無法就合同條款與網(wǎng)絡(luò)平臺商進行協(xié)商，只能全盤接受，否則將無法使用網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)。

通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)格式合同，網(wǎng)絡(luò)平臺商將其承擔的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管行政義務(wù)轉(zhuǎn)化為合同義務(wù)，從而突破公私法之間的傳統(tǒng)藩籬，以私主體的身份，對公民網(wǎng)絡(luò)言論自由這一憲法性權(quán)利進行直接規(guī)制。在這種網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管新格局中，用戶處于明顯的相對弱勢地位，網(wǎng)絡(luò)平臺行使公法權(quán)力，卻披著私法的外衣，逃逸了與公權(quán)力相伴相生的權(quán)力監(jiān)督體系，由此產(chǎn)生權(quán)力的肆意性，如對政府網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管行為缺乏有效法律制約、對網(wǎng)絡(luò)平臺過度限制公民網(wǎng)絡(luò)表達自由缺乏合理救濟等。

(一)政府網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管行為缺乏充分的法律制約

政府網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管在行政立法和具體行政行為方面都面臨著一定的監(jiān)督制約困境。

1.網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管多頭立法擴大了網(wǎng)絡(luò)平臺商的審查義務(wù)

目前，我國網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域缺乏全國人大及其常委會制定的綜合性的基礎(chǔ)法律，2000年實施、2011年修訂的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)作為行政法規(guī)，已是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域的最高位階立法。其與網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管相關(guān)的職能部門頒布的大量部門規(guī)章和規(guī)范性文件，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管規(guī)范體系的主體部分。從作為基礎(chǔ)法的《辦法》看，其本身已經(jīng)就網(wǎng)絡(luò)平臺的審查監(jiān)管義務(wù)作出了許多明確具體的禁止性規(guī)定和審批審核要求。按照《立法法》的有關(guān)規(guī)定，其他網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門在制定有關(guān)規(guī)章時，其規(guī)定的事項應(yīng)屬于執(zhí)行行政法規(guī)的事項。但由于作為上位法的《辦法》位階不高，規(guī)章備案審查制度尚不完善，加上各類“專項整治行動”帶來的強規(guī)制壓力，有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件常常突破《辦法》確立的平臺義務(wù)法律框架，規(guī)定了更加概括、寬泛的平臺審查義務(wù)。例如，要求網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺制定本平臺網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理細則，健全用戶注冊、賬號管理、信息發(fā)布審核、跟帖評論審核、版面頁面生態(tài)管理、實時巡查、應(yīng)急處置和網(wǎng)絡(luò)謠言、黑色產(chǎn)業(yè)鏈信息處置等制度。如對隨意拓展平臺義務(wù)的立法傾向不加以及時調(diào)整，有可能會抑制互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

2.網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管行為缺乏行政法的程序性保障

根據(jù)行政法的程序正當原則，網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管部門在對網(wǎng)絡(luò)違法信息做出行政處罰時，一般應(yīng)經(jīng)過調(diào)查、認定、聽取相對人申辯、說明理由等行政程序。在行政處罰程序存在瑕疵時，相對人可據(jù)此提起行政復議或(和)行政訴訟尋求行政或司法救濟。但在網(wǎng)絡(luò)媒體時代“政府—平臺—個人”的三元網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管模式中，行政監(jiān)管部門與用戶并不發(fā)生直接的行政管理關(guān)系，而是“退居幕后”，由作為“監(jiān)管代理人”的網(wǎng)絡(luò)平臺商，在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)合同中嵌入公法義務(wù)并借此獲得網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管職權(quán)。無論是按照相關(guān)立法確定的違法違規(guī)信息類型，還是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門的行政命令、行政指導建議執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)信息審核、過濾、刪除等法定審查義務(wù)，都是對用戶的網(wǎng)絡(luò)言論表達權(quán)進行單方面的實質(zhì)性處置。若用戶對這些監(jiān)管措施產(chǎn)生異議，都無法依據(jù)行政法提起行政復議和行政訴訟，而只能依據(jù)僅具有形式意義意思自治的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同提起民事訴訟。不少美國學者也發(fā)現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議”在網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管行為和用戶之間的“隔離”效果，有論者指出：“互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議合同有效地保護了政府的刪除信息請求免于受到憲法審查”；(8)Jacquelyn E. Fradette,Online Terms of Service: A Shield for First Amendment Scrutiny of Government Action,89 Notre Dame Law Review947,949(2013).還有的認為：“私主體開展網(wǎng)絡(luò)審查并不受憲法限制，其也沒有責任尊重言論自由和其他基本權(quán)利，因此，政府和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間非正式的公私合作，使得政府繞開了憲法的約束”(9)Niva E. Koren,Eldar Haber,Governance by Proxy: Cyber Challenges to Civil Liberties,82 Brooklyn Law Review105,106(2016).。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門不直接面對行政相對人實施內(nèi)容審查，規(guī)避了公民權(quán)利的相關(guān)保護機制，使其行使網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管之公權(quán)卻無對應(yīng)之責任，導致權(quán)力因監(jiān)督缺位而易被濫用。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺單方面處分公民基本權(quán)利而缺乏合理救濟

在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容三元規(guī)制模式下，網(wǎng)絡(luò)信息審查標準由政府監(jiān)管部門制定，由作為私主體的網(wǎng)絡(luò)平臺執(zhí)行。掌權(quán)者與受權(quán)者之間形成法理上的代理人與委托人關(guān)系，因信息不對稱、授權(quán)不明確等因素，從而誘發(fā)代理人風險，并導致雙方都不信任的“囚徒困境”。甚至是越強化政府干預，違法犯罪現(xiàn)象就越嚴重，越是開展“嚴打”活動或“專項治理”，越可能發(fā)生代理人風險或逆向選擇。(10)參見唐清利：《公權(quán)與私權(quán)共治的法律機制》，載《中國社會科學》2016年第11期。在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容監(jiān)管方面，為了實現(xiàn)其在信息傳播領(lǐng)域的行政監(jiān)管職能，政府傾向于在立法層面不斷強化網(wǎng)絡(luò)平臺審查監(jiān)管的行政義務(wù)。抽象、模糊的信息審查標準，疊加日益趨嚴的平臺注意義務(wù)，使得網(wǎng)絡(luò)平臺不得不從嚴執(zhí)行信息審查標準，以避免因違反法定行政義務(wù)而承擔相應(yīng)的法律責任。而網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶信息的審查，無論是過濾、屏蔽等事前審查，還是刪除、封號等事后審查，都是在單方面處分公民基本權(quán)利而脫離公法規(guī)則的約束。

1.網(wǎng)絡(luò)平臺趨嚴審查公民網(wǎng)絡(luò)表達自由具有多重動機

要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔主動、全面的信息審查注意義務(wù)，并為此承擔無過錯責任，是網(wǎng)絡(luò)平臺采用高于法定標準進行網(wǎng)絡(luò)信息審查的首要原因。一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺面對海量的網(wǎng)絡(luò)信息，即使平臺不斷加大人工審查力度，窮盡所有過濾技術(shù)，也難以識別、過濾、刪除所有違法信息。而且，不斷增加內(nèi)容審查人員、更新過濾技術(shù)，還將極大增加網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的運營成本，消解內(nèi)容創(chuàng)新投入，這也成為平臺轉(zhuǎn)向更低成本的嚴格審查標準的重要因素之一。另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺既不是信息審查標準的制定者，也不具備對信息違法違規(guī)性進行事實與價值判斷的專業(yè)能力。目前網(wǎng)絡(luò)信息審查的法定范圍和標準，散見于以《網(wǎng)絡(luò)安全法》為基本法律、以《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》為行政法規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)法律體系中。其中，《網(wǎng)絡(luò)安全法》對違法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍進行了大致劃分，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》基本是對《網(wǎng)絡(luò)安全法》所列違法信息的重復列舉，更具可操作性的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》，雖然增加了網(wǎng)絡(luò)不良信息的認定范圍和標準，但對違法信息僅做了有限的擴充和具體化。其中，“謠言”“色情”“低俗”“庸俗”的認定需要復雜的事實認定和邏輯推理過程，“經(jīng)濟秩序”“社會秩序”具有抽象概括性，加上兜底條款的設(shè)定，都讓不具備專業(yè)執(zhí)法技術(shù)和能力的網(wǎng)絡(luò)平臺在進行信息審查時困難重重。且網(wǎng)絡(luò)平臺不僅要對明顯違法信息進行主動審查，還要對“苗頭性、傾向性”的信息進行預防性審查，加上結(jié)果主義的歸責標準，為了減少承擔行政法律責任的風險，網(wǎng)絡(luò)平臺只能執(zhí)行寬泛的網(wǎng)絡(luò)信息審查標準。此外，網(wǎng)絡(luò)平臺還基于其他動機，致力于建立并執(zhí)行平臺內(nèi)部的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容治理制度，這些動機包括保持持續(xù)的盈利能力、滿足現(xiàn)有的和潛在的業(yè)務(wù)合作伙伴對標記、過濾、刪除網(wǎng)絡(luò)信息的需求、維護社交媒體平臺社區(qū)秩序以吸引新用戶等。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺單方面處分公民基本權(quán)利卻脫離公法規(guī)則的約束

網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶簽訂的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)協(xié)議，雖然在法律性質(zhì)上屬于民事法律合同，但事實上確立的是以處分公民基本權(quán)利為內(nèi)容的行政管理與被管理關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)平臺實際享有了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)表達自由的規(guī)則制定權(quán)和實施權(quán)，以及與基本權(quán)利有關(guān)的爭議裁決權(quán)，但脫離了行政法基本原則，如信息公開透明、公眾參與、說明理由和公法審查等的制約。為此，有學者甚至認為，平臺經(jīng)營商的行為可能類似于專制君主，他們聲稱要善意地行使權(quán)力，但是他們在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論時會作出任意的排除和判斷。(11)See Jack M. Balkin,Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data,Private Governance,and New School Speech Regulation,51 U.C. Davis Law Review 1149,1195-1196 (2018).網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的規(guī)制可以分為事前預防性審查、事中舉報投訴處理和事后處置三個階段。以行政法律關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則為參照系可以發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制的各個階段，網(wǎng)絡(luò)平臺均對公民網(wǎng)絡(luò)表達權(quán)進行實際處分而未以行政法基本原則為遵循。

在事前預防性審查階段，大部分網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中列舉不得發(fā)布和傳播網(wǎng)絡(luò)負面信息的類型，同時建立以關(guān)鍵詞過濾為手段的技術(shù)性審查機制，從源頭上防止違法違規(guī)信息的生產(chǎn)和傳播。在這一階段，網(wǎng)絡(luò)平臺實際行使了類似行政立法的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容審查規(guī)則制定權(quán)，應(yīng)保障公眾廣泛參與行政立法。但實踐中網(wǎng)絡(luò)用戶往往無法參與違法違規(guī)信息的范圍和認定標準的制定，即使由網(wǎng)絡(luò)平臺單方制定的規(guī)則有損于其個人權(quán)利，其亦不具有修改異議權(quán)，且因?qū)ζ脚_信息服務(wù)的依賴性，一般都選擇全盤接受。而對于基于關(guān)鍵詞的技術(shù)性過濾機制，也因關(guān)鍵詞籠統(tǒng)、模糊，或?qū)嵺`中未建立統(tǒng)一的標準體系而缺乏明確清晰的認定標準。

在事中舉報投訴處理階段，網(wǎng)絡(luò)平臺依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或用戶服務(wù)協(xié)議規(guī)定的用戶投訴舉報機制，對用戶提出的舉報投訴進行內(nèi)部處置?！半m然網(wǎng)絡(luò)平臺具有的爭議處置權(quán)本質(zhì)上是訴前的內(nèi)部爭議裁決，并非終局性爭議判定”(12)郭漸強、陳榮昌：《網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力治理：法治困境與現(xiàn)實出路》，載《理論探索》2019年第4期。,但鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的民事法律合同性質(zhì)和巨大的訴訟成本，網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容爭議糾紛的裁決，實踐中往往是終局的。也就是說，網(wǎng)絡(luò)平臺實際上行使了準司法權(quán)，應(yīng)履行公開透明、說明理由的正當程序。比如，對投訴舉報的數(shù)量和類型、投訴舉報處理過程和結(jié)果等信息應(yīng)對廣大用戶進行公開，對每一項投訴舉報，應(yīng)就處理結(jié)果對舉報投訴雙方當事人逐一說明理由，而不是提供格式化的處理決定。

在事后處置階段，網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)主動調(diào)查或用戶舉報投訴，對其認定的網(wǎng)絡(luò)負面信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、禁言、關(guān)閉賬號等直接影響用戶網(wǎng)絡(luò)表達自由權(quán)行使的處理手段。網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)負面信息的處理方式類似行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰的依據(jù)、種類、幅度必須對外公布，行政相對人對行政處罰有權(quán)陳述、申辯，對行政處罰不滿可提起行政復議和(或)行政訴訟。從網(wǎng)絡(luò)平臺的事后制裁措施看，其程度輕重不一，但各措施的適用標準及其之間的關(guān)系，并未在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議或用戶協(xié)議中做明確說明。在救濟方式方面，雖然大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺都規(guī)定用戶在因發(fā)布違法不良信息被制裁后，可以提起申訴復核，但與投訴舉報處理決定一樣，這種申訴復核程序?qū)儆谄脚_內(nèi)部機制，只能依據(jù)網(wǎng)絡(luò)協(xié)議提起民事訴訟而不能訴之行政復議和(或)行政訴訟，而前者對公民基本權(quán)利的保護力度明顯弱于后者。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力公法規(guī)制的理論進路

2021年1月8日，因時任美國總統(tǒng)的特朗普不滿美國大選結(jié)果，煽動一批支持者暴力沖擊美國國會大廈，美國社交網(wǎng)站推特以“擔心進一步煽動暴力的風險”為由，宣布永久封禁特朗普的個人賬號，在全球引發(fā)了人們對網(wǎng)絡(luò)巨頭企業(yè)過度限制言論自由的擔憂。德國總理默克爾表示，言論自由這一基本權(quán)利可以被干預，但要根據(jù)法律和立法者定義的框架，而不是根據(jù)社交媒體平臺管理層的決定。(13)詳見https://world.huanqiu.com/article/41TbjRFF4CK， 2021年7月23日訪問。言論自由在世界各國都屬于依據(jù)憲法予以保護的基本權(quán)利，對于網(wǎng)絡(luò)平臺在與用戶的私人法律關(guān)系中處分基本權(quán)利的行為，能否納入憲法的調(diào)整范圍，可從“國家行為”理論和“基本權(quán)利第三人效力”理論兩個憲法性理論中尋找法理依據(jù)。

(一)“國家行為”理論

對于憲法如何在私人關(guān)系中產(chǎn)生效力，學界較有代表性的理論主要是美國的“國家行為”理論和德國的“基本權(quán)利第三人效力”理論。在“國家行為”原則下，憲法規(guī)范只約束國家行為，私人行為不受憲法限制。只有其具有國家行為因素，如承擔公共職能、國家超越職權(quán)、國家不作為等，私人行為才適用憲法的基本權(quán)利規(guī)范。從表面上看，網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)表達的審查監(jiān)管行為實際承擔了國家保護公民基本權(quán)利行使的公共職能，具有國家行為因素，可以直接將其網(wǎng)絡(luò)審查行為轉(zhuǎn)化為國家行為進行約束。但是，“國家行為”理論建立在公法和私法截然不同的基礎(chǔ)上，直接運用這一理論約束網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶基本權(quán)利的不當影響，將面臨一個基本問題：這一理論將與言論相關(guān)的利益沖突當然地視為言論者與政府間平衡的二元關(guān)系，這與網(wǎng)絡(luò)信息時代“言論者—網(wǎng)絡(luò)平臺—政府”的三元網(wǎng)絡(luò)表達監(jiān)管模式不相契合。“國家行為”理論可能會過度簡化網(wǎng)絡(luò)條件下實際上更為復雜的各個權(quán)利和利益沖突。

網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的審查行為，同時具有公法和私法的雙重屬性和功能。在私法方面，網(wǎng)絡(luò)平臺的主要盈利模式是“注意力經(jīng)濟”，其通過算法分析網(wǎng)絡(luò)用戶的內(nèi)容偏好，對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容和用戶進行精準匹配，通過最大限度滿足用戶的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容需求，吸引用戶登錄平臺閱讀內(nèi)容，盡可能延長用戶使用平臺的時間。一方面，這增加了用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告的注意力，為網(wǎng)絡(luò)平臺獲取廣告收入；另一方面，用戶對內(nèi)容匹配的滿意度越高，就越愿意提供能為平臺帶來巨大利潤的個人數(shù)據(jù)。在公法方面，網(wǎng)絡(luò)平臺需要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門制定的法定標準，對有害信息進行甄別、篩選、屏蔽、刪除等。這種公法和私法的不同屬性和功能交融在網(wǎng)絡(luò)平臺基于同樣的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容作出的同一審查行為，你中有我、我中有你，已無法進行明確拆分。例如，某項網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容能給平臺帶來更多的盈利，平臺為這一內(nèi)容提供更多可見性在私法上是合法的，但對于平臺同時應(yīng)承擔的公法審查義務(wù)來說，卻未必是合理的。再如，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門常常鼓勵或要求網(wǎng)絡(luò)平臺在平臺規(guī)則或“網(wǎng)絡(luò)社區(qū)公約”中嵌入公法上的有害信息標準，但最終決定網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容合法性的是網(wǎng)絡(luò)平臺制定、解釋和執(zhí)行其內(nèi)部自治規(guī)則的私法行為。

對于“國家行為”理論在互聯(lián)網(wǎng)言論自由領(lǐng)域的不適應(yīng)性，美國學者也進行了反思，認為其不適應(yīng)性具有三重原因：一是在電子化生態(tài)系統(tǒng)中，政府顯然并沒有損害個人權(quán)利的獨特權(quán)力；二是在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)條件下，國家和網(wǎng)絡(luò)平臺公司所發(fā)揮的作用及其行為的后果已經(jīng)趨于一致，以公私法的根本對立為主要內(nèi)容的“國家行為”理論已經(jīng)不適用；三是即使視網(wǎng)絡(luò)中間商擁有與網(wǎng)絡(luò)用戶一樣的言論自主權(quán)和自由，這一理論仍會破壞這些價值，因為與禁止和操控受害者的言論自由相比，這一理論一貫更傾向于保護加害人的言論自由。(14)See Moran Yemini,Missing in “State Action”: Toward a Pluralist Conception of The First Amendment,23 Lewis & Clark Law Review, 1149-1220(2020).

(二)“基本權(quán)利第三人效力”理論

關(guān)于憲法規(guī)范是否約束平等主體間的法律關(guān)系，另一個重要理論是以德國為代表的“基本權(quán)利第三人效力”學說?！盎緳?quán)利第三人效力”是指傳統(tǒng)上針對國家權(quán)力的基本權(quán)利效力及于國家與公民關(guān)系之外的第三人，即拘束私人與私人之間的關(guān)系。(15)參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論(上卷)》，法律出版社2010 年版，第330-386 頁。根據(jù)憲法的基本權(quán)利規(guī)范是否可直接適用于民事法律行為，基本權(quán)利第三人效力又分為基本權(quán)利對第三人的直接效力和間接效力?；緳?quán)利直接第三人效力說認為，憲法基本權(quán)利規(guī)范可作為法院裁決民事爭議的法律依據(jù)，在私人法律關(guān)系中直接適用。由于這一學說存在模糊公私法界限，導致公權(quán)力過多干預、甚至侵犯私人自治權(quán)等問題，有學者提出基本權(quán)利間接第三人效力說，認為基本權(quán)利不能對私人法律關(guān)系產(chǎn)生直接效力，基本權(quán)利規(guī)范只有轉(zhuǎn)化為具體法律，才能約束私法關(guān)系當事人。曾完全接受德國“基本權(quán)利第三人”理論的日本公法界，近年來也對這一理論進行了完全否定。我國也有學者對基本權(quán)利第三人間接理論進行徹底批判(16)參見李海平：《基本權(quán)利間接效力理論批判》，載《當代法學》2016年第4期。，有的學者甚至直接指出，基本權(quán)利對第三人無效。(17)參見黃宇驍：《論憲法基本權(quán)利對第三人無效力》，載《清華法學》2018年第3期。但鑒于網(wǎng)絡(luò)平臺依據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議或服務(wù)協(xié)議對用戶言論自由進行處分時，有可能侵犯用戶的基本權(quán)利，部分學者建議借鑒“基本權(quán)利第三人間接效力”理論，尋求運用公法規(guī)范拘束網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)制權(quán)力。(18)參見陳道英：《互聯(lián)網(wǎng)條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷；孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容規(guī)制結(jié)構(gòu)的公法反思》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

“國家行為”理論和“基本權(quán)利第三人效力”理論客觀上都將基本權(quán)利適用于私法關(guān)系，但因適用方式不同而具有截然不同的性質(zhì)。適用“國家行為”理論的前提是私人關(guān)系中必須具有“國家行為”因素，是基本權(quán)利的消極保護方式，體現(xiàn)的仍然是公法—私法對立分離的法理思維。而“基本權(quán)利第三人間接效力”理論則主動適應(yīng)公法和私法在法律體系和法律秩序中的相互融合和滲透，以一種更積極、直接的公民權(quán)利保護方式，即國家主動發(fā)揮能動作用進入私法領(lǐng)域保護個人自由。即使作為“國家行為”理論發(fā)源地的美國，也有一些學者建議借鑒德國基本權(quán)利第三人效力理論，約束網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力，維護用戶言論自由。例如，美國網(wǎng)絡(luò)法之父萊斯格教授對德國基本法的第三人間接效力學說持贊同態(tài)度，他認為在網(wǎng)絡(luò)時代，對于來自私人的言論自由威脅，美國憲法無能為力，但在德國，不需要將私人行為轉(zhuǎn)化為政府行為即可適用憲法，在這一理論下，用戶的網(wǎng)絡(luò)言論自由能夠得到憲法保障。(19)參見[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第343-344頁。還有美國學者在探討對網(wǎng)絡(luò)平臺刪除用戶內(nèi)容的決定進行司法審查時，不無羨慕地提到2018年德國法院運用基本權(quán)利第三人效力理論，在至少3個案例中，要求臉書公司在根據(jù)服務(wù)條款決定是否刪除網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容時，必須遵守基本權(quán)利規(guī)范。(20)See Hannah B. Wehba,Global Platform Governance: Private Power in the Shadow of the State,72 SMU Law Review27,77(2019).

我國法院對憲法基本權(quán)利條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域私人間法律關(guān)系中是否具有直接效力也持肯定態(tài)度。司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)“金山安全公司訴周鴻祎案”“余麗訴新浪公司案”“方是民與崔永元名譽權(quán)糾紛案”等平等主體之間的網(wǎng)絡(luò)言論自由糾紛。在這些案例中，法院直接援引憲法的基本權(quán)利規(guī)范作為裁判依據(jù)，即法院認為公民個人可以向第三人主張言論自由。但對于網(wǎng)絡(luò)用戶因網(wǎng)絡(luò)平臺侵犯其言論自由而引發(fā)的民事法律糾紛，法院的態(tài)度卻很模糊。最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于涉及互聯(lián)網(wǎng)管理案件立案審査工作的通知》中，要求各級法院不予受理因互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管審查引發(fā)的民事、行政糾紛。(21)參見陳道英：《互聯(lián)網(wǎng)條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷。而在2018年我國成立首家互聯(lián)網(wǎng)法院后，最高人民法院在《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》中列舉的互聯(lián)網(wǎng)法院受案范圍則基本是民事糾紛，唯一提到的行政糾紛僅指因行政機關(guān)做出互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理、互聯(lián)網(wǎng)商品交易及有關(guān)服務(wù)管理等行政行為而產(chǎn)生的行政糾紛，將網(wǎng)絡(luò)平臺做出的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理行為引發(fā)的糾紛排除在外。

有學者提出，運用憲法對第三人的間接效力處理網(wǎng)絡(luò)言論自由案例具有可行性，“因為憲法對第三人間接效力從本質(zhì)上而言并不是憲法的司法適用，而是法院對法律進行的合憲性解釋，而由法院進行合憲性解釋卻是完全能夠被我國的憲法制度所包容的”。(22)陳道英：《互聯(lián)網(wǎng)條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷。另有學者提出，可將基本權(quán)利的保護要求，在互聯(lián)網(wǎng)立法中，以制定法的形式在私人間法律關(guān)系中實現(xiàn)具體化。(23)參見孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容規(guī)制結(jié)構(gòu)的公法反思》，《載環(huán)球法律評論》2020年第2期。從基本權(quán)利第三人效力理論應(yīng)用于對網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力進行公法約束的具體方式看，在互聯(lián)網(wǎng)立法中增加網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶基本權(quán)利的保護要求，或在審理網(wǎng)絡(luò)平臺涉嫌侵犯用戶言論自由的民事法律糾紛時，通過對民法的轉(zhuǎn)介條款進行合憲性解釋，從而為用戶的言論自由提供司法救濟，均可彌補公法在涉言論自由的網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶間民事法律糾紛中的缺位。但“將平臺的審查義務(wù)標準直接轉(zhuǎn)介于侵權(quán)責任法的安全保障義務(wù)之中，無異于抬高了技術(shù)標準，要求安保義務(wù)人承擔近似于無過錯責任的侵權(quán)責任。由此，會導致公法與私法之間的體系性碰撞”。(24)萬方：《公私法匯流的閘口——轉(zhuǎn)介視角下的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者安全保障義務(wù)》，載《中外法學》，2020年第2期。除此之外，對于確認網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶間涉言論自由的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有決定性作用的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，引入公法的實體正義價值和程序正義價值，既可對網(wǎng)絡(luò)平臺行為進行公法約束，又可防止公法對私法的不當干預，也可成為基本權(quán)利第三人效力理論應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容公私法混合治理的有效方式，在我國當前法律制度實踐下，更具有現(xiàn)實性和可操作性。

四、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議的實體性和程序性要求

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議或用戶協(xié)議決定了網(wǎng)絡(luò)平臺和用戶間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是網(wǎng)絡(luò)平臺實施互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容規(guī)制的權(quán)力來源和主要依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)平臺具有的公共屬性和對網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域所具有的強大治理權(quán)力，決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議不能被視為普通的民事合同，而應(yīng)嵌入公法的實體性和程序性價值。

(一)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議的實體性要求——比例原則

比例原則起源于德國，是德國憲法與行政法領(lǐng)域的基本原則，后來不但逐漸被許多國家接受，而且突破公法領(lǐng)域，開始影響至刑法、訴訟法等領(lǐng)域，甚至傳播至法律性質(zhì)截然不同的私法領(lǐng)域。(25)參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學》2017年第5期。不過，也有學者對比例原則的普遍化進行了反思，主張“比例原則應(yīng)該寄生于一種‘限制公權(quán)力濫用’的觀念”，“在對其優(yōu)勢和限度作出雙重承諾的前提下，積極主張它對保護公民權(quán)利和限制公權(quán)力濫用所具有的普遍意義”。(26)蔡宏偉：《作為限制公權(quán)力濫用的比例原則》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第6期。還有學者認為，“比例原則具有實現(xiàn)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡，實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利的平衡，實現(xiàn)政府與市場的平衡等多種功能”，“比例原則應(yīng)當成為權(quán)力與權(quán)利行使的基本準則”。(27)劉權(quán)、應(yīng)亮亮：《比例原則適用的跨學科審視與反思》，載《財經(jīng)法學》2017年第5期。

在行政法領(lǐng)域，比例原則是指行政權(quán)力的行使要具有法律依據(jù)，而且實現(xiàn)行政目標所使用的行政手段要與行政目標達到最佳匹配，因達到行政目標而采取的行政行為導致的損害要降到最低程度。(28)參見劉權(quán)、應(yīng)亮亮：《比例原則適用的跨學科審視與反思》，載《財經(jīng)法學》2017年第5期。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議是網(wǎng)絡(luò)平臺借以執(zhí)行具有公法性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管任務(wù)的民事格式合同，是公法與私法相互交融的中間地帶。在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議條款中適用比例原則，就是要在網(wǎng)絡(luò)平臺保護基本權(quán)利的公法義務(wù)和平臺經(jīng)營自主的私法自治之間達成恰當?shù)谋壤?，為網(wǎng)絡(luò)平臺過度干預公民網(wǎng)絡(luò)言論自由劃定公法的防火墻，同時強調(diào)和保障協(xié)議的私法本質(zhì)，防止公法義務(wù)對契約自由的不當侵蝕，保證網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營自由和交易秩序，保護并推動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容創(chuàng)新。

一般認為，廣義的比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則，但不少國家法院在適用比例原則時，開始重視審查行政行為目的的正當性，從而將比例原則的三個子原則擴充為四個。有學者認為，“完整的比例原則或合比例性審查包含正當/合法目的、適當性、必要性、狹義合比例性四個方面應(yīng)是理論共識”。(29)蔡宏偉：《作為限制公權(quán)力濫用的比例原則》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第6期。為此，擬按照比例原則的四階子原則，對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議的實體性要求進行逐一闡釋：(1)目的正當性原則。網(wǎng)絡(luò)平臺在對網(wǎng)絡(luò)信息采取過濾、刪除、屏蔽等可能影響用戶網(wǎng)絡(luò)言論自由的技術(shù)措施時，具有履行法律法規(guī)賦予的信息審查義務(wù)、遵守網(wǎng)絡(luò)平臺公約或用戶協(xié)議、維護良好網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)的正當性。如果因用戶身份、終端軟件環(huán)境或出于不正當競爭的目的而采取限制權(quán)利的行為，則視為不符合目的正當性原則。(2)適當性原則。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的實體性要求上，比例原則的適當性原則具有兩個面向。一方面，法律法規(guī)為加強網(wǎng)絡(luò)空間公共治理要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的信息審查義務(wù)應(yīng)具有適當性。鑒于網(wǎng)絡(luò)平臺并不是信息審查標準的制定者，也不具備信息判斷的專業(yè)能力，如果要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔主動、全面的審查義務(wù)，將會產(chǎn)生信息審查的“避險效應(yīng)”，導致網(wǎng)絡(luò)平臺采取的信息監(jiān)管措施超過合理限度，妨礙了正常的信息傳播和交流，也會因不斷加大的信息審查成本而限制網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營自主。另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶采取的信息監(jiān)管措施也要有助于凈化網(wǎng)絡(luò)生態(tài)、維護良好網(wǎng)絡(luò)秩序，不能為了規(guī)避承擔信息審查責任而對網(wǎng)絡(luò)信息矯枉過正，對用戶的網(wǎng)絡(luò)言論自由造成不當限制。(3)必要性原則。這一原則要求網(wǎng)絡(luò)平臺在對違法違規(guī)信息進行處理時，在過濾、刪除、禁言、短期封停賬戶、永久封停賬戶等眾多信息監(jiān)管措施中進行恰當選擇。如果刪除就能凈化網(wǎng)絡(luò)空間，就不需要采取禁言措施。如果刪除不良信息后，同一用戶又反復生產(chǎn)或傳播類似信息，則采取禁言的措施就顯得有必要。(4)均衡原則，即狹義比例原則。網(wǎng)絡(luò)平臺通過網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議進行網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制時，為了實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間治理目標，必然會對公民的言論自由、隱私權(quán)進行一定限制。在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容創(chuàng)業(yè)不斷蓬勃發(fā)展的當下，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制還可能對用戶的財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生不利影響。同時，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制還可能造成不同用戶間的權(quán)利沖突，如言論自由與隱私權(quán)的沖突、信息權(quán)與財產(chǎn)權(quán)利的沖突。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議要在實體上符合均衡原則，需要規(guī)定平臺在對違法信息進行處理時，要根據(jù)信息的內(nèi)容、性質(zhì)和不同社會危害程度，決定采取哪一種措施對用戶言論自由帶來的損害和影響最小，權(quán)利沖突下哪一種權(quán)利在具體情境中處于更重要的、需要優(yōu)先保護的地位。同時，均衡原則還體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制措施要與平臺技術(shù)審查能力、運營成本成比例，同時不能突破平臺過濾技術(shù)或不當增加企業(yè)成本。

(二)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議的程序性要求——正當程序

網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議作為公私法關(guān)系匯集地，對其提出實體正義要求是為了防止公法對契約自由和意思自治等私法原則的侵蝕和破壞。而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管從國家-言論者的二元模式向國家-私人規(guī)制者-言論者三元模式的轉(zhuǎn)變，使得程序性規(guī)則對于保護用戶基本權(quán)利的價值和作用尤為突出。正當程序原則在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議中的應(yīng)用，可以對平臺權(quán)力進行程序性約束，有效防止權(quán)力的肆意性，為網(wǎng)絡(luò)平臺處分用戶基本權(quán)利行為的結(jié)果公平提供過程保障。網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容具有單方面運營、監(jiān)管、制定并實施治理規(guī)則政策并對違法信息進行處置的權(quán)力，其行為性質(zhì)已具備行政主體行使的行政行為的特征，行政主體做出行政行為應(yīng)遵循的行政法程序也應(yīng)體現(xiàn)在規(guī)定平臺和用戶權(quán)利義務(wù)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中。

1.公開透明原則

在行政法領(lǐng)域，信息公開是權(quán)力的“防腐劑”。網(wǎng)絡(luò)平臺憑借技術(shù)、信息和平臺優(yōu)勢，在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制方面與用戶間存在明顯的信息不對稱。首先，網(wǎng)絡(luò)平臺是互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)的搭建者、維護者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過濾技術(shù)的掌握者；其次，網(wǎng)絡(luò)平臺是法定違法違規(guī)信息標準的執(zhí)行者和平臺網(wǎng)絡(luò)社區(qū)內(nèi)部監(jiān)管標準的制定者；再次，缺乏用戶實質(zhì)性互動參與，網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)制網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的流程處于“秘而不宣”的狀態(tài)。為此，需要在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議中貫穿公開透明原則，以彌合平臺與用戶間的信息鴻溝，對網(wǎng)絡(luò)平臺在內(nèi)容規(guī)制方面的強勢有利地位進行合理限制。一是在服務(wù)協(xié)議中清晰、明確地載明平臺采取信息監(jiān)管措施的具體依據(jù)，包括法律、法規(guī)規(guī)定的違法信息種類和平臺內(nèi)部違法內(nèi)容標準。二是在協(xié)議中公開說明實施內(nèi)容規(guī)制的平臺內(nèi)部機構(gòu)、信息過濾的各種技術(shù)手段、所適用的具體辦法、環(huán)節(jié)和步驟。三是在協(xié)議中確定關(guān)于用戶信息披露和刪除的定期透明度報告機制，定期向用戶公開平臺依法、自主或根據(jù)舉報進行過濾、刪除的信息數(shù)量、種類及針對不同種類信息采取不同監(jiān)管措施的具體標準等。目前，世界主要互聯(lián)網(wǎng)巨頭，如谷歌、臉書和油管等，都建立了年度透明度報告制度。我國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)平臺也應(yīng)建立類似透明度報告機制，以信息公開促使平臺嚴格限制對用戶言論表達的不當干預，也為互聯(lián)網(wǎng)用戶的網(wǎng)絡(luò)表達行為提供預期和指導。我國于2021年8月20日頒布的《個人信息保護法》中，已經(jīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺要定期發(fā)布個人信息保護社會責任報告，這標志著建立信息公開機制已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)平臺的法定義務(wù)。

2.說明理由

網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶內(nèi)容做出的處理決定，無論是刪除、屏蔽還是封禁賬號，都對用戶的網(wǎng)絡(luò)表達自由構(gòu)成不利影響，應(yīng)比照行政程序的說明理由制度，提供充分的理由說明?！叭绻脚_未能發(fā)布有關(guān)他們?nèi)绾?、何時以及為何對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容采取措施的信息，只會讓人懷疑他們正在以任意或毫無根據(jù)的方式應(yīng)用自己的(秘密)規(guī)則?！?30)Hannah B. Wehba, Global Platform Governance: Private Power in the Shadow of the State,72 SMU Law Review27，74(2019).當然，鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的格式合同性質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)平臺需要審核的海量信息內(nèi)容，在處理每一條違法違規(guī)信息時都逐一說明理由，既不現(xiàn)實也不經(jīng)濟?？赡艿慕鉀Q辦法是，根據(jù)違法違規(guī)信息的不同種類，分別為用戶提供不同的處理依據(jù)。在用戶收到一類處理依據(jù)并提出異議時，再根據(jù)所涉信息的具體內(nèi)容提供更細化和特殊的理由進行說明。

3.公眾參與

網(wǎng)絡(luò)平臺私主體的性質(zhì)和互聯(lián)網(wǎng)即時性、全球性和交互性的特征，決定了對網(wǎng)絡(luò)平臺的規(guī)制應(yīng)實行以自我規(guī)制為主、政府規(guī)制為輔的合作規(guī)制，或稱為“受規(guī)制的自我規(guī)制”。從平臺經(jīng)濟的角度看，自我規(guī)制為主的平臺規(guī)制模式，對于釋放網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)字經(jīng)濟活力，鼓勵互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)創(chuàng)新具有不可替代的價值。但在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理實際上履行了公法上的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管權(quán)，對用戶的基本權(quán)利構(gòu)成實際處分，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺的自我規(guī)制也應(yīng)以開放的態(tài)度，吸收用戶等利益相關(guān)主體參與全過程的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理措施的制定和實施。當然，面對即時、海量、多樣化的網(wǎng)絡(luò)表達內(nèi)容，在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理中加強公眾參與需契合互聯(lián)網(wǎng)自身規(guī)律，體現(xiàn)便利和高效的原則。例如，在對平臺隱私政策、服務(wù)條款和網(wǎng)絡(luò)社區(qū)標準進行修改時，除了對用戶盡到通知義務(wù)外，應(yīng)設(shè)置專門評論發(fā)表、收集、反饋機制，讓用戶實際參與內(nèi)容規(guī)制標準的制定。又如，可引入第三方評估機制，加強對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)容規(guī)制的外部監(jiān)督。2018年11月，互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司臉書成立了一個獨立的內(nèi)容監(jiān)督機構(gòu)，對用戶發(fā)布的內(nèi)容進行上訴審查并向臉書提出內(nèi)容審核的政策建議。臉書監(jiān)督委員會的設(shè)置在為用戶參與網(wǎng)絡(luò)平臺治理和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容審核方面開了先河。從我國的角度看，正式頒布的《個人信息保護法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)成立個人信息處理活動的外部監(jiān)督機構(gòu)，對網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制引入公眾參與和外部監(jiān)督機制，也有望提上立法日程。

4.申訴救濟

實踐中，網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺主動發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)信息而采取刪除、屏蔽、注銷賬號等審查措施時，主要基于平臺自身判斷單方面作出處理決定，受處理用戶一般缺乏申訴救濟渠道。對于因其他用戶舉報而發(fā)起的內(nèi)容審查，一些服務(wù)協(xié)議，如《微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議》，甚至規(guī)定可不經(jīng)通知隨時對相關(guān)內(nèi)容進行刪除、屏蔽，申訴處理依據(jù)與過程的透明度都不足。網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶間因內(nèi)容監(jiān)管行為引發(fā)的糾紛具有海量、輕微的特點，不適宜運用仲裁或訴訟等用于解決重大糾紛的救濟手段，也不宜采取行政法上正式的行政裁決或行政聽證制度，這些公法上的正式救濟渠道都存在救濟成本高、耗時長的問題，難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展規(guī)律和網(wǎng)絡(luò)平臺自身運營需要。較為可行的方式是由網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)協(xié)議中設(shè)定非正式的內(nèi)部申訴程序，允許用戶就違法違規(guī)信息標準、處理結(jié)果的合法性和正當性提出辯解和申訴。該內(nèi)部申訴程序具體設(shè)計可由平臺根據(jù)自身特點和運營需要自行決定，但要以用戶需求為導向，易于識別、便于使用，并提供投訴處理的程序保障和組織保障。在程序方面，要規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺及時將被禁止信息的處理結(jié)果及時告知投訴人或其他相關(guān)人員并提供理由說明。如2021年2月22日施行的《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號信息服務(wù)管理規(guī)定》首次對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)平臺的申訴救濟機制進行具體規(guī)定，要求公眾賬號信息服務(wù)平臺應(yīng)當在顯著位置設(shè)置便捷的投訴舉報入口和申訴渠道，公布投訴舉報和申訴方式，健全受理、甄別、處置、反饋等機制，明確處理流程和反饋時限，及時處理公眾投訴舉報和生產(chǎn)運營者申訴。在組織保障方面，可參考德國2017年通過的《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》，要求網(wǎng)絡(luò)平臺對申訴情況進行定期檢查，對申訴處理人員定期進行培訓。

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)的變革催生了“政府—平臺—個人”的三元網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)督模式，作為網(wǎng)絡(luò)信息傳播關(guān)鍵節(jié)點的網(wǎng)絡(luò)平臺，既在網(wǎng)絡(luò)言論自由方面極大賦權(quán)于網(wǎng)絡(luò)用戶，又因其強大的信息和技術(shù)優(yōu)勢而成為網(wǎng)絡(luò)言論“天生的審查者”。對于以“私法”之名行“公法”之實的網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力，在理論進路上可納入“基本權(quán)利第三人效力”的憲法性理論框架以尋求公法約束與私法自治之間的法律平衡。在法律實踐上，鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議或用戶協(xié)議是網(wǎng)絡(luò)平臺實施內(nèi)容規(guī)制的主要依據(jù)，應(yīng)對其提出公法上的實體性和程序性要求，從而將“基本權(quán)利第三人效力”理論有效應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的公私法混合治理，力求對網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制權(quán)施加公法上的約束，防止其對公民的基本權(quán)利的不當限制，同時也要尊重其作為私主體的經(jīng)營自由，維護并激發(fā)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動力和活力。