鄭博文

(西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621000)

一、問題的提出

近期，徐州豐縣事件引發(fā)學界對于“是否需要提高收買被拐賣婦女罪法定刑”的爭論。羅翔教授從人格尊嚴以及共同對向犯理論出發(fā)，主張?zhí)岣弑咀锓ǘㄐ?，并實現(xiàn)形式上的買賣同罪同罰。[1]勞東燕教授同樣認為本罪侵害了人性尊嚴，應提高本罪刑罰，但認為只需要適度提高即可，不支持買賣同罪同罰。[2]而車浩教授則認為現(xiàn)有法律足以實現(xiàn)罰當其罪，無需修改立法。[3]柏浪濤教授也持反對觀點，指出當前問題的癥結并不在立法，而是執(zhí)法的松動。[4]可以看出，上述爭論的焦點在于：收買被拐賣婦女案件中對收買人處罰畸輕，究竟是立法問題，還是司法、執(zhí)法問題？抑或是兩者同時出現(xiàn)了問題？本文認為，在上述爭論中，各家觀點均有失片面。一方面，贊成方主張?zhí)岣弑咀锓ǘㄐ?，但卻無法在規(guī)范層面給出教義學依據(jù)，即使有說服力也極其有限，更沒有回答提高本罪刑罰的正當化根據(jù)何在，脫逸于教義學與刑罰論之外的倫理道德，社會關切無法成為提高該罪法定刑的直接依據(jù)與正當基礎。另一方面，反對方雖然主張對本罪進行教義解釋，但認為只要能夠在理論上駁倒贊成方的論證便完成了自己的使命，而未能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進一步提出具體司法應對方案。理論不能脫離實踐，研究理論的人更不能僅在書房里沉思，“法律是世俗的，是要回答和解決社會的實際問題的”[5]，刑事司法如何破除收買案件處罰失衡的困境，是當前亟待解決的問題。因此，本文站在反對方的立場，從刑法教義學與刑罰根據(jù)論出發(fā)，對收買被拐賣婦女罪予以重新審視，證偽“提高收買被拐賣婦女罪法定刑”的觀點，并在此基礎之上提出相應司法應對措施。

二、提高收買被拐賣婦女罪法定刑的刑法教義學依據(jù)缺失

對《刑法》第241條①進行教義解釋，無論是保護法益、涉罪形態(tài)還是對向犯理論都無法為提高本罪法定刑提供規(guī)范依據(jù)。體系性理解《刑法》第241條之規(guī)定，收買被拐賣婦女罪系重罪范疇，并不存在“刑不配罪”的問題。

(一)本罪保護的法益是人身安全

贊成方認為收買行為具有極大的社會危害性，侵害了作為獨立法益的人格尊嚴。人是目的本身，任何人都不應該將人僅僅作為一種手段去實現(xiàn)他人的目的。[6]故提高收買被拐賣婦女罪法定刑是出于維護人格尊嚴的需要。本文認為上述觀點固然符合道德哲學的要求，但卻存在教義學上的謬誤。

1.保護法益之檢視

人格尊嚴是民事權利，更是憲法上的基本權利，理應得到法律的保護，但將其直接作為本罪保護法益則不無疑問。首先，不具有經(jīng)驗現(xiàn)實性的抽象對象，難以直接成為個罪保護的法益。正如羅克辛教授所言：“若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看作是法益。”[7]而人格尊嚴正是難以把握的存在。其次，將人格尊嚴直接作為個罪保護法益難以實現(xiàn)法益機能。法益具有違法性評價、解釋論、犯罪分類機能[8]，過于抽象的法益內(nèi)容無助于行為違法性程度的判斷與刑法文本的解釋。同時，如若將人格尊嚴直接作為個罪保護法益，那么《刑法》分則第四章人身權利類犯罪均可視為對他人人格的不尊重，導致法益的犯罪分類機能蕩然無存。因此，人格尊嚴這一概念過于抽象，具有不確定性與寬泛性，不宜直接作為本罪保護法益。

2.保護法益與涉罪形態(tài)之重構

本文認為本罪保護的法益是被拐賣婦女的人身安全，包括生命、身體健康、人身自由、性權利等。與傳統(tǒng)觀點不同的是，此處的人身安全并非是指侵害結果，而應理解為對人身安全產(chǎn)生的危險，且這種危險并非是具體的危險，而是立法者根據(jù)社會一般人的認知擬制的蘊含在行為中且不允許反證的類型化危險，[9]即本罪為抽象危險犯。②因為就收買行為本身而言，并未對被拐賣婦女造成任何實害結果，但由于被害婦女通常③會進行反抗并設法自救，此時收買人為達到“娶妻生子”的目的，就會對被害人實施拘禁、強奸、傷害等犯罪行為，所以收買行為本身蘊含著對被害人人身安全的危險。④這樣理解的原因在于：第一，從形式來看，本罪并不存在如“危害公共安全”“足以……”等表明危險的構成要件要素。第二，從危險狀態(tài)上來看，收買行為產(chǎn)生的是一種普遍的、類型化的危險，無需在個案中具體判斷。第三，從創(chuàng)設目的來看，抽象危險犯立法模式是法益保護前置化的表征，目的在于提前干預犯罪，從而更周延地保護法益。[10]對收買行為進行處罰，是對婦女人身安全刑法保護的早期介入，以實現(xiàn)對婦女人身安全的預防性保護。第四，從司法實踐上來看，抽象危險犯不允許反證，有利于司法實踐處理該罪及后序重罪。

目的與手段的正當性是罪刑規(guī)范合法化的根據(jù)，前者涉及保護法益，后者需要滿足比例性原則。[11]收買被拐賣婦女罪旨在保護婦女的人身安全，目的具有正當性；鑒于本罪為抽象危險犯，對其處罰不可能重于相應的實害犯，⑤為此本罪法定刑配置符合比例原則。這意味著本罪罪刑規(guī)范具有正當性。

(二)對向犯理論無法為提高本罪法定刑提供依據(jù)

贊成方指出在對向犯理論中，刑法給予共同對向犯的處罰是相當?shù)?，而在片面對向犯中，之所以只處罰一方行為，主要是因為存在自損行為?！缎谭ā返?40條與241條屬于罪名不同的共同對向犯，且不存在自損行為，但所對向行為的刑罰配置差距懸殊，甚至到了與共同對向犯的法理不兼容的地步，因而需要修改立法加重對收買人的處罰。

1.歸納推理存在缺陷

在上述推論中，贊成方采取了不完全歸納推理，通過對《刑法》分則常見共同對向犯的歸納，得出所對向行為的刑罰基本相同，爾后根據(jù)演繹推理得出《刑法》第240條與241條的刑罰也應相當，但此處運用的是不完全歸納推理中的簡單枚舉推理，較之科學歸納推理，所形成結論的說服力極低。于是，贊成方又希冀通過科學歸納推理，以增強結論的可靠性，由此指出對向犯中不處罰其中一方，或者說對向犯處罰不相當主要是由于自損行為的存在，如吸毒行為，從而得出共同對向犯處罰相當與不存在自損行為存在因果聯(lián)系。然而此處是否真正具有因果關聯(lián)存在疑問。就片面對向犯參與行為的不可罰性根據(jù)而言，存在著立法者意思說[12]、實質(zhì)說[13]、刑事政策說[14]等觀點。據(jù)此片面對向犯為何只處罰一方不僅存在理論爭議，而且實質(zhì)說內(nèi)部也并非只存在自損行為一種觀點。故贊成方并未揭示不存在自損行為與共同對向犯處罰相當具有真正的因果聯(lián)系。譬如贊成方無法解釋購買非法制造的注冊商標標識、購買侵權復制品等不屬于自損行為，但刑法為何仍不處罰的現(xiàn)象。[15]

2.回歸教義

如上所述，囿于方法選擇上的局限性，贊成方試圖通過事實層面的邏輯推演得出具有教義學意義的規(guī)范結論，是陷入思維定式的表現(xiàn)，難以具有說服力。在規(guī)范層面，無法通過對向犯理論得出“需要提高本罪法定刑”的結論。首先，贊成方對共同對向犯的內(nèi)在屬性存在錯誤理解。其將處罰相當性視為共同對向犯的基本特征，但實際上對向犯僅具有行為主體的復數(shù)性、行為的對向性以及法定性特征，[16]而處罰相當與否并不會對對向犯的成立產(chǎn)生任何影響，兩者并無邏輯聯(lián)系。⑥其次，贊成方忽視了對向行為處罰相當?shù)膶嵸|(zhì)根據(jù)。對向行為之所以具有處罰相當性，是因為對向行為侵害法益、涉罪形態(tài)具有一致性。例如非法買賣槍支罪，購買行為與販賣行為均對公共安全產(chǎn)生了抽象危險，且程度相當；又如行賄罪與受賄罪，行賄與受賄均侵害了國家公職人員職務行為的不可收買性，兩罪法定刑之所以不完全相同，也僅是刑事政策的需要，而《刑法》第240條與241條雖然成立對向犯，但在侵害法益與涉罪形態(tài)上卻大相徑庭，前者直接侵害了婦女的行動自由與身體安全，屬于實害犯；后者對婦女的人身安全產(chǎn)生了抽象危險，屬于危險犯，這就決定兩者法定刑配置的差異。

(三)本罪屬于重罪范疇

反對方指出：“拐賣類犯罪的應對之策并非是修改立法，而是在于如何加強執(zhí)法。”贊成方則認為執(zhí)法存在問題并不當然排斥立法存在紕漏，上述觀點有將立法問題推給執(zhí)法之嫌。在此，問題的關鍵在于立法是否真的“出了問題”，為收買被拐賣婦女這一重罪配置了較低的法定刑。

1.探求立法原意

《刑法》第241條并非僅由第1款構成，還包括2、3、4款關于強奸、非法拘禁、故意傷害等重罪以及數(shù)罪并罰的規(guī)定。根據(jù)犯罪論與罪數(shù)論的基本原理，可以得出該條第2、3、4款均為注意規(guī)定。此處需要討論的是立法究竟是想提示司法人員注意什么，是非法拘禁、強奸罪等罪的客觀構成要件？還是行為人實施了多個犯罪行為需要數(shù)罪并罰？然而無論是前者還是后者，司法人員根據(jù)現(xiàn)有法律條文及理論知識便能夠作出正確判斷，無需立法再次重申。那么這是否意味著這幾款注意規(guī)定毫無意義？“法律不說無用的話”，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，[17]解釋者需要做的是在規(guī)范與事實之間不斷往返，作出符合立法原意的解釋。《刑法》第241條第2、3、4款之規(guī)定的目的在于實現(xiàn)對被拐賣婦女更為精細的保護，所以本文認為此三款注意規(guī)定旨在提示司法人員在處理收買被拐賣婦女案件時，應注意收買之后會伴隨強奸、非法拘禁、故意傷害等行為，不能僅著眼于單純的收買行為本身，孤立、片面地理解《刑法》第241條，而應對其進行體系性理解，綜合評價收買行為及其關聯(lián)行為。

2.體系解釋與認知偏差

對《刑法》第241條進行整體評價：在形式上，收買被拐賣婦女后強行與其發(fā)生性關系的，構成強奸罪，與241條第1款數(shù)罪并罰后最高可處以死刑；收買被拐賣婦女后對婦女進行拘禁、傷害的，構成非法拘禁罪、故意傷害罪，與241條第1款數(shù)罪并罰后最高可分別處以15年以上有期徒刑和死刑。在實質(zhì)上，收買行為發(fā)生后，通常會侵害婦女的性自主權、身體健康、人身自由等重要法益。因此，無論是就形式還是就實質(zhì)而言本罪都應屬于重罪的范疇。

事實上，基于社會一般人最基本的善惡觀、是非觀以及情感傾向，即常識、常理、常情，[18]也會認為收買被拐賣婦女罪是重罪，但將其視為重罪的原因并非是收買行為本身，而是伴隨收買行為之后所出現(xiàn)在公眾視野中的強奸、傷害、拘禁等嚴重犯罪行為。然而刑事司法實踐在追究收買人責任，尤其是后序犯罪責任時存在困難，常不了了之，人們由此發(fā)生了認知偏差，將司法、執(zhí)法上的問題轉移到了立法，將對后序犯罪的憤怒轉嫁到了前序收買行為之上，故而掀起提高本罪法定刑的浪潮。

綜上所述，立法并未出現(xiàn)問題。所謂的刑法漏洞，大都源于解釋者的解釋，而非刑法本身。[19]《刑法》第241條第1款將單獨的收買行為與后序犯罪行為剝離開來，采取抽象危險犯的立法模式對婦女進行提前保護，第2、3、4款對伴隨收買行為而產(chǎn)生的嚴重犯罪給予綜合評價，符合收買被拐賣婦女罪作為重罪的罪質(zhì)。所以，立法無需提高該罪法定刑。

三、提高收買被拐賣婦女罪法定刑刑罰根據(jù)闕如

國家何以能夠正當?shù)刂贫?、變更、發(fā)動刑罰，是刑罰根據(jù)論所討論的問題。通過考察提高收買被拐賣婦女罪法定刑的刑罰根據(jù)，無論是將報應刑論，還是一般預防論抑或特殊預防論作為提升本罪刑罰的依據(jù)均值得商榷，刑罰根據(jù)論無法為提高收買被拐賣婦女罪刑罰提供正當基礎。

(一)提高本罪法定刑難以實現(xiàn)報應正義

報應刑論將實現(xiàn)正義作為基本價值追求，認為刑罰是對惡行之答報。雖不同人對正義有著不同的理解，但均認同正義的基本理念，即應當注重“相同情形相同或者至少相似對待”。[20]因此，當犯罪人基于意志自由施加了惡害，對其施以與其所犯罪行相當、均衡的刑罰以報應，這便是正義的實現(xiàn)，也是尊重犯罪人作為理性的存在。

考察報應刑論能否為提高收買被拐賣婦女罪刑罰提供依據(jù)的關鍵在于，提高本罪法定刑是否符合正義。本文認為提高本罪刑罰無法實現(xiàn)報應正義。贊成方往往訴諸于道德，認為收買人將婦女視為物品，嚴重違背了作為必言命令的尊重他人的道德律，當前對收買行為的處罰難以恢復對被害人道德情感的損害，需要加重收買人刑罰，滿足刑罰的正義需求。但囿于道義報應論將法律責任與道德責任混為一談，將其作為提高法定刑的理論支撐失之片面。

就實現(xiàn)正義的方式而言，報應刑論內(nèi)部形成了等量報應、等價報應與責任報應的分野。等量報應主張刑罰應當與犯罪所造成的損害相等同。[21]其是同態(tài)復仇觀的體現(xiàn)，已被公認為不可取。等價報應認為罪刑均衡的標準不是特種性狀上的等同，而是價值上的相等。[22]然而其判斷標準過于模糊、抽象，在實然層面仍不具有實現(xiàn)的可能性。責任報應論認為，刑罰是對犯罪人責任的清算，[23]對犯罪的報應要與犯罪人有責的不法行為所造成的法益侵害相當。較之等量報應與等價報應，責任報應論將犯罪人的責任作為報應的前提與限度無疑是合理的，符合正義要求。有鑒于此，要在責任報應論之下探討提高本罪刑罰能否實現(xiàn)正義。在收買被拐賣婦女案件中，僅就收買行為而言，并未對被害人的生命、身體、自由以及性權利造成實際的侵害結果，如果提高法定刑，那么對未造成任何實害結果的收買人的處罰反而重于對被害人造成了上述現(xiàn)實侵害結果的行為人的處罰，這就使得對收買人的處罰超出了其不法內(nèi)容。再者，行為人在實施了收買行為之后通常會伴隨強奸、傷害以及拘禁等犯罪行為，對其數(shù)罪并罰后，就已經(jīng)綜合評價了收買人的不法行為，如果再單獨將收買行為的法定刑提高，勢必會導致行為人在超出自己不法事實的范圍之外承擔責任，不符合報應正義要求。

(二)提高本罪法定刑所產(chǎn)生的效果有限

與報應論不同，一般預防論并不關注懲罰本身，而是將刑罰的重心聚焦于未然犯罪，旨在通過懲罰犯罪人來實現(xiàn)預防犯罪的目的。我國《刑法》歷來都對一般預防十分重視，存在將人純粹手段化、工具化的風險。

在本文看來，提高收買被拐賣婦女罪法定刑所產(chǎn)生的效果有限。第一，提高本罪法定刑并不能有效遏制甚至消滅拐賣婦女類犯罪發(fā)生。首先，需要對犯罪現(xiàn)象形成正確的認識。馬克思主義認為，人是社會性與反社會性的統(tǒng)一，這就決定了犯罪現(xiàn)象是必然存在的。迪爾凱姆也認為犯罪是一個正常社會必然的產(chǎn)物[24]。所以不能指望提高了收買被拐賣婦女罪刑罰，拐賣婦女類犯罪就必然能夠減少、甚至消失。其次，犯罪是一個社會問題，收買被拐賣婦女罪尤是如此，而刑法不是治理社會問題的萬能藥，刑罰的輕重與犯罪率并不存在必然的因果關系。中國刑法史學、外國刑法學顯示嚴峻的刑罰對于威懾潛在犯罪人的作用是有限的，更不用說完全消滅犯罪。[25]何況，一般預防的預防犯罪效果因人而異、因罪而異、因地而異、因群而異、因行而異、因時而異。[26]對于收買被拐賣婦女案件中的犯罪人，所謂的“婚姻生活”為其帶來的利益遠大于刑罰(即便是重刑)所帶來的痛苦，且當這種痛苦有很大可能不會被施加時，無論如何提高刑罰，也是見效甚微。第二，貿(mào)然提高本罪法定刑，甚至與拐賣婦女罪同罰與法的正義價值相抵觸。既然報應刑論無法為提高本罪法定刑提供依據(jù)，那么加重對收買人的刑罰除了威嚇、強化社會公眾的道德禁忌還剩下什么，正如黑格爾所言，這種威嚇就如同對狗舉起杖來，將正義摔在一旁，是不尊重人的理性與尊嚴的體現(xiàn)。[27]因此，要清醒地認識到一般預防功能的局限性，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！盵28]

(三)本罪罪犯并無矯正之必要

特殊預防論強調(diào)對具體犯罪人的矯正與犯罪能力的剝奪，即“矯正可以矯正者，使不可矯正者不為害”。同時，20世紀70年代，在美國發(fā)展形成了以危險識別與管控為主要內(nèi)容，呈現(xiàn)出精算式司法特征的選擇性剝奪理論，也被稱為新刑罰學。[29]

監(jiān)禁刑對收買人的矯正效果如何，成為是否提高本罪法定刑的重要根據(jù)。本文認為，收買犯罪人并無矯正之必要。在收買被拐女案件中，犯罪人的目的是為了與被收買婦女“結婚生子”，其之所以產(chǎn)生這種目的往往是因為自身存在影響正常戀愛結婚的某些障礙以及生活的地區(qū)經(jīng)濟極不發(fā)達且有著愚昧風俗，而在這些誘發(fā)犯罪的原因未有改變的前提下，難以通過教育、感化的方式使那些犯罪人養(yǎng)成良好的法規(guī)范意識，從而放棄對“結婚生子”的追求，不再實施犯罪行為。即便犯罪人出獄后沒有再次實施收買行為，也難以將其歸功于刑罰的矯正效果，而是由于行為人已經(jīng)實現(xiàn)了部分犯罪目的，如已經(jīng)與被害人生活了多年，或者因長期監(jiān)禁客觀上無法再實施犯罪行為。

選擇性剝奪理論的核心是危險評估，即從普通犯罪分子之中將再犯可能性高的那部分危險分子“選擇”出來，以期將偶然犯罪、過失犯罪的人與意圖反復實施犯罪的人區(qū)分開來。[30]在收買被拐賣婦女案件中，要結合此類案件的具體情況分析行為人的人身危險性。對于部分陳年舊案或者被收買婦女愿意與收買人繼續(xù)共同生活的案件，由于行為人已經(jīng)實現(xiàn)了犯罪目的，再犯可能性較小，因而此類案件中選擇性剝奪理論無法為提高該罪法定刑提供依據(jù)。對于在實施了收買行為后短時間內(nèi)就被公安機關查處且被收買婦女不愿與其共同生活的案件，由于行為人尚未實現(xiàn)犯罪目的，具有較高的再犯危險，需要對其進行管控，所以在此類案件中選擇性剝奪理論似乎能夠為提高該罪法定刑提供依據(jù)，但也不無疑問。對此類收買行為加重刑罰后，雖然預防犯罪的效果立竿見影，但事實上這種成功只是暫時的，只要行為人重返社會，犯罪又會死灰復燃?？偟膩碚f,將選擇性剝奪論作為提高本罪法定刑的正當基礎仍具有局限性。

四、收買被拐賣婦女罪的司法應對

收買被拐賣婦女案件之所以會出現(xiàn)處罰失衡的問題，根本原因不在立法的紕漏，而是司法的松動。當前刑事司法應對此類案件面臨著缺乏對刑法體系性規(guī)定的全面理解、偵查取證受限、難以查清部分案件事實以及適用刑罰無差別輕緩化等困境。司法機關應當綜合評價犯罪人罪行，通過司法解釋的形式構建相應的刑事推定規(guī)則，并嚴格適用法律，以提高懲罰的確定性，實現(xiàn)罪刑均衡，讓民眾在刑事司法過程中切實感受到公平正義。

(一)綜合評價犯罪人罪行

囿于司法機關未能深入理解收買被拐賣婦女罪的體系性規(guī)定，大部分案件都未對犯罪人數(shù)罪并罰，導致該罪呈現(xiàn)出輕罪的表象，從而引發(fā)是否提高本罪法定刑的爭論。就此而言，綜合評價犯罪人所犯罪行，切實保障被害婦女的權利，不僅是刑法目的所指，更是刑法正義性的內(nèi)在要求。

1.虐待罪、非法拘禁罪的認定

收買人對被害婦女經(jīng)常實施打罵、禁閉、捆綁等虐待行為，理論與實務大都認為其構成虐待罪，但這種觀點值得商榷。成立虐待罪的關鍵要件是行為人與被害人間存在“家庭成員”關系，然而學界對“家庭成員”的范圍有著不同觀點。通常認為“家庭成員”是指基于血親、婚姻、收養(yǎng)等關系在同一家庭中生活的人。[31]而有觀點認為除親屬關系外，只要共同居住的成員間具有家人的情感與關系，且按照一般家庭的生活方式生活的，就屬于“家庭成員”。[32]還有觀點認為應當采取實質(zhì)的判斷方法，以相互間是否屬于“實質(zhì)緊密生活共同體”為判斷標準，將“家庭成員”擴大解釋為事實家庭成員。[33]在收買被拐賣婦女案件中，被害婦女與犯罪人不具有親屬關系，也不會在對犯罪人產(chǎn)生家人情感的基礎之上與其按照正常的家庭生活方式生活，而只是在犯罪人的強制、脅迫下的無助選擇。同時，被害人也不會基于內(nèi)在主觀感情形成對“家”的歸屬感，并融入緊密生活的共同體中?？傊?，無論采取何種觀點，都無法將被害人與犯罪人間的關系納入家庭關系范疇。鑒于此，犯罪人雖事實上實施了虐待行為，但因不符合該罪構成要件，無法成立虐待罪。

收買人為防止被害婦女逃跑、反抗，非法剝奪其人身自由的行為構成非法拘禁罪。在收買被拐賣婦女案件中，對非法拘禁罪的認定應注意拘禁場所的問題。收買被拐賣婦女罪具有特殊性，在對拘禁場所進行理解時，不能僅狹隘地將其解讀為犯罪人的居住場所，甚至認為只有將被害婦女關在狹小、封閉的空間內(nèi)才是非法拘禁，而需要結合案件具體情況進行判斷。譬如犯罪人生活在熟人社會，且當?shù)剡€有著“買媳婦”的愚昧風俗，使得當?shù)孛癖娫谖幕⒎捎^念上形成了“共同體”，已經(jīng)認可這種犯罪行為的存在，那么此時就應將拘禁場所擴大解釋為整個村落，只要將被害婦女強行控制在村落內(nèi)，便構成非法拘禁罪。

2.強奸罪的認定

收買人強行與被害婦女發(fā)生性關系無疑構成強奸罪。然而需要討論的是，如果被害人罹患嚴重精神病，即無性防衛(wèi)能力，收買人與其發(fā)生性關系是否構成強奸罪在司法實踐中存在不同認識，有的法院認為構成強奸罪，⑦有的法院則持相反觀點。⑧

本文認為，司法工作人員應對收買人與患有嚴重精神疾病的婦女發(fā)生性關系的案件予以類型化，并根據(jù)個案具體情況區(qū)別對待，[34]既不能采取“一刀切”的做法認為收買人均構成強奸罪，也不應完全承認收買人與患嚴重精神病婦女發(fā)生性關系的合法性，這是能動司法的基本要求，也是有效保護患精神病婦女性權利的必然路徑。[35]為此，可以以被害婦女罹患嚴重精神病的時間為標準，將收買人與嚴重精神病婦女發(fā)生性關系的案件劃分為收買后患病與收買前患病兩種情形。在收買后患病的案件中，可以考慮將被害婦女精神失常、喪失性防衛(wèi)能力歸因于行為人長期實施的暴力、威嚇等行為，所以此類案件的行為人應以強奸罪論處。

對于收買前患病的案件，則不能一概而論，司法機關應當根據(jù)推定同意理論，設身處地地站在患病婦女立場，對其是否會同意進行合理推定。一般而言，推定權利人同意需要符合有利性原則、善意原則以及社會一般價值判斷，[36]而在權利人是不具備同意能力的嚴重精神病婦女時，則應當在考察其父母或者其他監(jiān)護人意愿的基礎之上，分情形討論：

第一，患病婦女父母或者其他監(jiān)護人出于為其尋找歸宿的目的，讓他人為該婦女尋找伴侶，而該人將婦女賣給行為人。這種父母為子女尋找歸宿的案件在中國社會十分普遍，符合社會一般人的情感傾向。只要收買人以共同生活為目的，而不是將該婦女當作發(fā)泄性欲的工具，且對其悉心照顧，并無毆打、拘禁等行為的，即符合善意原則，那么就可以認為收買人與該婦女發(fā)生性關系對后者是有利的。由此推定成立，行為人不構成強奸罪。

第二，患病婦女由于無父母、其他監(jiān)護人或者他們沒有能力履行、怠于履行監(jiān)護職責，在社會中游蕩被他人收留，而該人又將其賣給行為人。在此類案件中，只要收買人以共同生活為目的，善待該婦女，就可以認為收買人與該婦女發(fā)生性關系有利于后者性權利的實現(xiàn)。如果對此案中的收買人以強奸罪論處，非但難以達到保護弱勢群體的目的，反而會使該婦女喪失既已享有的權益，再次面臨生活困境。

第三，犯罪分子違背患病婦女父母或者其他監(jiān)護人意志，將該婦女賣給收買人，且收買人對此知情。在這種案件中，收買人與被采取各種非法手段拐賣至此的患病婦女發(fā)生性關系，與其父母或者其他監(jiān)護人的意愿相悖，無法為社會民眾所接受。即使收買人出于共同生活的目的，且未實施損害該婦女其他權益的行為，也難以推定患病婦女會表示同意。所以此種情況對行為人應當以強奸罪論處。

(二)證明困難下刑事推定之構建

對于刑事實體法的體系性理解是被收買婦女刑事保護的一方面，然而在刑事訴訟中怎樣才能有效適用實體法，是更為重要的問題。收買被拐賣婦女罪在司法實踐中難以實現(xiàn)罪刑相當?shù)囊淮笤蚴亲C明困難，常因未達刑事訴訟證明標準而無法追究收買人所犯其他罪行。程序上的無力必然導致實體法的虛置。刑事推定作為克服證明困難的有效工具，在證據(jù)法視域下為解決這一困境提供了新思路。

1.收買被拐賣婦女案件中創(chuàng)制推定的必要性與正當性

在收買被拐賣婦女案件中創(chuàng)制刑事推定具有必要性與正當性。首先，此類案件確實存在實際的證明困難。無論是拘禁還是強奸行為的認定，除被害人陳述外，難以有其他證據(jù)證明。如若該案是陳年舊案，上述問題則更為突顯。其次，收買行為與拘禁、強奸行為具有經(jīng)驗基礎上的常態(tài)聯(lián)系。“常態(tài)聯(lián)系”意味著并存概率極高，是基礎事實與推定事實間的“橋梁”，也是刑事推定制度創(chuàng)制的正當性基礎之一。[37]正如上文所述，無論是從經(jīng)驗法則還是實證數(shù)據(jù)來看，絕大部分婦女在被收買后都會進行激烈反抗，并設法自救，所以收買人實施收買行為后，就會對該婦女實施拘禁、強奸等行為。再次，此類案件中創(chuàng)制刑事推定具有政策基礎。國家出于犯罪控制的需要，為克服證明困難，也會設立推定制度。我國對于拐賣、收買人口的犯罪行為呈現(xiàn)出嚴打的基本態(tài)勢。鑒于司法實踐打擊收買犯罪的無力，適時創(chuàng)制刑事推定，是刑事政策的現(xiàn)實要求。最后，此類案件中創(chuàng)制刑事推定能夠最大限度保障被收買婦女利益，并發(fā)揮道德教化功能。只要行為人實施了收買行為，就推定其實施了拘禁、強奸等犯罪行為，能夠最大發(fā)揮被害婦女刑法保護的輻射能力，且有助于倡導以維護人的尊嚴為精神內(nèi)核的價值觀念、發(fā)揮移風易俗的教化功能。

2.收買被拐賣婦女案件中刑事推定的具體規(guī)則及其適用限制

刑事推定關涉訴訟利益的歸屬和風險的承擔，原則上屬于立法事項，但考慮到實務界對司法解釋的切實需求，以及司法解釋本身的靈活性，本文認為，可以通過司法解釋的形式構建收買被拐賣婦女案件刑事推定具體規(guī)則，從而在維護法治安定性的同時，實現(xiàn)法律的妥當適用。

非法拘禁行為的推定。只要控方有足夠的證據(jù)證實行為人實施了收買行為，就能夠推定其實施了非法拘禁行為，拘禁的時間自收買行為實施完畢之日起計算，于被害人被解救時截止。對此，應當按照《刑法》第69條的規(guī)定對犯罪人所實施的收買行為與拘禁行為實行數(shù)罪并罰，由于大部分案件的被害人都被長時間拘禁，所以應當從嚴認定從寬處罰情節(jié)。

強奸行為的推定。只要控方能夠證實行為人實施了收買行為，雙方又育有子女且被害人聲稱被強奸，或者在未生育的情況下，經(jīng)過鑒定確認犯罪人與被害人有一方存在醫(yī)學上的生育障礙，且被害人聲稱被強奸，就能夠推定收買人實施了強奸行為。如果被害人是嚴重精神病患者，且屬于上文所舉的實體法上應當認定為強奸罪的情形，則在前述條件下無需其主張被強奸，就能推定犯罪人實施了強奸行為。

刑事推定的適用限制。刑事推定實際上是在滿足國家政策需要的基礎上，向被告人分配了訴訟上的不利益。正因如此，刑事推定出于對公平性的考量，為被告人提供了出罪可能，即允許被告人對推定事實予以反駁，并且這種可能性還不能過低。[38]因此，不能要求被告人承擔過高的證明責任，控方證明基礎事實成立后，只要被告人的反駁能夠動搖法官對于推定事實成立的臨時心證即可。在收買被拐賣婦女案件中，對于拘禁行為、強奸行為的推定亦是如此。只要被告人能夠舉證證明其確實未實施拘禁、強奸行為，從而動搖法官的臨時心證，削弱控方的說服力，使其難以完成對非法拘禁、強奸等犯罪構成要件成立所承擔的達到排除合理懷疑的說服責任，就足以出罪。

(三)嚴格適用法律

有實證研究對654個收買被拐賣婦女案件進行了分析，其中緩刑適用率高達64.98%，免予刑事處罰的占比4.56%。[39]本文認為，對此類案件無差別作輕緩化處理并無法律根據(jù)，更無政策指引。嚴格適用法律，成為破除當前司法困境的應然選擇。

1.收買被拐賣婦女罪應從嚴適用緩刑

我國緩刑制度在發(fā)展中存在著適用比例偏低的實踐難題[40]，但在收買被拐賣婦女案件中，緩刑適用率卻高居不下，這一反?，F(xiàn)象正是司法機關打擊此類犯罪乏力的體現(xiàn)。本文認為，在收買被拐賣婦女案件中，應當根據(jù)案件具體情況從嚴把握緩刑適用條件，但確有必要對收買人進行輕緩處理的，仍可適用緩刑，實現(xiàn)刑罰的個別化原則。

在司法實踐中，可以根據(jù)被害婦女的意愿將此類案件分為如下四種情況：第一種也是最為普遍的情形，被害婦女會一直進行反抗并設法自救，此時收買人便會持續(xù)對其實施非法拘禁、強奸等行為；第二種情形，被害婦女在反抗一段時間后，其在收買人強制、威脅下屈從，被迫與收買人共同生活；第三種情形，被害婦女剛開始不愿意與收買人生活，但在一段時間后，自愿同收買人共同生活；第四種情形，被害婦女一開始就愿意與收買人共同生活。

對于第一、二種情形的收買人而言，應當從嚴處罰，不適用緩刑。原因在于：其一，此類犯罪人不符合適用緩刑的形式要件。綜合評價收買行為及其關聯(lián)行為，利用刑事推定規(guī)則，對收買人實施的非法拘禁、強奸、收買被拐賣的婦女行為進行數(shù)罪并罰后，對其所判處的宣告刑勢必會超過3年有期徒刑。其二，對此類收買人適用緩刑，并不契合刑事司法政策精神。長期以來，無論是學界還是實務界，均對收買被拐賣婦女罪的罪質(zhì)存在片面理解，認為其屬于輕罪的范疇，[41]于是在輕罪刑事政策的指導下，對該罪的司法政策也以寬緩為基調(diào)，以至于在司法實踐對犯罪人大量適用緩刑。事實上，收買被拐賣婦女罪屬于重罪，司法實踐應當從嚴處理。國務院頒布的《中國反對拐賣人口行動計劃2021-2030》明確指出：“完善法律適用制度，加大對收買被拐賣受害人行為、網(wǎng)絡拐賣人口犯罪的打擊力度?！闭w現(xiàn)了對于收買被拐婦女罪刑事司法政策的轉向，這對于糾正司法實踐對收買被拐賣婦女案件懲治不力的現(xiàn)狀、合理確定此類案件懲治基調(diào)具有積極意義。

第三、四種情形雖然在實踐中較為少見，但也不能完全忽視，⑨對于此類案件中的收買人，可以從寬處罰，在必要時適用緩刑。對此類案件中的收買人從寬處罰是出于兩方面的考量：一方面是將被害人事后承諾作為刑罰從寬事由。[42]案發(fā)后，如果被害人愿意繼續(xù)與收買人共同生活，且作出收買人未實施拘禁、強奸等犯罪行為的陳述時，意味著被害人對收買人的行為予以了事后承諾。此時，根據(jù)社會關系修復論可知，被收買婦女與收買人之間的矛盾已經(jīng)得到根本性的緩解，收買人的收買行為及其關聯(lián)行為所侵害的社會關系基本得以恢復，國家不過度介入也不會導致二次犯罪發(fā)生。另一方面，是考慮到雙方已育有子女，對收買人從寬處理是貫徹“恤幼”刑事政策以及遵循兒童利益最大化原則的體現(xiàn)。

2.收買被拐賣婦女罪不宜適用免予刑事處罰

司法實踐中，有判決直接適用《刑法》第37條之規(guī)定，免除犯罪人刑事處罰。⑩本文認為此種做法有失偏頗。學界與實務對《刑法》第37條的性質(zhì)存在不同理解，何種觀點更具合理性，不在本文討論范圍，但無論采取哪種觀點，都不應免除對收買人的刑罰。

如果采取非獨立說，那么《刑法》第37條中“犯罪情節(jié)輕微”應當理解為從屬于特定條文的具體規(guī)定，但在此類收買被拐賣婦女案件中，并無免除處罰的具體規(guī)定，不應免除犯罪人刑罰。

如果采取獨立說，首先需要厘清《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)”與量刑情節(jié)間的關系。該條中的“犯罪情節(jié)”是指行為人實施犯罪過程中反映行為人罪責的事實情況，[43]即除非《刑法》分則有特別規(guī)定，犯罪情節(jié)不應涵括罪前、罪后的事實因素。[44]有鑒于此，該條中的犯罪情節(jié)與量刑情節(jié)并非是等同概念，兩者在外延上屬于交叉關系，量刑情節(jié)除包括犯罪情節(jié)外，還涵蓋了罪前、罪后對量刑發(fā)揮作用的情節(jié)。然而，司法實踐卻將本應僅作為量刑情節(jié)的犯罪后被害人意愿、犯罪人未實施其他犯罪等罪后情節(jié)，理解為該條中的“犯罪情節(jié)”，顯然是對其的錯誤適用。其次，要考察具有上述罪后量刑情節(jié)的收買被拐賣婦女案件是否符合適用《刑法》第37條的基本條件。第一，從法律報應主義出發(fā)，此類案件不符合“犯罪情節(jié)輕微”的要求。雖然從形式上看本罪罪責程度較低，法定刑最高為3年有期徒刑，但實質(zhì)上收買行為蘊含著對被害人人身安全的危險，即使行為人未對被害人實施非法拘禁、強奸等犯罪行為，也只是因為收買人意志以外的因素，即被拐賣婦女被收買后自愿與其共同生活，而這并不代表收買行為本身危險性較低。第二，從特殊預防的角度考慮，此類案件符合“不需要判處刑罰”的要求。此類案件的犯罪人的再犯危險性較低，無需通過刑罰來實現(xiàn)特殊預防。第三，從一般預防的角度分析，此類案件不滿足“可以免予刑事處罰”的要求。倘若對此類案件免除刑罰，那么就會造成鼓勵潛在犯罪分子實施犯罪的負面效應，還會動搖民眾的法規(guī)范意識。綜合來看，此類案件不應免除犯罪人刑罰，視情形適用緩刑便能夠實現(xiàn)對收買人的從寬處罰。

五、結語

面對收買婦女這一丑惡行徑，刑法必須有所作為。問題的關鍵在于，刑法應當如何作為才能在實現(xiàn)罰當其罪的同時，避免重刑主義、刑法萬能主義思潮抬頭侵蝕謙抑主義根基。寄希望于通過刑事立法在收買被拐賣婦女案件中彰顯正義，不過是道德義憤導致集體失盲的臆想。提高收買被拐賣婦女罪刑罰不僅沒有教義學依據(jù)，還無法經(jīng)受刑罰根據(jù)論的拷問，執(zhí)著于對應然法律的幻想不具有現(xiàn)實性。在對收買被拐賣的婦女罪重新進行教義學審視的基礎之上，轉向對實然法律的關注，通過精密刑事司法，為破除收買被拐賣婦女案件司法困境提供應對方案。法律并非嘲弄的對象，保持對法秩序的基本尊重與敬畏，嚴格適用現(xiàn)有法律制度，提升懲罰的確定性，才能切實保障被害婦女權益。

注釋：

①考慮到收買被拐賣的婦女罪與收買被拐賣的兒童罪在行為模式、保護法益等方面存在較大差異，立法將兩者規(guī)定在同一條款存在疑問。故本文所稱《刑法》第241條僅指收買被拐賣的婦女罪。

②學界對抽象危險犯的理解存在較大分歧。一種觀點認為抽象危險犯應當允許反證。參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第76頁；參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第120頁。另一種觀點認為抽象危險犯不允許反證。參見王志祥、黃云波：《論立法定量模式下抽象危險犯處罰之司法正當性》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第3期，第72頁；熊亞文：《抽象危險犯：理論解構與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第110頁。本文采取第二種觀點，原因在于如果采取允許反證說，那么就難以區(qū)分具體危險犯與抽象危險犯的界限，導致所有抽象危險犯轉換為具體危險犯。應當認識到允許反證說的目的是為了限縮抽象危險犯的成立范圍，以克服司法認定形式化所帶來的弊端，但實現(xiàn)這一目的并非僅有這一種手段，還可以通過對構成要件行為的實質(zhì)解釋來達到這一目的。所以本文支持不允許反證說。

③無論是從實證數(shù)據(jù)還是經(jīng)驗事實來看，被拐賣婦女自愿(剛被收買或者被收買一段時間后)與收買人共同生活都屬于例外情形。實證數(shù)據(jù)表明：據(jù)654個一審案件樣本，被拐女愿意繼續(xù)與收買人共同生活的案件共計62件，占比為9.48%；不愿意繼續(xù)與收買人共同生活的案件共計592件，占比為90.52%。參見《從665份判決書看應不應提刑——收買被拐賣的婦女案件實證研究》，https://www.xiaobaogong.com/blog/1644895255799.html。

④即使收買人主觀上是基于共同生活的目的而實施收買行為，但由于被拐賣婦女通常會進行反抗并設法自救，所以不能否認收買行為本身潛藏的客觀危險。

⑤譬如非法拘禁、故意傷害罪的基礎刑均為三年以下有期徒刑，強奸罪則為三到十年有期徒刑，收買被拐賣婦女罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

⑥例如買賣槍支、行賄受賄、脫逃致使脫逃、買賣增值稅專用發(fā)票、拐賣收買婦女、買賣毒品等行為，均成立對向犯，但就對向行為的處罰差距卻在依次擴大。

⑦參見河南省太康縣人民法院刑事判決書，(2020)豫1627刑初124號。

⑧參見河南省泌陽縣人民法院刑事判決書，(2016)豫1726刑初351號。

⑨實證數(shù)據(jù)表明：據(jù)654個一審案件樣本，被拐女愿意繼續(xù)與收買人共同生活的案件共計62件，占比為9.48%；不愿意繼續(xù)與收買人共同生活的案件共計592件，占比為90.52%。參見《從665份判決書看應不應提刑——收買被拐賣的婦女案件實證研究》，https://www.xiaobaogong.com/blog/1644895255799.html。

⑩免予刑事處罰的理由是犯罪人與行為人“業(yè)已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關系”“沒有對被害人限制人身自由”“被害人表示愿意繼續(xù)留在當?shù)厣睢钡?。參見吉林省吉林市中級人民法院刑事判決書，(2015)吉中刑初字第83號；山西省五寨縣人民法院刑事判決書，(2019)晉0928刑初7號。